柏浪濤

罪量要素的屬性與評價

柏浪濤

“社會危害性”沒有揭示罪量要素的本質(zhì)。罪量要素是違法的程度要素，既包括客觀的違法要素，也包括主觀的違法要素。但是，罪量要素不是責(zé)任的程度要素。罪量要素在立法上具有不可避免性?！扒楣?jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等罪量因素不是立法過于粗疏的表現(xiàn)，因?yàn)檎Z言本身具有模糊性，語境依賴導(dǎo)致語義具有不確定性。罪量要素不是我國刑法的創(chuàng)舉，其具有超越實(shí)定法的存在基礎(chǔ)。罪量要素具有邏輯學(xué)上的劃分依據(jù)，是謙抑主義的要求，也是刑事政策的技術(shù)考慮。

檢察長列席審委會；現(xiàn)狀；剖析；完善；路徑

作者：柏浪濤，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

一、問題意識

“不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海?！倍攘浚沁@個世界的普遍現(xiàn)象。犯罪也存在定性與定量的問題。關(guān)于犯罪的“量的規(guī)定性”，學(xué)界表述有“定量因素”和“罪量要素”兩種。陳興良教授提倡“罪量要素”概念，例如在其犯罪構(gòu)成體系“罪體——罪責(zé)——罪量”中便是如此。①陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號，第276頁。相對于“定量因素”而言，罪量要素更具規(guī)范性，具有影響犯罪成立的構(gòu)成要件要素的意蘊(yùn)，因此本文選擇使用“罪量要素”概念。②由于許多文獻(xiàn)使用“定量因素”概念，為了表述方便，本文有時也在與“罪量要素”相同意義上使用“定量因素”概念。

現(xiàn)代刑法理念固然可以共通，但解釋學(xué)卻依附于法律文本。德日刑法理論是建立在其本國刑法典基礎(chǔ)之上，然而我國刑法典卻有所不同，最大的差異之一便是罪量要素。我國刑法分則規(guī)定了大量的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量要素。當(dāng)我們在學(xué)習(xí)德日刑法理論時，不得不獨(dú)自面對我國特有的罪量要素問題。

在立法論上，我國刑法學(xué)者對罪量要素的態(tài)度，有自負(fù)者，認(rèn)為這是我國刑法的獨(dú)創(chuàng)，有自卑者，認(rèn)為這是我國刑法落后的表現(xiàn)。這便涉及到罪量要素是否具有存在的不可避免性，是否具有超越實(shí)定法的存在基礎(chǔ)。對罪量要素的屬性，傳統(tǒng)理論以社會危害性為要旨，卻遮蔽了問題的復(fù)雜性。在犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任的命題下，對罪量要素需要重新認(rèn)識。罪量要素從作用上可分為作為犯罪成立條件的罪量要素和作為法定刑升格條件的罪量要素。本文主要研究作為犯罪成立條件的罪量要素，主要探討罪量要素的本質(zhì)屬性，然后在此基礎(chǔ)上評價我國刑法設(shè)置大量罪量要素的做法，進(jìn)而探究其背后的存在基礎(chǔ)。

二、罪量要素的屬性

（一）社會危害性并沒有揭示罪量的本質(zhì)

認(rèn)識罪量要素的屬性，涉及到對犯罪實(shí)體要件的認(rèn)識。傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性，犯罪是由主體、客體、主觀方面、客觀方面組成的。社會危害性的輕重大小由以下因素決定：一是犯罪客體，也即行為侵犯了什么樣的社會關(guān)系。二是犯罪行為的手段、后果等。手段是否殘忍，有沒有使用暴力，決定了社會危害性。三是行為人的主觀方面。例如，動機(jī)、目的等。

這種認(rèn)識雖然描述了罪量要素的部分特征，但是并未揭示其本質(zhì)特征。首先，將罪量要素的屬性理解為社會危害性的輕重大小，沒有清晰地指出罪量要素的本質(zhì)。傳統(tǒng)刑法理論將社會危害性作為刑法的中心，社會危害性既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征。在法治不健全的時期，社會危害性為司法活動提供了一種實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的歷史作用。然而，社會危害性本身是一種缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的價值判斷，不能超越具體的罪刑規(guī)范。①陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期，第43頁。將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，本來就具有概念不清、指稱不明、價值色彩過濃的不足。將其作為犯罪概念的基石，會嚴(yán)重削弱形式法治的建立。②陳興良：《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期，第11頁。過于強(qiáng)調(diào)這種實(shí)質(zhì)概念，會損害罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。用社會危害性來描述罪量要素會使得罪量要素原本的模糊性愈加模糊。

