張 勇 王 杰

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“從犯主犯化”及共犯責任

張 勇 王 杰

在共犯學說中，“區(qū)分共犯制”并不符合我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪不應當被視為“共犯正犯化”的立法表現(xiàn)，而應作為“從犯主犯化”對待。單一正犯制在堅持法益保護以及行為主義刑法的基礎(chǔ)上，應當將共犯的“從屬性”理解為僅對剝離價值評價事實的聯(lián)動。對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的刑法規(guī)制并非僅限于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，證明責任相對降低的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪應當?shù)玫阶銐蛑匾暋?/p>

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；從犯主犯化；從屬性；共犯責任

作者：張勇，華東政法大學教授、博導；王杰，華東政法大學博士生。

信息網(wǎng)絡技術(shù)在刑事犯罪領(lǐng)域中經(jīng)歷著從“犯罪對象”到“犯罪工具”，再到“犯罪空間”的嬗變，各種犯罪活動所產(chǎn)生的社會危害借助信息網(wǎng)絡技術(shù)而不斷增加和趨重。然而，由于“網(wǎng)絡共同犯罪內(nèi)部的存在結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)產(chǎn)生不同于傳統(tǒng)共同犯罪的新的表現(xiàn)形式，并使傳統(tǒng)的法律規(guī)則產(chǎn)生適用困難?！雹儆谥緞偅骸豆餐缸锏木W(wǎng)絡異化研究》，中國方正出版社2010年版，第3頁。對此，《刑法修正案（九）》第2 9條增設(shè)了《刑法》第28 7條之二“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，即明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。不少學者認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設(shè)立屬于近些年來刑法修正立法“共犯正犯化”的典型表現(xiàn)。②車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學》2015年第10期?！靶谭ㄐ拚福ň牛┑囊淮筇攸c，就是將特定的涉恐預備、幫助行為‘實行行為’化，更好地保護立法者認為需要重點考慮的重大法益，”③趙秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保護前置織密反恐法網(wǎng)》，《檢察日報》2015年9月28日。本文擬借幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，探討共同犯罪中“共犯正犯化”、“共犯從屬性”及其刑事責任等問題，以求教大家。

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與“共犯正犯化”

所謂“共犯正犯化”，即刑法對傳統(tǒng)的共犯行為以正犯責任對待。德日刑法通說認為，共犯的刑事責任屬于相對于正犯的二次責任，如認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是“幫助行為的正犯化”，那么作為“二次責任”的共犯僭越為“一次責任”的實行正犯，無疑屬于刑法保護節(jié)點的提前，這種提前旨在通過前置的刑事處罰強化對法益的保護。那么，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設(shè)立是否屬于“共犯正犯化”，“共犯正犯化”又是否符合我國共同犯罪的基本原理？

（一）“共犯正犯化”的質(zhì)疑

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之所以被認為是“正犯化”，其根據(jù)在于所屬法條之中有對行為主體罪狀的描述及相應的的刑罰設(shè)置，《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》亦正式承認了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的罪名?！耙?guī)定以明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪構(gòu)成犯罪的主觀要件，以提供信息網(wǎng)絡技術(shù)支持、幫助為構(gòu)成犯罪的客觀要件，并以這些構(gòu)成要件為核心完成了信息網(wǎng)絡服務者幫助犯正犯化的規(guī)范建構(gòu)，”①劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡技術(shù)濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。將本來還存在理論爭議的中立幫助行為提升為正犯處罰，亦有觀點認為，“即使實施詐騙的人沒有抓獲，全案沒有破獲，但是有足夠證據(jù)證明這個人實施了幫助行為，也可以對他獨立定罪?！雹凇斗üの庾x〈刑法修正案（九）〉涉網(wǎng)絡條款》，http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/ content_1952070.htm，中國人大網(wǎng)，2016年7月23日訪問。張明楷教授提出了“共犯（幫助行為）正犯化”的檢驗標準：其一，從定罪角度來說成立幫助犯不再以正犯實施構(gòu)成要件行為為前提；其二，從量刑角度看正犯化的幫助犯不再享有刑法總則共同犯罪中從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”的利益；其三，對已正犯化幫助行為的教唆、幫助成立共犯成為應有之義。③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。

