郭 旭

論非法言詞證據(jù)的界定

郭 旭

刑事訴訟法修改之后，確立了以“痛苦規(guī)則”為基

非法；言詞證據(jù)；痛苦規(guī)則；自白任意規(guī)則

作者：郭旭，法學(xué)博士，南京政治學(xué)院講師。

非法證據(jù)排除規(guī)則于2012年正式寫入我國《刑事訴訟法》，隨后最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋對該規(guī)則進行了細化。目前，界定非法言詞證據(jù)的落腳點集中在偵查人員是否采用了使得犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生劇烈痛苦的方法以取得口供，“痛苦規(guī)則”成為判斷非法言詞證據(jù)的標準。①關(guān)于痛苦規(guī)則及其對口供判斷的規(guī)則，詳見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，《政法論壇》2013年第4期。通過刑訊逼供手段獲取的供述需要排除不存在爭議，但對于威脅、引誘和欺騙的方法是否或者應(yīng)否被納入排除的范圍，理論界和實務(wù)界卻存在不同的見解。②楊宇冠：《我國非法證據(jù)排除規(guī)則實施問題研究》，《法學(xué)雜志》2014年第8期。在“痛苦規(guī)則”作為判斷取證非法的前提下，恐怕引誘、欺騙方式難以被納入非法證據(jù)排除規(guī)則的調(diào)整范圍，因為此兩種方法與刑訊逼供等暴力手段相比較，還是顯得“溫柔”多了，至少在犯罪嫌疑人供述作出之時并沒有讓其感受到肉體上或者精神上的劇烈痛苦。

立法者在界定非法言詞證據(jù)時，一方面認識到了刑訊逼供等非法方法給被追訴人人身權(quán)利造成重大損害，由此取得之供述可信性低，另一方面卻又采取了“頭疼醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方法，并沒有探究為什么刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法獲取的供述不應(yīng)當具有可采性。實際上，“痛苦”本身并不是排除供述的判斷標準，基于痛苦而使得被追訴人“非自愿”地作出有罪供述，這才是得以排除的根本原因。自愿性應(yīng)當是判斷庭前供述是否合法的首要標準。

一、自白任意規(guī)則探析

口供的自愿性，在證據(jù)法意義上稱之為自白任意規(guī)則或非任意自白排除規(guī)則，即自白只有在任意的情況下作出才具有可采性，自白任意性應(yīng)當是可采性的必要條件。①張建偉：《自白任意性規(guī)則的法律價值》，《法學(xué)研究》2012年第6期。如相關(guān)言詞證據(jù)的取得系違背了供述人的自由意志，那么該言詞證據(jù)就不得用作不利于追訴其有罪的證據(jù)。

（一）自白任意規(guī)則在英美法系的發(fā)展

根據(jù)早先的英國普通法傳統(tǒng)，但凡犯罪嫌疑人做出的供述，即便由刑訊逼供所致，也具有可采性。這種規(guī)則直到17世紀末期才得以改變。②Laurence A. Benner, Requiem for Miranda: The Rehnquist Court's Voluntariness Doctrine in Historical Perspective, 67 Wash. U. L.Q. 59, 94 (1988)英國于1726年確立了非任意性自白由于其不可靠而不具可采性的原則。自白任意規(guī)則在The King v. Warickshall 案中予以明確，③The King v. Warickshall, 168 Eng. Rep. 234 (K.B. 1783)法庭認為“出于希望的諂媚或者對刑訊的恐懼所作出的供述，并不值得相信”。該原則在刑事訴訟案件中得到了嚴格的適用。英國普通法中排除非任意自白的理由在于，如果警察取證行為可能會導(dǎo)致虛假供述并使得無罪之人被錯誤定罪，那么該自白就應(yīng)當被排除。因此，英國法庭在對案件進行判決時，自白的自愿性就成為了考慮的主要因素，甚至在大多數(shù)情況下，供述不是自愿作出本身就構(gòu)成了排除的事由，而供述真假性則在所不問。④Welsh S. White，What is an Involuntary Confession Now 50 Rutgers L. Rev. 2001 (1998)