其次，傳統(tǒng)理論在判斷罪量要素時，將事實(shí)判斷與價值評價一次性完成，忽略了二者的階段性。在對罪量要素產(chǎn)生認(rèn)識錯誤時，這種一次性判斷會引起難以處理的問題。例如，對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷分為對作為情節(jié)嚴(yán)重的前提事實(shí)的判斷（也即對情節(jié)的判斷）和對這些前提事實(shí)的評價（也即對情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷）。如果用社會危害性來認(rèn)識情節(jié)嚴(yán)重，就會一次性得出情節(jié)是否嚴(yán)重的結(jié)論。在行為人沒有認(rèn)識錯誤時，這種判斷似乎沒有問題。但是當(dāng)行為人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤時，便出現(xiàn)判斷障礙。例如，《刑法》第33 6條非法行醫(yī)罪規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”時才成立犯罪。2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）第5 7條對該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”做了規(guī)定：（一）造成就診人員輕度殘疾，造成器官組織損傷致使一般功能障礙，或者中度殘疾、器官組織損傷致使嚴(yán)重功能障礙，或者死亡；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者危險的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材，足以嚴(yán)重危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生管理部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。如果行為人認(rèn)識到自己非法行醫(yī)已經(jīng)被衛(wèi)生局行政處罰兩次了，并再次非法行醫(yī)，但是認(rèn)為這種情形不屬于情節(jié)嚴(yán)重，該如何處理？可能有人會認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”不需要行為人認(rèn)識。但是，情節(jié)嚴(yán)重既然是罪量要素，是表示行為的犯罪性的程度要素，就應(yīng)當(dāng)是故意的認(rèn)識內(nèi)容。如果認(rèn)為罪量要素是表示社會危害性程度的要素，對于上述行為人的認(rèn)識錯誤，就無法分層分析，因?yàn)樯鐣：π允且粋€事實(shí)判斷與價值評價融為一體的概念。

最后，社會危害性與四要件體系的結(jié)合容易造成罪量要素的隨意判斷。一方面，社會危害性的內(nèi)涵過于寬泛模糊，而且在判斷上具有綜合性、整體性特征，另一方面四要件體系具有平面耦合式特征，四個要件處于同一階層且地位平等，位置可以隨意互換。這就容易導(dǎo)致在處理案件時出現(xiàn)“主觀不夠、客觀補(bǔ)，客觀不夠、主觀補(bǔ)，主客觀都不夠、情節(jié)嚴(yán)重補(bǔ)”的做法。馮亞東教授指出，四要件體系最大的弊端是對危害行為“貼標(biāo)簽”，在形式上簡單判斷后就根據(jù)社會危害性得出實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而一旦到了罪與非罪的模糊不清的界點(diǎn)上，構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)機(jī)能便全無用場，用一種難以描述的對社會危害性的體驗(yàn)來裁決。①馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第181頁。評價犯罪是一項(xiàng)非常規(guī)范的工作，需遵循三個步驟：一是對該罪名罪狀的解釋，二是對案件事實(shí)的認(rèn)定，三是對事實(shí)與罪狀之間符合性的判斷。②張明楷：《案件事實(shí)的認(rèn)定方法》，《法學(xué)雜志》2006年第2期，第30頁。然而，社會危害性這一犯罪實(shí)質(zhì)概念與四要件體系的結(jié)合會造成，在第一步解釋罪名的構(gòu)成要件時，用主觀、客觀來切割，對構(gòu)成要件隨意堆砌，在第二步認(rèn)定案件事實(shí)時，過于注重行為人的主觀心理動機(jī)（主觀惡性），在第三步判斷案件事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性時，不嚴(yán)格遵守構(gòu)成要件的定型性要求，在主觀、客觀均不符合時，以社會危害性比較嚴(yán)重為依據(jù)，以情節(jié)嚴(yán)重為理由來定罪。在這個過程中，“情節(jié)嚴(yán)重”成為社會危害性最佳的棲身之地。