作為“共犯正犯化”的理論前提是共犯體系的“區(qū)分共犯制”。將犯罪參與的樣態(tài)獨立規(guī)定理解為“法益保護前置化”或者“共犯行為正犯化”，均是將法條中罪狀中的構(gòu)成要件理解為狹義的“正犯”行為。日本學者山口厚教授持限制正犯的立場，認為共犯責任是作為相對于正犯一次責任的二次責任：正犯以實施侵害法益的構(gòu)成要件該當行為作為處罰根據(jù)，“由此，就出現(xiàn)了旨在將處罰擴張到處在構(gòu)成要件該當事實周邊的行為的規(guī)定，即共犯規(guī)定，其也可以稱為是處罰擴張事由?！雹躘日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2009年版，第293頁。故從刑法例來看，日本刑法第6 1條規(guī)定“教唆他人實行犯罪的，處正犯之刑”、第62條規(guī)定“幫助正犯的，是從犯”、第63條規(guī)定“從犯之刑，按照正犯之刑予以減輕”，上述法條均以正犯為參照基準，“認為正犯概念存在不依存于共犯概念的、積極且限定之實質(zhì)的‘限縮的正犯概念’，就應成為正犯、共犯論的原點?！雹輀日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第279-280頁。在將正犯作為理論起點的背景下，臺灣學者黃榮堅將正犯鑒別理論歸納為如下4種：（1）形式客觀理論。該理論認為，親自實施不法構(gòu)成要件之人為正犯；（2）實質(zhì)客觀理論。該理論則認為，對不法事實起支配作用的是正犯，非支配人員為共犯，Roxin教授更是將其發(fā)展為行為支配、意志支配與機能支配的精分類型；（3）極端主觀理論。極端主觀理論認為，正犯與共犯之區(qū)別在于有無“正犯意志”；（4）客觀化的主觀理論。該理論是依據(jù)刑法客觀主義立場對極端主觀理論進行的修正，認為應當堅持“正犯意志”的前提下對該意志進行客觀判斷。①黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（下），人民大學出版社2009年第1版，第512頁。其中，形式客觀說可謂區(qū)分共犯制下正犯概念的經(jīng)典表達，但同時也暴露出將教唆者邊緣化至共犯難以體現(xiàn)罪刑均衡的弊端；實質(zhì)客觀說為克服形式客觀說的弊端，將正犯的特征從構(gòu)成要件的親手實施置換為犯罪事實的支配或者犯罪地位的增加，結(jié)果在客觀上與單一正犯制下的主犯趨同?？偟膩碚f，“區(qū)分共犯制”論者欲嚴守狹義正犯的概念，在難以處理正犯、幫助犯、教唆犯、間接正犯等概念之間的矛盾時不得不對正犯概念進行擴容，“以致正犯、實質(zhì)正犯、間接正犯、擴張正犯、限制正犯、單獨正犯、直接正犯、過失正犯、共同過失正犯等一系列的名詞、詞匯都開始登堂入室，簡直已經(jīng)形成了一個龐大的‘正犯’家族?！雹跅钆d培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批判》，《法治研究》2012年第8期。