美國聯(lián)邦法院、州法院乃至最高法院，沿襲了英國普通法傳統(tǒng)。在Hopt v. Utah案中，⑤110 U.S. 574 (1884).聯(lián)邦最高法院闡述了聯(lián)邦層面的自白任意規(guī)則，并指出：“自白如果是在自愿的情況下作出，則是令人滿意的最佳證據(jù)；但如果是基于威脅或者許諾，使得被告人產(chǎn)生某種恐懼或者希望，使得其失去了自由的意愿或者自控能力，此種自白就不具有可采性了”。自白任意規(guī)則于1897年Bram v. United States案件中實現(xiàn)了與聯(lián)邦憲法第五修正案“不得強迫自證其罪”的結(jié)合，⑥168 U.S. 532 (1897).自此以后任意自白規(guī)則就作為聯(lián)邦憲法的應(yīng)有之義，在聯(lián)邦法院中不得將非任意性自白作為證據(jù)使用。在各州刑事程序當中并沒有如此強制性的規(guī)定，法院可以依據(jù)本州之法律自由評價違反自愿性而作出的供述。這種情況直到1936年聯(lián)邦最高法院在Brown v. Mississippi案的判決中，⑦297 U.S. 278 (1936).通過聯(lián)邦憲法第十四修正案“正當程序原則”（due process clause）而將自白任意規(guī)則平等適用到州法院層面才得以改變。⑧關(guān)于美國憲法及正當程序原則，詳見楊炳超：《論美國憲法的正當程序原則——兼論我國對該原則的借鑒》，《法學(xué)論壇》2004年第3期。

根據(jù)正當程序條款，非自愿性供述不具可采性。判斷自愿性時需要綜合考慮所有因素，“自愿”與“非自愿”之間并沒有明顯界限。美國主要通過判例的方式逐漸發(fā)展了一整套的自白任意規(guī)則體系。正當程序當中的自白任意性體現(xiàn)了多重價值：第一，非自愿供述的真實性及可靠程度過低，如果可以在法庭上用作指控被告人有罪的證據(jù)，則會容易使得無辜之人被定罪量刑；第二，即便在有其他證據(jù)對此份口供的真實性予以佐證、造成冤案可能性降低的情形下，該份供述也不可采，“任意自白規(guī)則并不僅是為了排除潛在的虛假證據(jù)，也是基于證據(jù)使用的公正性”，①Lisenba v. California, 314 U.S.219, 236 (1941).即警察在執(zhí)行法律時也必須遵守法律；第三，采用刑訊或者其他駭人聽聞方式取得供述，與文明社會刑事司法制度的基本理念相沖突；②Mill v. Fenton, 474 U.S. 104, 109 (1985).第四，自白任意規(guī)則還與不同的訴訟模式有關(guān)，特別是在對抗制訴訟模式下，控辯雙方在訴訟過程中應(yīng)當視為平等的主體，“被告人的自由意志不應(yīng)當受到政府的壓迫，甚至成為對付自己的工具”，③H. Richard Uviller, Evidence from the Mind of the Criminal Suspect: A Reconsideration of the Current Rules of Access and Restraint, 87 Colum. L. Rev. 1137, 1146 (1987).通過強迫的方式取得供述，這對參訟雙方而言無疑是極大的不平等；第五，人的尊嚴、個人自治以及自由意志，使得公民不能成為公權(quán)力濫用獲取自愿供述的對象；最后，從功利主義的角度上進行分析，該原則還能夠?qū)斓姆欠ㄐ袨樾纬赏刈饔?，降低將來類似行為發(fā)生的可能性。