（二）罪量要素是違法的程度要素

罪量要素既然是犯罪的構(gòu)成要件要素，那么就需從犯罪的構(gòu)成要件來認(rèn)識。傳統(tǒng)理論是以主客觀要件來建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系的。從理論上看，這種做法是以自然主義為導(dǎo)向，采用描述性的手法來認(rèn)識犯罪。然而，認(rèn)識犯罪是一項(xiàng)在規(guī)范意義上進(jìn)行的價值評價工作，這一點(diǎn)在當(dāng)今德日刑法學(xué)界已是共識。從實(shí)務(wù)中看，用主客觀要件建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系，無法解決目的犯的性質(zhì)、期待可能性等問題。從規(guī)范意義出發(fā)，認(rèn)識犯罪的過程應(yīng)當(dāng)是，一個行為首先產(chǎn)生了一種惡害，然后就該惡害能否用刑罰來譴責(zé)行為人。惡害的產(chǎn)生表明行為具有違法性，能夠譴責(zé)行為人，表明行為人具有非難可能性（責(zé)任）。因此，犯罪的實(shí)體應(yīng)由違法和責(zé)任構(gòu)成。③張明楷：《以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期，第41頁。雖然刑法學(xué)早期使用客觀歸責(zé)和主觀歸責(zé)的區(qū)分，甚至使用物的歸責(zé)或事實(shí)歸責(zé)（imputatio physica oderfacti）和道德歸責(zé)或法律歸責(zé)（imputatio moralis oder juris），但是違法與責(zé)任的分離仍是解釋學(xué)中犯罪論的關(guān)鍵。對這種分離雖然有不同意見，例如康拖羅維奇（Kantorowicz）將責(zé)任不視為犯罪要素，而視為應(yīng)受處罰性的要件，但是在現(xiàn)代德國違法與責(zé)任分離仍是主流共識。①[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第509頁。從客觀與主觀轉(zhuǎn)變到違法與責(zé)任，這種認(rèn)識的轉(zhuǎn)變對我國刑法學(xué)具有重大的理論意義，對認(rèn)識罪量要素也具有指導(dǎo)意義。

違法性就是法益侵害性，行為的違法性具有定性和定量兩方面。定性因素決定違法的有無，例如，實(shí)行行為的有無決定了違法的有無，因此實(shí)行行為屬于違法的定性因素。定量因素決定違法的程度，例如盜竊罪中的“數(shù)額較大”、侮辱罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，表明行為的違法性達(dá)到了值得科處刑罰的程度。用違法性取代四要件體系中的客觀方面并不是簡單的概念轉(zhuǎn)換。雖然客觀方面也在表示行為的客觀惡害，但是客觀惡害中沒有蘊(yùn)含法益的概念。這就會使客觀惡害的判斷沒有對象和基準(zhǔn)，而僅用社會危害性來指導(dǎo)。用違法性來表示罪量要素的本質(zhì)，罪量要素就不簡單的是客觀惡害的程度表示，而是侵害法益事實(shí)的程度表示。

問題是，違法要素分為客觀的違法要素和主觀的違法要素。主觀的違法要素由H·A·費(fèi)舍爾（H·A·Fischer）首先發(fā)現(xiàn)，起初適用于民法，在刑法領(lǐng)域全面使用歸功于麥茨格（Mezg er），在當(dāng)今德國占有主流地位。②同注①，第382頁。犯罪目的、動機(jī)等便是主觀的違法要素。罪量要素是否包含這些主觀的違法要素？這要考察犯罪目的、動機(jī)對違法的作用。第一，有些主觀的違法要素決定了違法的有無。例如，侵犯著作權(quán)罪要求以營利為目的，如果沒有營利目的，則行為不具有侵犯著作權(quán)的違法性。又如，如果沒有非法占有目的，盜竊行為就不具有違法性。這些目的是違法的定性要素，而不是定量因素，所以這些主觀的違法要素不是罪量要素。第二，有些主觀的違法要素決定了違法的程度。例如，徇私枉法罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等瀆職犯罪，其中的“徇私”就是指一種基于私心、私情的犯罪動機(jī)。③張明楷：《瀆職罪中的徇私舞弊的認(rèn)定》，《人民法院報》2007年11月28日。如果行為人沒有“徇私”而枉法裁判，違法性依然存在，這表明“徇私”動機(jī)不影響違法性的有無。但是，刑法將“徇私”規(guī)定為構(gòu)成要件要素，表明如果行為人沒有“徇私”動機(jī)，則行為的違法性程度沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。這表明，“徇私”動機(jī)成為違法的定量因素。換言之，“徇私”動機(jī)是表示違法程度的罪量要素。由于“徇私”動機(jī)能夠影響違法的程度，所以不僅影響犯罪的成立，還會影響量刑。《刑法》第397條第2款將“徇私舞弊”規(guī)定為濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的法定刑升格條件，就是將“徇私”動機(jī)作為法定的量刑情節(jié)。