應當看到，區(qū)分共犯制是德日刑法學者依照其本國刑法的規(guī)范分析所形成的學說。但是在我國，“共犯”一詞的自然含義更為接近“共同犯罪人”，屬于相對于各犯罪參與者的上位概念，包括了所有犯罪參與者；“相反地，用‘共犯’一詞專指教唆犯與幫助犯，而把共同正犯排除于‘共犯’一詞的意思范圍之外，在語意上反而難以理解。”③黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（下），人民大學出版社2009年第1版，第491頁。我國刑法將共犯分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯，在處斷上并非如同德日刑法一樣“一準于正犯”，而是對犯罪集團的主犯按照集團所犯的全部罪行、對犯罪集團之外的主犯按照其所參與、或者組織、指揮的全部犯罪處罰，對從犯確認其“在共同犯罪中起次要或者輔助作用”后予以從寬處罰，對教唆犯按照其在共同犯罪中的作用處罰，對脅從犯應當按照其犯罪情節(jié)予以減輕處罰或者免除處罰。因此，我國刑法對共同犯罪人評價比較的唯一基準是各犯罪人在共同犯罪之中的作用，缺乏“區(qū)分共犯制”下“共犯正犯化”的法定基礎(chǔ)，以犯罪作用作為唯一衡量基準的我國共犯體系更接近于“單一正犯制”：即只要是參與犯罪加功結(jié)果的人，不論其行為在程度上或性質(zhì)上存在何種差異，實際上都對犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有因果上的貢獻，應當一律視為犯罪人，不需再區(qū)分為正犯或共犯（即德日共犯體系中的限制正犯與狹義共犯）。我國刑法中的主犯、從犯、脅從犯、教唆犯并不具有邏輯上決定與被決定的關(guān)系；在發(fā)生了法益侵害的場合，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯均是對自己犯行招致的“一次責任”答責。按照我國刑法規(guī)范，應受刑罰處罰的信息網(wǎng)絡犯罪活動幫助者當然能夠作為“犯罪人”對待。

除幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之外，相關(guān)立法例還有《刑法》第358條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3至6條“以傳播淫穢物品罪定罪處罰”或者“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”等。無論是“以傳播淫穢物品罪定罪處罰”，還是“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”，均肯定了被規(guī)制的行為共同犯罪的參與性。按照單一正犯制的犯罪理念，以上種種表述與該解釋第7條中“以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰”并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，僅是文義表述上存在差別，由此亦可見協(xié)助組織賣淫罪并未創(chuàng)設(shè)“共犯正犯化”的責任類型。

（二）“從犯主犯化”的主張

張明楷教授認為，我國《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，是幫助犯的量刑規(guī)則。“幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯仍然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形”。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。本文不贊同這種觀點。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪名獨立，罪狀和法定刑規(guī)定明確，沒有理由認為法條所規(guī)定的只是純粹的量刑規(guī)則。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪應當被視為是“從犯主犯化”的表現(xiàn)。本文主張的“從犯主犯化”，即旨在強化從犯的刑事責任并以罪名威懾進行一般預防的評價方式，難說已經(jīng)徹底逃出共同犯罪的歸責模式。正如張明楷教授所說，“在沒有其正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度?！雹谕ⅱ?。例如，甲自以為明知乙欲利用信息網(wǎng)絡詐騙而為其提供技術(shù)支持與幫助，乙自始至終不采取行動，甲的共犯行為客觀上無法造成法益侵害，因此不應作犯罪對待；如甲明知乙將要或正在利用信息網(wǎng)絡詐騙而為其提供技術(shù)支持與幫助，乙不知情而不使用該技術(shù)支持、幫助的，乙的行為無法獨立造成法益侵害，應做無罪處理，但該技術(shù)如被知情的丙所利用，則甲是否成立本罪仍有討論的余地；如甲明知乙將要或正在利用信息網(wǎng)絡犯罪而為其提供技術(shù)支持與幫助，乙將之運用到自己的犯罪之中的，對甲應作犯罪處理。概言之，即使按照區(qū)分共犯制的觀點，本罪更接近幫助犯的相對正犯化而非量刑規(guī)則，而共犯責任的相對正犯化與單一正犯制并非本質(zhì)對立。但不同的是，自始無實行犯且?guī)椭袨楸豢陀^棄置的，應當依照無法益侵害而不認為是犯罪行為。