在眾多案例中，最具代表性的是Miranda v. Arizona案，④384 U.S. 436 (1966)聯(lián)邦最高法院通過該案創(chuàng)立了米蘭達規(guī)則，作為犯罪嫌疑人“不得強迫自證其罪”這一憲法性權(quán)利的保障，也成為了判斷供述是否自愿的重要標準。在該案中，法庭指出：“被監(jiān)禁之人在受到訊問前，必須被清楚地告知其有權(quán)保持沉默，所做供述的一切將會用作在法庭上指控他的證據(jù)；他必須被清楚地告知有權(quán)聘請律師，并在訊問時由該名律師在場；如果他經(jīng)濟困難，那么將會為其免費提供代理律師”。如果控方將被告人庭前供述作為證據(jù)使用，必須證明該被告人在“自愿”、“明知”且“明智”的情況下放棄了不得強迫自證其罪的權(quán)利。

（二）從身體強制到心理強制

隨著刑事司法對程序正義以及人權(quán)保障要求的日益高漲，偵查人員獲取被告人口供的方式也逐漸從刑訊逼供等身體強制方式轉(zhuǎn)變至采用許諾、引誘等方法的心理強制。心理強制措施能否被視為違反了自白任意規(guī)則而將有罪供述予以排除，在理論在也有爭論，從美國法院的判例情況上來看，法官們也在沒有設(shè)定明確的界限。

早在1960年Blackburn v. Alabama案中，⑤361 U.S. 199 (1960).法院就指出：“被告人鮮血淋漓、皮開肉綻并不是鑒別非法訊問的唯一途徑，強迫供述不僅可以作用于身體，還能夠作用于精神”。通常用來判斷心理強制是否存在的因素包括但不限于：監(jiān)禁的長短；訊問的長短以及發(fā)生時間；訊問過程是否與外界隔絕，以及被告人的個體因素（比如年齡，智力，受教育程度以及心理狀況等等）。如果有其他心理強制因素的加入，比如不給水喝、不給東西吃，那么無疑會增加供述非自愿的可能。對于許諾（promise of leniency），美國聯(lián)邦法院的判例則呈現(xiàn)了一種從嚴格到寬松的趨勢。Bram v. United States案判決認為，①168 U.S. 532 (1897).供述的作出如果是出于直接或間接的許諾，不管多么微小，都應(yīng)該被認為是強迫。在Lynunmn v. Illinois案中，②372 U.S. 528, 534 (1963).警察告知犯罪嫌疑人如果不交代罪行將會失去社會福利金，失去孩子的監(jiān)護權(quán)，并會判處十年的監(jiān)禁；如果她肯與警察合作，那么警方將會申請減輕量刑并幫助她照顧孩子。聯(lián)邦最高法院一致排除了被告人的有罪供述。在當時的解讀是，警察的許諾行為導(dǎo)致了供述的非自愿性。但在1987年，最高法院在Colorado v. Spring的見解是，③479 U.S. 564 (1987)警察夸大了不供述所可能帶來的不利后果，才是判斷供述非自愿性的最主要原因。根據(jù)Wayne Lafave教授的調(diào)研，“地方法院通常認為，通過下列許諾而獲取的供述不具有自愿性：不起訴，撤銷若干指控，藥物治療或者減少量刑。盡管如此，現(xiàn)在法院已經(jīng)傾向于減少基于許諾而排除有罪供述的情況，還需要結(jié)合案件的其他情況進行分析”。④Wayne LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure, at 1449 ( West P. 2009)