當(dāng)然，大多數(shù)罪量要素都是客觀的違法程度要素，主要是通過實(shí)行行為、行為對象及結(jié)果來表示違法的程度。這一點(diǎn)，從刑法條文及司法解釋的規(guī)定也可以看出。例如，《刑法》第3 24條第2款故意損毀名勝古跡罪規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”時成立犯罪?！读缸吩V標(biāo)準(zhǔn)（一）》第4 7條對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋是，第一，損毀國家保護(hù)的名勝古跡3次以上或者三處以上，尚未造成嚴(yán)重?fù)p毀后果的。這是從行為次數(shù)和行為對象來表示違法程度。第二，損毀手段特別惡劣的。這是從行為方式來表示違法程度。第三，造成國家保護(hù)的名勝古跡嚴(yán)重?fù)p毀的。這是從危害結(jié)果上表示違法的程度。

（三）罪量要素不是責(zé)任的程度要素

雖然犯罪的實(shí)體包括違法和責(zé)任，但是，罪量要素不是責(zé)任的程度要素。首先應(yīng)承認(rèn)，責(zé)任是個可以附隨程度的概念，有程度大小之分。責(zé)任是指就不法行為對行為人的非難譴責(zé)。既然是非難譴責(zé)，就存在譴責(zé)的程度問題。從責(zé)任的要素來看，責(zé)任也有程度區(qū)分。第一，責(zé)任能力的程度。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任的前提，責(zé)任能力的大小會影響責(zé)任的大小。例如，我國《刑法》第1 8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！边@表明責(zé)任能力的高低也影響責(zé)任的大小。第二，期待可能性的程度。從規(guī)范責(zé)任論的角度看，期待可能性屬于責(zé)任要素。一方面，期待可能性的有無影響責(zé)任的有無，另一方面期待可能性的高低也影響責(zé)任的大小。例如，在著名的“許霆案”中，“自動取款機(jī)的故障，不僅使許霆可以輕易獲得大量現(xiàn)金，而且其行為難以被銀行和一般人所發(fā)現(xiàn)，這種狀況成為許霆實(shí)施盜竊的強(qiáng)大動因，使其產(chǎn)生反對動機(jī)的可能性有所降低。在此意義上說，許霆的期待可能性降低，因而可以從寬處罰。”①張明楷：《許霆案減輕處罰的思考》，《法律適用》2008年第9期，第5頁。第三，故意的認(rèn)識因素和意欲因素均有程度之分。認(rèn)識程度分為明確認(rèn)識、大概認(rèn)識，意欲程度分為希望和放任（或容忍）。第四，犯罪過失中違反注意義務(wù)也有程度之分。大塚仁教授分析指出，結(jié)果預(yù)見義務(wù)存在違反程度的輕重問題。例如，具有犯罪事實(shí)的表象時（有認(rèn)識的過失），與缺乏其表象（無認(rèn)識的過失）時相比，前者責(zé)任更重。②[日]塚大仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第411頁。過失本身就可以分為輕過失和重過失。稍加注意便可預(yù)見與避免結(jié)果發(fā)生，但行為人沒有注意而形成的過失，就是重過失；較難預(yù)見與避免結(jié)果發(fā)生，行為人因?yàn)椴蛔⒁舛鴽]有預(yù)見與避免所形成的過失，就是輕過失。日本刑法學(xué)也提出可罰的責(zé)任概念，認(rèn)為既然違法有可罰的違法性概念，那么責(zé)任也有可罰的責(zé)任概念?？闪P的責(zé)任是指，在利益沖突狀況下，考察在何種程度上能夠期待行為人做出適法行為?？闪P的責(zé)任應(yīng)根據(jù)具體的責(zé)任要件來判斷。③[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2005年版，第274頁。

雖然責(zé)任有大小之分，但并不意味著影響責(zé)任程度的要素就是罪量要素。影響責(zé)任程度的要素都是責(zé)任范疇內(nèi)的要素，如責(zé)任的基礎(chǔ)要素（責(zé)任能力）、附隨要素（期待可能性）及形式要件（故意、過失）。從外部看，真正影響責(zé)任大小的是違法的程度。責(zé)任是對違法事實(shí)的非難評價，作為一種評價概念，評價的效果取決于評價的對象或內(nèi)容。違法事實(shí)嚴(yán)重，則對行為人的非難譴責(zé)嚴(yán)重，也即責(zé)任嚴(yán)重，違法事實(shí)較輕，則對行為人的非難譴責(zé)較輕，也即責(zé)任較輕。所以，真正對責(zé)任大小起實(shí)質(zhì)性影響的是違法的程度。