從實質(zhì)上看，將某種犯罪形態(tài)或者某種犯罪參與形式規(guī)定為犯罪，無論看作是獨立的實行行為還是共同犯罪的參與行為，都是因為該行為的社會危害性已突破了刑法能夠容忍的底線而應當受到刑罰處罰。刑法修正案之所以設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，乃是正視涉網(wǎng)絡犯罪活動中，網(wǎng)絡幫助行為的社會危害趨重增生，幫助行為由次要或輔助的從犯地位向主犯靠近現(xiàn)狀的結(jié)果。因此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設(shè)立，與其說是“共犯正犯化”，不如說是“從犯主犯化”。網(wǎng)絡幫助行為的法益侵害性質(zhì)及程度無法脫離他人利用網(wǎng)絡實施的犯罪行為而單獨判斷。“從犯主犯化”意味著原屬從犯的幫助行為在共同犯罪中的作用受到刑法更為嚴重的否定評價和處罰，由共同犯罪中的“從犯”上升為“主犯”。網(wǎng)絡幫助行為者的罪責如在3年有期徒刑之下的，因其主犯化可考慮不再適用“應當從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定以示嚴懲。將本罪視為共同犯罪中“從犯主犯化”，也不會影響其他共同犯罪行為人的刑法定性，對網(wǎng)絡幫助行為人進行再幫助與教唆者的可罰性仍可進行具體判定，對間接幫助者可以有余地的不進行犯罪評價。一般來說，如不能還原到對構(gòu)成要件行為實施者的幫助，對之進行處罰確有不妥。

二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯從屬性

在國內(nèi)刑法學界，存在共犯獨立性與共犯從屬性學說之爭。如劉明祥教授立足于我國刑法學說與法律規(guī)定，主張共同犯罪采取單一正犯制，反對共犯從屬性并堅持共犯的獨立性。①劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，《中國法學》2015年第2期。張明楷教授則針鋒相對，認為我國刑法共同犯罪采取區(qū)分共犯制并主張共犯從屬性。②張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第372頁。在肯定我國刑法的單一正犯制的基礎(chǔ)上，需要進一步討論的是，主張幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于“從犯主犯化”，理論上是否與堅持共犯的獨立性相等同？或者說，單一共犯制是否與共犯從屬性相排斥？對這一問題的討論涉及對共犯的體系與處罰根據(jù)的理解。

（一）共犯獨立性與從屬性學說之辨

共犯獨立性與共犯從屬性之爭，也是主觀主義刑法與客觀主義刑法、行為人刑法與行為刑法之爭。持共犯獨立性的論者認為，共犯的成立不需要依附于正犯進行判斷，當教唆犯實施了教唆行為之后即已著手，如被教唆的人沒有犯被教唆的罪則可以從輕或減輕刑罰，其刑事責任是獨立判斷的，換言之，共犯處罰根據(jù)即主觀惡性之下共犯本體行為的反價值，只在于共犯對結(jié)果發(fā)生原因引起上抽象的等價性，是否侵犯他人利益則成為量刑因素。臺灣教授陳子平認為，共犯獨立性“系以主觀主義（近代學派）刑法思想為根底，著重行為人反社會危險性（惡性），此‘惡性’不僅為衡量刑罰輕重之標準，更左右犯罪之成立。”③陳子平：《論教唆犯、從犯規(guī)定之獨立性與從屬性》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺北五南圖書出版公司1999年版，第314頁。

與之相對立，共犯從屬性呼應刑法客觀主義，與行為刑法親融?！靶谭陀^主義認為，犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪；行為沒有對社會造成可以從外觀上觀察的實害或者危險時，不能作為犯罪處理。”④周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解，兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期。按照區(qū)分共犯制中處于通說地位的因果共犯論，共犯處罰根據(jù)在于介入了正犯行為而引起法益侵害結(jié)果，“在這種理解看來，法益侵害的直接惹起是單獨犯，介入了正犯行為的間接惹起是共犯，正犯與共犯的差異在于引起法益侵害的樣態(tài)的差別；”⑤[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2009年版，第298頁。對此進行進一步發(fā)展的混合惹起說認為，“在能夠肯定正犯具備構(gòu)成要件該當性和違法性的場合，就可能肯定共犯的構(gòu)成要件該當性，此時，只要是不能肯定共犯具有其違法阻卻事由或者責任阻卻事由，共犯即成立?！雹尥ⅱ?，第302頁。