許諾只是警察訊問進行心理強制的方法之一，隨著美國聯(lián)邦法院和司法部對采用暴力和刑訊行為的嚴格禁止，警察訊問方式就變得越來越“狡猾”，欺騙也是最常用的“技巧”。盡管在Miranda v. Arizona案件中，⑤384 U.S. 436 (1966)聯(lián)邦最高法院嚴厲地批評了警察在訊問中的欺騙行為，但是越來越多的案例顯示，法院對欺騙似乎也采用了一種容忍的態(tài)度：僅是向犯罪嫌疑人撒謊并不足以導(dǎo)致供述被排除。如果警察只是欺騙犯罪嫌疑人，告知他的同案犯已經(jīng)全部交代罪行并已經(jīng)有足夠證據(jù)證明其罪名成立，盡管此行為是判斷供述自愿性的重要因素，但不足以促使法院作出排除供述的裁決。⑥Frazier v. Cupp, 394 U.S. 731, 739 (1969)不僅如此，法院還通過判例確認了警察化妝成為犯罪嫌疑人的同監(jiān)室友進而獲取該人的有罪陳述的方式取得證據(jù)的合法性，⑦Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990)而地方法院則許可了許多中形式的警察欺騙行為，最常見的是允許在訊問時謊稱已經(jīng)掌握了并不存在的被告人有罪證據(jù)。⑧State v. Patton, 826 A.2d 783, 793 (N.J. Super. A.D. 2003)

二、非法供述的判斷標準：從“痛苦規(guī)則”向“自白任意規(guī)則”

根據(jù)目前法律和相關(guān)司法解釋，我國非法言詞證據(jù)采用的 “痛苦規(guī)則”為基礎(chǔ)的認定模式限制了非法言詞證據(jù)的范圍。鑒于此，最高人民法院在隨后制定的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》）中，擴大了非法供述的范圍，并似乎擯棄了“痛苦規(guī)則”作為判斷言詞證據(jù)合法性的唯一根據(jù)。該《意見》第8條指出：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當排除。除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當排除。”

《意見》在原先非法供述排除范圍基礎(chǔ)上進行了如下重要修改，增加了3類情形，此3類情形已經(jīng)并不完全能夠以“痛苦規(guī)則”為基礎(chǔ)的非法方法進行界定：

第一類，采用凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等方式獲取的供述。此類模式實乃刑訊逼供等非法方法的擴充，隨著現(xiàn)代刑事司法越來越注重在訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障，傳統(tǒng)鮮血淋漓、皮開肉綻的刑訊方法已經(jīng)被社會輿論所唾棄，但是“深層次”的刑訊行為已經(jīng)通過另外的不留痕跡的方式在司法實踐中展現(xiàn)，凍、餓、曬、烤、疲已經(jīng)被201 2年《刑事訴訟法》及其司法解釋中的“肉刑或者變相肉刑，給人的肉體或者精神造成劇烈痛苦”所含攝；

第二類未在法定場合進行訊問，所得之供述需要排除。根據(jù)我國法律的規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人的地點根據(jù)此人人身自由受到限制的情況可以分為兩種，尚未被羈押的，可以通知到其所在市、縣內(nèi)的指定地點，他的住處以及偵查機關(guān)接受訊問，如果已經(jīng)被羈押，則只能在看守所進行。在司法實踐當中，訊問逼供多發(fā)生于犯罪嫌疑人被羈押的涉嫌嚴重犯罪的情況下?；诖朔N理由排除有罪供述，與“痛苦規(guī)則”的要旨關(guān)系已經(jīng)不大，當然，可能有論者會認為，之所以在《意見》當中做出此種規(guī)定，就是為了針對在不法律規(guī)定以外的場合進行訊問所潛在的刑訊逼供的可能，但是，在筆者看來，這種解釋遠不如任意自白原則恰當。在人身自由受到限制的情況下進行訊問，已經(jīng)給犯罪嫌疑人的心理造成極大的壓力，如果不在法律規(guī)定的場合，這種心理強制無疑會更加劇烈，有罪供述就難以確保其自愿性，虛假供述的概率就更高了。無論是從人權(quán)保障還是真實發(fā)現(xiàn)的角度，均不產(chǎn)生任何收益，反倒增加了成本；