違法與責(zé)任的這種制約關(guān)系是以構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能為基礎(chǔ)的。一般認(rèn)為，故意是對符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)的認(rèn)識、容忍。構(gòu)成要件規(guī)制了故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容。一方面，構(gòu)成要件具有違法推定機(jī)能，符合構(gòu)成要件的行為就是違法行為。另一方面，故意是責(zé)任的心理事實(shí)基礎(chǔ)，是責(zé)任的實(shí)體。所以，構(gòu)成要件對故意具有規(guī)制機(jī)能，表明違法事實(shí)的范圍決定了故意的認(rèn)識內(nèi)容，也決定了責(zé)任的評價對象。從廣義上看，包括主觀不法的所有違法事實(shí)都是責(zé)任的評價對象。違法與責(zé)任是評價對象與評價結(jié)果的關(guān)系。換言之，責(zé)任與違法是評價與被評價的關(guān)系。當(dāng)然，在違法內(nèi)部，哪些損害事實(shí)屬于違法事實(shí)，如何認(rèn)定違法，也涉及到評價問題；在責(zé)任內(nèi)部，故意、過失等心理事實(shí)與期待可能性等責(zé)任要素的認(rèn)定也涉及到評價問題，但這些都是違法和責(zé)任內(nèi)部的評價，屬于二階評價。就違法和責(zé)任而言，違法是被評價的對象，責(zé)任是評價的結(jié)果，這是一階評價。

責(zé)任這種評價范疇包含譴責(zé)和期待兩種價值判斷。例如，德國學(xué)者雅科布斯認(rèn)為，社會對特定角色的承擔(dān)者提出了各種期待，行為人作為規(guī)范意識主體如果破壞了這種期待，除了譴責(zé)其造成法益侵害外，更重要的是期待其不得破壞作為忠誠法律的市民角色。①[德]雅科布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用》，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期，第100頁。就譴責(zé)這種評價而言，評價對象是違法事實(shí)，所謂行為不法，而就期待這種評價而言，評價對象是違法的行為人，所謂行為人不法。但是，期待這種評價應(yīng)當(dāng)以譴責(zé)這種評價為基礎(chǔ)，不能超越違法事實(shí)而僅以行為人為中心進(jìn)行評價。在對犯罪行為歸責(zé)時，應(yīng)將責(zé)任在個體和共同體之間進(jìn)行合理分配并保持適度距離。如果將二者融為一體、整體判斷，會讓個體承受不能承受之重。在選擇發(fā)現(xiàn)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的主體的過程中，為了歸責(zé)和懲罰他們，我們認(rèn)識到他們是一個人，但是，我們總是很容易忘記行為存在于個體與共同體的“中間狀態(tài)”之中，責(zé)任應(yīng)由個體和共同體共同承擔(dān)。②[英]艾倫·諾里：《刑罰、責(zé)任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第282頁。可以看出，在責(zé)任評價內(nèi)部，行為不法事實(shí)是責(zé)任評價的基礎(chǔ)。離開不法事實(shí)，責(zé)任無從談起。

罪量要素既然是違法的程度要素，為違法提供實(shí)質(zhì)根據(jù)，那么罪量程度高，表明違法程度高，隨之責(zé)任評價嚴(yán)重，反之，罪量程度低，表明違法程度低，隨之責(zé)任評價較低。從效果上粗略看，罪量要素會影響責(zé)任的大小，實(shí)際上，罪量要素是通過違法來影響責(zé)任大小。罪量要素本身并沒有為責(zé)任提供獨(dú)立于違法之外的判斷資料，并沒有直接影響責(zé)任的程度。當(dāng)然，如果將責(zé)任能力大小、期待可能性附隨狀況視為罪量要素，那么罪量要素也為責(zé)任提供了判斷資料。但是，我國刑法分則規(guī)定的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量要素并沒有這層含義。所以，罪量要素不是責(zé)任的程度要素。這一點(diǎn)，從我國相關(guān)司法解釋中也能得到印證。司法解釋中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”“造成嚴(yán)重后果”的規(guī)定都是關(guān)于行為方式、行為次數(shù)、行為對象及危害結(jié)果的程度規(guī)定，不存在關(guān)于故意、過失等程度規(guī)定。雖然有司法解釋關(guān)于責(zé)任能力、責(zé)任年齡以及期待可能性的附隨狀況做了規(guī)定，而且這些要素也會影響責(zé)任的大小，但是這些要素并沒有被歸入“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量要素中。這些要素是從責(zé)任范疇內(nèi)部對責(zé)任大小的影響。從責(zé)任外部對責(zé)任的影響只有違法事實(shí)的嚴(yán)重程度，而罪量要素正是違法的程度要素。質(zhì)言之，罪量要素沒有直接為責(zé)任提供根據(jù)，不是責(zé)任的程度要素。③需提示的是，這里的責(zé)任是指狹義的責(zé)任，與違法相對，而不是指廣義的刑事責(zé)任，因?yàn)閺V義的刑事責(zé)任中包含客觀處罰條件等要素。