有觀點認為，“統(tǒng)一性正犯體系與共犯從屬性被認為是相互排斥的。”⑦[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第58頁。論者反對單一正犯制，或是將其與行為人刑法相關(guān)聯(lián)，認為能與單一正犯制兼容的只有共犯獨立性，進而憂慮共同犯罪犯罪圈的擴大。但是，“統(tǒng)一性正犯體系絕不是輕視行為，而是在維持犯罪是行為這一命題的同時，力圖合理把握復雜的共動現(xiàn)象的立法措施，”⑧同注⑦，第57頁。單一正犯制在堅持法益保護以及行為刑法的基礎(chǔ)上，沒有理由排斥對犯罪進行客觀主義立場的理解。正是基于客觀主義對于法益保護的親融性，單一制下的正犯、特別是未著手參與到構(gòu)成要件行為之中的犯罪人，其可罰性的判斷、特別是法益侵害事實的惹起，仍需將從屬性所強調(diào)的構(gòu)成要件招致的危險是否產(chǎn)生作為判斷路徑才能得出妥當?shù)慕Y(jié)論。

（二）網(wǎng)絡幫助行為的限制從屬性

如何理解和定位本罪中網(wǎng)絡幫助行為與他人“實施犯罪”在成立犯罪之際的關(guān)系？本罪在罪狀中敘明被幫助的對象是“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，故本罪違法性并不兼含行政違法的堆砌，只能是基于犯罪行為對法益造成的侵害。此處“犯罪”究竟理解為完全符合犯罪構(gòu)成上的犯罪，還是僅指犯罪行為意義上的犯罪？①劉科：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪探析——以為網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。如果按照三階層的犯罪論體系，此處爭議乃是狹義共犯行為成立犯罪需要從屬于正犯的程度判斷的問題，如將“犯罪”理解為完全符合犯罪構(gòu)成上的犯罪，則是共犯從屬中的極端從屬性，如認為“犯罪”僅是犯罪行為意義上的犯罪，立場則為限制從屬性或者最小從屬性。對“犯罪”理解采取的立場不同，直接影響著幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所圈定的犯罪圈的大小，“認為對待網(wǎng)絡犯罪應當一律從嚴或者一律寬緩的觀點均不甚妥當”。②劉憲權(quán)：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學評論》2016年第1期。為此，如適用本罪，需首先考察不同程度的從屬性帶來的法律效果如何。

極端從屬性要求被幫助行為能夠被評價為完整犯罪構(gòu)成意義上的“犯罪”，即被幫助的人不僅造成不法侵害，也具備完全的有責性。如此，被幫助的人如欠缺責任能力，或者被幫助人實施的不法行為屬過失的，幫助者均無法成立犯罪，既然本罪是基于利益保護的目的打擊幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動，極端從屬性便不能很好地適應本罪。在德日刑法學界，限制從屬性說由于較好地調(diào)和了犯罪應受刑罰處罰性、法益保護以及刑法謙抑之間的矛盾，因而處于通說地位?！斑`法具有連帶性，而責任則是個別的”，③黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第96頁。是限制從屬性說的經(jīng)典表達。限制從屬性認為，只有正犯的行為具有構(gòu)成要件該當性及違法性才能夠以之為處罰前提考慮對共犯的罪責衡量，但是，正犯行為如不具備違法性，不一定是被侵犯客體無利益保護必要，也可能是因為正犯自身具有違法阻卻事由。限制從屬性著眼于正犯的不法行為，“在此意義上，為了追究從背后對這樣的事態(tài)具有因果性的共犯的‘二次責任’，正犯行為具備構(gòu)成要件該當性以及違法性這一點就是必需的要件”。④[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2009年版，第313-314頁。刑法的目的與作用定格在利益保護而非作為道德維持，可以說，限制從屬性之優(yōu)勢在于將自始不可能造成利益侵害的行為排除出犯罪圈，對作為二次責任的共犯處罰進行了第一層次的限制。單一正犯制雖淡化行為分工的差異，但其對共犯的處罰根據(jù)應回歸至共犯人的行為，也唯有共犯行為侵害法益之虞時方能對之進行法價值的否定評價。