第三類是應(yīng)當錄音錄像而沒有錄音錄像所取得的供述，應(yīng)當排除，這已經(jīng)超出了“痛苦規(guī)則”的要求。錄音錄像制度產(chǎn)生的目的在于規(guī)范訊問行為，不僅能夠全程記錄整個過程，還能夠在證據(jù)合法性產(chǎn)生爭議時作為證據(jù)使用。但隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的施行，在司法實踐當中錄音錄像制度也出現(xiàn)了異化，并不全程進行（僅成為固定犯罪嫌疑人供述的載體），或者對于應(yīng)當錄音錄像的案件由于各種各樣的原因無法提交相應(yīng)的錄音錄像，使得控辯雙發(fā)在法庭之中對取證合法性問題各執(zhí)一詞?！兑庖姟穼⒋朔N情形明確予以規(guī)定，要求排除有罪供述，其合理性也可以通過自白任意規(guī)則進行解釋。法律明確規(guī)定的應(yīng)當錄音錄像的案件通常都為重大復(fù)雜案件或者檢察院自偵案件，這些案件要么因為社會影響重大偵查人員“背負”較大的思想壓力，要么是比較私密的對合犯罪，犯罪嫌疑人的口供能夠?qū)Σ槊靼讣聦嵠鸬礁又匾淖饔?，甚至是定罪量刑的關(guān)鍵因素。偵查訊問場合又不對外界開放，在相對隔絕的場合當中偵查人員更“容易”迫使或者誘使犯罪嫌疑人作出供述，錄音錄像的全程性能夠為事后審查有罪供述的自愿性提供真實、全面、客觀的判斷依據(jù)。

非法言詞證據(jù)的標準實現(xiàn)從“痛苦規(guī)則”向“自白任意規(guī)則”的轉(zhuǎn)變并非不可能，在我國現(xiàn)行法律和司法解釋的文本當中，雖然主要均以刑訊逼供等非法方法作為排除供述的先決條件，但在表述當中仍舊出現(xiàn)了“迫使被告人違背意愿供述”、“逼取供述”等詞匯，即便采用了以“痛苦規(guī)則”為基礎(chǔ)的非法方法，但這種非法方法卻是以“逼供”為目的。從司法實踐中的情況來看，“痛苦規(guī)則”帶來的弊端至少有以下兩方面：

第一，痛苦規(guī)則回避了一些并未帶來痛苦但是也可以達到如同刑訊逼供般更加隱蔽的、對犯罪嫌疑造成心理強制的方法，比如理論上爭議最大的引誘和欺騙，引誘和欺騙在獲取口供時并不會對被訊問人造成所謂的劇烈痛苦，但不分程度的一律認可引誘、欺騙獲得的供述，也不為當代刑事訴訟司法理念所接受；第二，痛苦規(guī)則在界定上存在不明確的地方，這點立法者也已經(jīng)有所了解，并不斷地對什么是“刑訊逼供等非法方法”進行擴大，將凍、餓、曬、烤、疲等方式納入其中。立法應(yīng)當具有明確性和可操作性，頻繁修法或者以有權(quán)機關(guān)意見或者解釋的形式對法條進行擴張解釋，并不利于非法證據(jù)排除規(guī)則的施行。這其中還涉及到新舊規(guī)定的銜接問題、法官責任問題，等等。盡管表面上看起來是擴大了非法證據(jù)的適用范圍，實際上對于理解和適用該規(guī)則產(chǎn)生了一定的不利影響。