（四）罪量要素不具有行為規(guī)范機(jī)能，只具有裁判規(guī)范機(jī)能

以上是從構(gòu)成要件要素的角度考察罪量要素，除此之外，還有必要從刑法規(guī)范的角度來認(rèn)識罪量要素。這里探討的刑法規(guī)范是指由基本罪狀加法律后果組成的刑法規(guī)范，往往表現(xiàn)為“……的，處……”，也稱為罪刑規(guī)范、刑罰規(guī)范。刑法規(guī)范屬于行為規(guī)范還是裁判規(guī)范是理論上長期爭議的問題。行為規(guī)范，是指以禁止或命令一般人實(shí)施一定行為為內(nèi)容的規(guī)范。裁判規(guī)范，是指為法官提供了定罪量刑依據(jù)的規(guī)范。①陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁。一般而言，行為無價值由于側(cè)重對行為的評價，所以傾向認(rèn)為刑法規(guī)范屬于行為規(guī)范，結(jié)果無價值由于側(cè)重對結(jié)果的評價，所以傾向認(rèn)為行為規(guī)范屬于裁判規(guī)范。

行為規(guī)范與裁判規(guī)范不應(yīng)是對立關(guān)系，刑法規(guī)范既屬于行為規(guī)范也屬于裁判規(guī)范，主要是看適用者是誰。就一般人而言，刑法規(guī)范是行為規(guī)范，就法官而言，刑法規(guī)范屬于裁判規(guī)范。同樣一條法律規(guī)范在不同人眼里具有不同機(jī)能，是正常的現(xiàn)象。亦即，根據(jù)視角不同，刑法規(guī)范可以具有不同的機(jī)能。張明楷教授也指出：“對于行為規(guī)范與裁判規(guī)范相分離的現(xiàn)象，我們也不必感到意外?！雹趶埫骺骸缎袨橐?guī)范與裁判規(guī)范的分離》，《中國社會科學(xué)報》2010年11月23日。

雖然在不同人眼里，刑法規(guī)范具有不同機(jī)能，但是進(jìn)一步細(xì)分，還是會存在不同的側(cè)重點(diǎn)。例如，就刑法規(guī)范中的“處……”部分而言，這種法律后果的規(guī)定主要是針對法官而言的。因?yàn)橐话闳酥灰婪献餇畹男袨闀慌刑幮塘P即可，無需了解具體的法定刑設(shè)置。當(dāng)然，有些犯罪分子為了避重就輕，會關(guān)注法定刑的具體設(shè)置，但是這種關(guān)注與刑法規(guī)范的主旨已相去甚遠(yuǎn)。而作為法官必須仔細(xì)研究法定刑的具體設(shè)置，這是量刑的依據(jù)。