對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，“從犯主犯化”的立法趨勢旨在強化網(wǎng)絡幫助行為的刑事責任，并以獨立罪名威懾進行一般預防。從單一正犯的立場出發(fā)，在維持罪責自負的前提下，將共犯的“從屬性”理解為對僅對剝離價值評價的事實的聯(lián)動判斷，能夠兼顧處罰限制的需求。雖然構(gòu)成要件具有違法推定的機能，但構(gòu)成要件征表違法性的認識是一種經(jīng)驗上的歸納；對犯罪事實進行一體聯(lián)動的評價，而后對需評價的對象進行法價值上的個別判斷，應是理解幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪構(gòu)成要件中“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的邏輯思路。在網(wǎng)絡犯罪領(lǐng)域，如果強調(diào)實行犯每一個單獨的行為均達到值得科處的違法性后才能對網(wǎng)絡犯罪幫助者進行處罰，無異于天方夜譚，也與我國刑法及司法解釋中的相關(guān)規(guī)定不符。如201 3年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條就規(guī)定“一年內(nèi)多次實施利用信息網(wǎng)絡誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的，應當依法定罪處罰”，如果每一次被幫助的行為都欠缺足夠的違法性，但在一定時空條件下行為累計出的違法性能夠確認被幫助的行為質(zhì)變?yōu)榉缸?，那么將幫助行為人以犯罪人處置便于法有?jù)。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪具有破除該罪主體對于加功正犯身份的明知、行為違法性判斷的依附優(yōu)勢，正是從這個角度上理解的。“不需要在實體上與實行行為犯罪的行為主體進行責任捆綁，也沒有必要在程序上等待實行犯罪性質(zhì)確認之后或者至少作為關(guān)聯(lián)案件處理才能合法追究信息網(wǎng)絡服務者的刑事責任。”①劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡技術(shù)濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的共犯責任

實踐中，幫助者明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，應當承擔共同犯罪的刑事責任（即傳統(tǒng)的共犯責任）。采取區(qū)分共犯制立場的學者往往將共犯責任理解為狹義的共犯責任，即以教唆犯或幫助犯等狹義共犯名目處罰共案人，但本文采取單一正犯制立場，認為共犯責任應理解為共同犯罪責任。信息網(wǎng)絡犯罪中共犯形式往往表現(xiàn)為片面共犯，即共同行為人的一方與他人共同實施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情況?！薄缎谭ā返? 8 7條之二規(guī)定的“明知”表明本罪的入罪門檻低至行為人只要有片面的犯罪認知即可。本罪中的“明知”應包括“確知”和“應知”。“確知”從正面角度肯定了行為人犯罪故意與主觀惡性，“應知”則從已有的證據(jù)角度構(gòu)建行為人所認識的情狀，在判定其實質(zhì)上與“確知”所代表的惡性一致時、行為違法性的誤判或未判不影響對故意的認定，應當肯定犯罪幫助的故意。有學者指出，“我國刑法規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成共犯的‘明知’，要求行為人的明知是特定的、具體的明知，而不能是概括的明知。所謂特定、具體的明知，指網(wǎng)絡服務提供者對利用網(wǎng)絡服務實施犯罪行為的行為主體、行為性質(zhì)都有認識，且該認識是確定的、具體的，”②涂龍科：《網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析》，《政治與法律》2016年第4期。此種“明知”即為確知。至于如何理解“應知”？顧名思義，“應知”在字面意思上是“應當知道”，作為犯罪評價的“應知”應被理解為通過對行為人主客觀認識的判斷能夠確認行為人具有故意，行為人具有故意但其本人不知故意的規(guī)范評價?！按_知的核心司法判斷規(guī)則應當側(cè)重于客觀化的證明，其核心標準在于：外部行為的明顯犯罪性與幫助行為的相當關(guān)聯(lián)性?！雹弁ⅱ佟?/p>