隨著我國刑事司法改革的深入和人權(quán)保障理念的提高，非法言詞證據(jù)的界定必然會從“痛苦規(guī)則”走向“自白任意規(guī)則”?！缎淌略V訟法》第5 0條已經(jīng)確立了“不得強迫任何人證實自己有罪”條款，在一定程度上可以被認為是自白任意的萌芽。論及此，有讀者可能會指出，我國法律中還規(guī)定了犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，該義務(wù)的存在就注定目前自白任意規(guī)則無法真正實現(xiàn)。①有論者認為“不得強迫任何人證實自己有罪”實質(zhì)上已經(jīng)體現(xiàn)或者貫徹了無罪推定原則，而“犯罪嫌疑人應(yīng)當如實回答偵查人員提問”的規(guī)定有違無罪推定原則，應(yīng)予取消。顧永忠：《〈刑事訴訟法修正案(草案)〉中無罪推定原則的名實辨析》，《法學(xué)》2011年第12期。筆者認為，如實供述的落腳點在“如實”二字，即對于偵查人員的訊問，犯罪嫌疑人享有“不強迫自證其罪”的權(quán)利，但如果他是在自愿的情況下做出供述，那么供述必須是真實的。

在司法實踐當中，偵查階段、審查起訴階段均需要對犯罪嫌疑人進行多次訊問，以固定口供，形成數(shù)次供述之間的相互印證，以提高證明力。如果最開始的供述系非自愿情況下作出，那么后續(xù)自白的效果即重復(fù)自白在刑事訴訟程序中的使用問題，也需要予以高度關(guān)注。②關(guān)于重復(fù)自白以及受到強迫取證行為直接影響的派生證據(jù)的排除問題，參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象——以非自愿供述為范例的分析》，《當代法學(xué)》2015年第1期。

三、確保自白任意性的配套制度

自白任意規(guī)則的實現(xiàn)，就我國目前刑事司法狀況而言，還必須建立健全相關(guān)的配套制度，其中就包括沉默權(quán)、訊問時律師在場、全程錄音錄像制度，等等。缺乏這些必要的配套制度而探討自白任意規(guī)則如何在排除非法言詞證據(jù)中發(fā)揮作用，是不切實際的。

（一）沉默權(quán)

沉默權(quán)被認為是自白任意規(guī)則的子權(quán)利。學(xué)界對沉默權(quán)也進行了較為深入的探討，普遍認為應(yīng)當在我國確立沉默權(quán)制度。③何家弘：《中國式沉默權(quán)制度之我見——以“美國式”為參照》，《政法論壇》2013年第1期；劉根菊：《沉默權(quán)與嚴禁刑訊逼供》，《法律科學(xué)》2000年第2期；冀祥德：《沉默權(quán)與辯訴交易在中國法中的兼容》，《法學(xué)》2007年第8期。實務(wù)界特別是偵查機關(guān)對此持相反觀點，認為如果賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，刑事偵查活動將受到極大阻礙，不利于懲罰犯罪目標的實現(xiàn)。①筆者在湖南省某市與當?shù)毓z、法機關(guān)工作人員進行調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，部分公安干警認為犯罪嫌疑人就應(yīng)當如實回答偵查人員的提問，否則就是認罪態(tài)度不好，阻礙案件的偵破工作。目前我國偵查活動還是以獲取犯罪嫌疑人口供為中心的，口供中心主義的偵查模式直接導(dǎo)致偵查人員更傾向于從犯罪嫌疑人口中獲取證據(jù)，而不擅長從搜集其他言詞證據(jù)或者實物證據(jù)來對案件事實進行證明。②樊崇義：《我國刑事證據(jù)制度的新發(fā)展》，《法學(xué)》2011年第7期。為了取得口供，偵查人員當然會采用各種途徑，為刑訊逼供提供了心理動機。實際上，立法者也早已了解到口供中心主義的弊端，法條當中也已明確規(guī)定“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處于刑罰”。沉默權(quán)制度的建立，一方面為實現(xiàn)偵查模式的轉(zhuǎn)變提供了契機，促使偵查人員積極獲取與犯罪事實相關(guān)的實物證據(jù)和其他言詞證據(jù)，實現(xiàn)偵查技術(shù)和設(shè)備的更新?lián)Q代，另一方面，也能夠為犯罪嫌疑人在審前階段的人身權(quán)利提供必要的保障，在行使沉默權(quán)的情況下，不會出現(xiàn)刑訊逼供、疲勞訊問等極端情況，因為除非犯罪嫌疑人愿意做出供述，否則他就有權(quán)保持沉默，任何明示或者默示的侵犯沉默權(quán)的行為將會視為對自白任意規(guī)則的違反，所導(dǎo)致的直接后果就是排除犯罪嫌疑人的相關(guān)供述，理由在于“任何人不能基于他的違法行為而獲利”。