就刑法規(guī)范中的“……的”而言，這種罪狀規(guī)定針對一般人就有行為規(guī)范的機(jī)能，針對法官就有裁判規(guī)范的機(jī)能，很難說主要針對哪一方。就一般人而言，對罪狀規(guī)定的行為規(guī)范機(jī)能也應(yīng)仔細(xì)分析。罪狀是構(gòu)成要件的表述，由定性因素和定量因素組成。定性因素告訴一般人，符合罪狀的行為就是違法行為，并以此為規(guī)范來規(guī)制、指引自己的行為。無疑，定性因素具有明顯的行為規(guī)范的機(jī)能。但是，定量因素是否也是如此呢？例如盜竊罪中的“數(shù)額較大”、“多次盜竊”等是否也具有行為規(guī)范的機(jī)能？回答應(yīng)是否定的。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范要起到規(guī)制、指引人的行為的機(jī)能，只需要告訴人們什么行為是適法行為、什么行為是違法行為即可，不需要告訴人們行為違法到什么程度才構(gòu)成犯罪。例如，刑法規(guī)范只需要告訴人們什么行為是盜竊的違法行為，不需要告訴人們盜竊多大數(shù)額的財物才構(gòu)成犯罪。刑法規(guī)范不可能這樣告訴人們：竊取他人財物就屬于盜竊的違法行為，但是如果竊取的數(shù)額不大的話就不構(gòu)成犯罪，或者如果竊取的次數(shù)不多的話就不構(gòu)成犯罪?？梢?，定量因素并沒有起到行為規(guī)范的機(jī)能，而只起到裁判規(guī)范的機(jī)能。有人可能會說，告訴人們盜竊多大數(shù)額或盜竊幾次就構(gòu)成犯罪，也會給人們起到指引機(jī)能，所以定量因素也具有行為規(guī)范的機(jī)能。但是，這種指引主要是指引違法分子如何既實(shí)施違法行為又能規(guī)避刑罰處罰，屬于在實(shí)施違法行為時避重就輕的指引。而行為規(guī)范的指引機(jī)能主要是指引一般人不應(yīng)去實(shí)施違法行為的指引。

三、罪量要素的評價

（一）立法上的不可避免性

刑事立法的粗疏與細(xì)密是項(xiàng)較難協(xié)調(diào)的立法技術(shù)。過于粗疏容易導(dǎo)致司法侵入立法，容易發(fā)生司法不公。過于細(xì)密，有損刑法的穩(wěn)定性和普遍性。①張明楷：《妥善處理粗疏與細(xì)密的關(guān)系 力求制定明確與協(xié)調(diào)的刑法》，《法商研究》1997年第1期，第14頁。雖然“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等罪量因素具有模糊性，但不屬于過于粗疏的立法，因?yàn)樗拇嬖诰哂胁豢杀苊庑浴?/p>

其一，罪刑規(guī)范需要語言表述，而語言本身就具有模糊性。一個在2 0世紀(jì)的法律理論中流行的比喻是將語言不確定性描述成日蝕中的半影（penumbra），一個位于一種表達(dá)的明顯適用范圍和明顯不適用范圍之間的模糊邊界。這是哈特（H a r t）早已描述過的事實(shí)。②[英]蒂莫西·A·O·恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第10頁。在此需要區(qū)分兩種不確定性的性質(zhì)。一是法律適用的不確定性，這是指對某項(xiàng)事實(shí)適用法律時沒有唯一正確答案的現(xiàn)象。二是語言的不確定性，這是指語言本身從語言學(xué)角度看表達(dá)信息的不確定性。當(dāng)然，法律文本語言的不確定性會增加法律適用的不確定性。語言不確定性是無法避免的，極端的講，精通某種語言的人可能永遠(yuǎn)無法確定采用哪種表述最適合實(shí)際，也永遠(yuǎn)無法知曉這種表述到底有多少種不同含義，詞不達(dá)意是時刻會碰到的困擾。

其二，語境依賴導(dǎo)致語義具有不確定性。任何話語都是有所指的，沒有任何刑法規(guī)范能夠脫離語境而得到準(zhǔn)確理解。例如，同樣是“侮辱”，在強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中應(yīng)是指侵犯婦女性羞恥心的行為，而在侮辱罪中是指侵犯他人名譽(yù)的行為。又如，同樣一個“情節(jié)”，放在不同語境中會得出程度不同的評價。同樣一個“數(shù)額”，在不同情形中會得出不同的大小評價。詞語含義的相對化理解的主要原因之一便是語境依賴所致。含義只能到語境中去尋找，結(jié)論只有放在語境中才有意義。

其三，解釋主體的背景、價值觀增加語義的不確定性。法律解釋是概念分析和經(jīng)驗(yàn)觀察的結(jié)合體。概念分析通常反映經(jīng)驗(yàn)觀察或者被經(jīng)驗(yàn)觀察所限制，并且經(jīng)驗(yàn)觀察通常直接或間接地支持某些概念論點(diǎn)。③[美]布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第4頁。解釋法律文本，不是質(zhì)檢員檢驗(yàn)產(chǎn)品質(zhì)量，而是高度自主性的活動。每個解釋主體的心中都有一把尺子，都在用有色眼鏡看待被解釋的詞語。詞語的含義會受到解釋主體個人生活閱歷、閱讀范圍及價值取向等諸多影響，而這是不可避免的。例如，刑法第1 3 3條之一規(guī)定了危險駕駛罪，在道路上追逐競駛，情節(jié)惡劣的構(gòu)成本罪?？吹侥硞€“追風(fēng)少年”在道路上飆車，就這個“情節(jié)”而言，有人會覺得很惡劣，“富二代不講公德”，有人會覺得無所謂，“年輕人就那樣”。