值得注意的是，《刑法修正案九》新增設(shè)了《刑法》第2 8 6條之一：拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之間具有內(nèi)在的先后承接的邏輯關(guān)系。該罪要求網(wǎng)絡服務提供者違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，且經(jīng)有關(guān)管理部門責令改正而拒不履行，且造成違法信息大量傳播，或者用戶信息泄露、造成嚴重后果，或者致使刑事案件證據(jù)滅失、情節(jié)嚴重等后果，本罪屬于不作為犯罪，“拒不履行”與“拒不改正”從主客觀兩方面核定了行為人行為的當罰性與罪過性。①趙秉志、劉志偉、袁彬：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉新增及修改罪名的意見》，《法學雜志》2015年第10期?！皩嶋H上，要證明網(wǎng)絡服務提供者提供者‘明知’，只需證明行政主管機關(guān)有效告知即可，而不需要網(wǎng)絡服務提供者在告知后‘仍然實施上述行為’”，②涂龍科：《網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析》，《政治與法律》2016年第4期。這實際上表明刑事處罰的根據(jù)并非先前的信息技術(shù)濫用或使用不力，而是在于經(jīng)過行政告知后行為人實施的行為與決意。對于網(wǎng)絡服務提供者而言，監(jiān)管所有用戶的內(nèi)容不具有期待可能性，前置監(jiān)管部門的責令包含著對網(wǎng)絡服務提供者事后凈化特定網(wǎng)絡信息期待可能性的肯定，不僅如此，對于行政責令的拒絕確證了行為人的故意，克服直接適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所產(chǎn)生的技術(shù)障礙作用——即幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中“明知”的確定。這樣就刻意繞開了認定網(wǎng)絡幫助行為刑事責任時主觀證明上的困境，為司法人員追究網(wǎng)絡犯罪的刑事責任提供新的路徑選擇。

當網(wǎng)絡幫助行為構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪時，行為人明知他人拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務而為其提供技術(shù)支持或者幫助的，能否與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪競合？筆者持否定觀點。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪既然是獨立的犯罪類型，自然可在其內(nèi)部適用共犯責任；幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪表現(xiàn)為共犯責任，在“從犯主犯化”視角下，是否剝奪行為人的從犯利益的決定權(quán)在于法官裁量。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的法定刑及處斷選擇均相同，二者既然在刑量上別無二致，沒有必要為拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的共犯者變換罪名。適用拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪主要考慮的是網(wǎng)絡服務提供者不知道其客戶實施違法犯罪的情況。③《法工委解讀,〈刑法修正案（九）〉涉網(wǎng)絡條款》，http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/網(wǎng)絡服務提供者往往提供的是計算機信息系統(tǒng)交互的平臺，為他人的社會活動提供網(wǎng)絡場所，行為具有中立性的外觀。在網(wǎng)絡共同犯罪中，拒不履行義務的主犯已經(jīng)對主要的犯罪事實擔責，適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪需要另外證成“情節(jié)嚴重”，徒增訴訟成本。在難以證成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動“情節(jié)嚴重”的情況下，擅自發(fā)動追究幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的刑責，將導致該罪名“實際上屬于一種‘兜底性罪名’，主要適用于無法以共同犯罪評價的網(wǎng)絡犯罪幫助行為，一定程度上可以視為一個新型‘口袋罪’”的尷尬處境。④于志剛：《網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016年第2期。

（責任編輯：丁亞秋）

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