（二）訊問時律師在場

訊問時律師在場制度是確保口供自愿性的另一重要內(nèi)容，早在十幾年前，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院就對訊問時律師在場制度開展了試點項目。③樊崇義、顧永忠：《偵查訊問改革實證研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第5頁。實踐證明，訊問時律師在場能夠有效地規(guī)范訊問活動，并對侵犯犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利和人身權(quán)利的行為及時提出異議。遺憾的是，我國目前法律當中尚未規(guī)定此種制度，盡管2 0 1 2年《刑事訴訟法》已經(jīng)進一步擴大了辯護的范圍和程度，但犯罪嫌疑人聘請律師作為辯護人的權(quán)利僅能在“第一次訊問后或采取強制措施之日起”方可行使。從法條的表述來看，犯罪嫌疑人在第一次訊問的過程中是不可能有律師作為辯護人參與刑事訴訟的，即便在之后的訊問過程中，律師也沒有在場的權(quán)利。實務(wù)部門對訊問時律師在場制度心存顧慮，但筆者認為，在沉默權(quán)得以確立的基礎(chǔ)上，擔心律師在場而無法得到口供的顧慮就沒有存在的必要了。畢竟在此前提下，口供并非是破案所必須，有其他證據(jù)并形成證據(jù)鏈條且可相互印證的，仍舊可以將犯罪嫌疑人移送審查起訴。在犯罪嫌疑人同意回答的前提下，律師在場可以對該人的自愿性作見證，而且“被告人自愿作出的對己不利的證言，是最好的證據(jù)”。④顧永忠：《刑事辯護的現(xiàn)代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護制度的完善》，《中國法學(xué)》2009年第6期。當然，考慮到目前我國刑事案件犯罪嫌疑人、被告人辯護率普遍偏低，在沒有其還沒有委托辯護人的情況下，全程同步錄音錄像將是證明口供自愿性的最佳材料。

（三）同步錄音錄像

我國已經(jīng)確立了偵查訊問同步錄音錄像制度，但從現(xiàn)有規(guī)定上分析，該制度仍有值得進一步完善之處。首先是應(yīng)當錄音錄像案件的范圍，《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋僅強制要求對于可能判處無期、死刑以及檢察機關(guān)職務(wù)犯罪類案件進行訊問錄音錄像，其他的案件究竟是否錄音錄像則交給偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和自身條件進行自由裁量。⑤楊宇冠、郭旭：《錄音錄像制度與非法證據(jù)排除研究》，《人民檢察》2012年第19期。在可錄可不錄的情況下，偵查人員通常都會選擇后者。即便是法律中明文規(guī)定的“可能判處無期、死刑”的案件，公安司法人員也可以訊問時并不認為該案會判處無期或者死刑為由而不進行錄音錄像。該理由很難得到有效駁斥。偵查活動本身就是一個由表及里、逐漸深入的過程，偵查初期發(fā)現(xiàn)的相關(guān)證據(jù)可能并不足以導(dǎo)致犯罪嫌疑人被判處無期、死刑，但隨著偵查的深入，更多的犯罪行為或者更加嚴重的危害結(jié)果被證實，繼而導(dǎo)致法定刑或者宣告刑的提升，這種情況也是客觀存在的。既然如此，司法實踐中也就出現(xiàn)了一種規(guī)避法律的現(xiàn)象，對于明明可能被判處無期、死刑的犯罪嫌疑人進行訊問時，并不進行錄音錄像，而是通過多次“教育”訊問口供穩(wěn)定后，再對訊問進行錄音錄像，使得錄音錄像成為了固定證據(jù)的載體，喪失了本來應(yīng)當發(fā)揮的效果。針對此種情況，立法應(yīng)當擴大錄音錄像案件范圍至所有刑事案件，以錄音錄像為原則，不錄音錄像為例外，對于沒有錄音錄像的，應(yīng)當作出合理解釋或者補正，否則相關(guān)的供述就不能作為證據(jù)使用。這在目前的科技條件和經(jīng)費水平下是現(xiàn)實可行的。其次是錄音錄像的全程性問題。我國法律規(guī)定的是“訊問”同步錄音錄像，對訊問前和訊問后的情況并沒有作出規(guī)定，而根據(jù)筆者調(diào)研，真正的“訊問”同步錄音錄像在一些地方目前偵查活動當中都沒有能夠完全實現(xiàn)，“打時不錄，打完再錄”的現(xiàn)象也時有發(fā)生，因此，要充分發(fā)揮錄音錄像制度的作用，必須實現(xiàn)對錄音錄像的全程適用，這種全程不僅僅是覆蓋偵查訊問活動，還應(yīng)當包括從“進”到“出”的全過程。

（四）對逮捕的司法控制

逮捕受到嚴格司法控制，審前羈押不應(yīng)當成為一種常態(tài)。我國目前審查批準逮捕活動主要采取檢察機關(guān)審判模式，并輔之以羈押必要性審查制度。①楊宇冠、郭旭：《羈押必要性審查制度芻議》，《中共青島市委黨?！で鄭u行政學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。這種審批活動并沒有形成嚴格意義上的三方訴訟構(gòu)造，在形式上仍舊具有行政權(quán)行使的色彩。在司法實踐當中，偵查機關(guān)和檢察院通常采用的是“夠罪即捕”的方式，一方面使得我國審前羈押率很高，另一方面這種羈押活動在一定程度上對犯罪嫌疑人違背自己意愿作出所謂的有罪供述形成了心理強制，同時也為偵查人員采用刑訊逼供等非法方法獲取證言提供了“便利”。

聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會于2014年12月16日制定并發(fā)布了第35號一般性意見，專門就人身自由和安全問題、特別是對自由的限制、剝奪問題進行了分析和界定。該意見強調(diào)，盡管人身自由權(quán)不是絕對的，出于維護法治的目的可以對被追訴人的人身自由進行一定的限制或者剝奪，但是各國應(yīng)當保障公民人身自由不受到任意侵犯，包括沒有任何法律依據(jù)的逮捕或拘留，未經(jīng)授權(quán)延長其他形式的拘留，等等。即便根據(jù)法律進行的逮捕，也需要考慮使其包括不適當、不正當、缺乏可預(yù)見性和適當法律程序而導(dǎo)致的違法行為，以及羈押時間的合理性、必要性和程度等要素。如果犯罪嫌疑人人身自由受到了不合理的限制或者剝奪，在此種情況下做出的有罪供述可以被認為是缺乏自愿性的，宜被納入非法證據(jù)的范圍。

（責任編輯：丁亞秋）

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礎(chǔ)的非法言詞證據(jù)界定方式。“痛苦規(guī)則”在實施過程中引發(fā)眾多爭議，并不利于非法證據(jù)排除規(guī)則的實施。非法言詞證據(jù)應(yīng)當以供述的非自愿性作為判斷標準。實現(xiàn)從“痛苦規(guī)則”向“自白任意規(guī)則”的轉(zhuǎn)變，能夠更加發(fā)揮刑事訴訟法人權(quán)保障的功能。同時，為了保障該規(guī)則的貫徹落實，還必須建立和完善沉默權(quán)制度、同步錄音錄像制度、律師訊問在場制度以及對逮捕程序的司法控制。