其四，確定性本身也是在發(fā)展的。即使對文本做出一項(xiàng)確定的解釋結(jié)論，但是時過境遷，該解釋結(jié)論也需要修正。本杰明·卡多佐便指出，通過遵循先例確實(shí)獲得了一種確定性，卻犧牲了另一種更大、更重要的確定性。法官往往追逐偽劣的確定性而非真正的確定性。他們追逐的確定性，是將法律限制在其具體工作范圍內(nèi)，而非這樣的確定性：它符合與普通法一樣博大、與正義原理一樣精深的真理。如果支離破碎地看待法律，而不是將其視為連續(xù)的發(fā)展整體，我們將喪失后一種確定性。過夜的旅館絕非行程的目的地。④[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長 法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第12頁。

雖然“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量因素在立法中難以避免，但在認(rèn)定時還是有章可循。例如，相關(guān)司法解釋對某項(xiàng)罪名中的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，則按照這些規(guī)定情形去判斷即可。如果司法解釋沒有對應(yīng)規(guī)定，也不能坐等司法解釋的出臺，而應(yīng)使用一些解釋的原理進(jìn)行認(rèn)定。

第一，對于例示法規(guī)定，采取同類解釋原理。所謂例示法，是指刑法條文先列舉幾項(xiàng)情形，然后以“及其他嚴(yán)重情節(jié)”作為兜底規(guī)定。例如，《刑法》第1 5 9條虛假出資、抽逃出資罪規(guī)定“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，成立犯罪。這里的“其他嚴(yán)重情節(jié)”便需要通過“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重”來同類解釋，二者違法和責(zé)任的程度應(yīng)具有相當(dāng)性。例如，因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰兩次以上，又虛假出資、抽逃出資的，可視為嚴(yán)重情節(jié)。例示法是概括條款與個案列舉的有機(jī)結(jié)合，它既能保障刑法的安定性，也賦予法官對類似案件做出同樣處理的任務(wù)，既能對應(yīng)社會生活事實(shí)，也能限制法官權(quán)力。德國學(xué)者考夫曼便指出：立法者的任務(wù)是描述各種類型，此時，抽象概念在法律的建構(gòu)上具有極大的重要性，因?yàn)樗芙o予這項(xiàng)建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保其法律安定性。然而詳盡地描述一個類型是不可能的，只能不斷地接近，但無法抵達(dá)。類型永遠(yuǎn)比抽象的概念較為豐富，較為直觀。①[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第117頁。

第二，體系性解釋。這是指將解釋結(jié)論放在同一性質(zhì)的體系中去檢驗(yàn)，觀察上下階層在程度上是否協(xié)調(diào)。例如，《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪規(guī)定：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、運(yùn)動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪。《治安管理處罰法》第2 3條規(guī)定：有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；（一）擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的；（二）擾亂車站、港口、碼頭、機(jī)場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的；（三）擾亂公共汽車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；（四）非法攔截或者強(qiáng)登機(jī)動車、船舶、航空器以及其他交通工具，影響交通工具正常行駛的；（五）破壞依法進(jìn)行的選舉秩序的。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪與《治安管理處罰法》第2 3條的行為性質(zhì)基本一致，只是嚴(yán)重程度不同而已。因此，在認(rèn)定聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的“嚴(yán)重情節(jié)”時，一定要參照《治安管理處罰法》第2 3條的規(guī)定，要求比后者更嚴(yán)重才屬于該罪的“嚴(yán)重情節(jié)”。

第三，根據(jù)法定刑的輕重來解釋。例如，虐待罪和遺棄罪將“情節(jié)惡劣”都規(guī)定為犯罪成立條件，虐待罪的基本法定刑是2年以下有期徒刑、拘役或者管制，遺棄罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。一般而言，遺棄罪中的“情節(jié)惡劣”便要比虐待罪中的“情節(jié)惡劣”的程度要高。

（二）超越實(shí)定法的存在基礎(chǔ)

罪量要素雖然在我國刑法中隨處可見，但并不意味著這是我國刑法的創(chuàng)舉。實(shí)際上，許多國家刑法條文中也規(guī)定了“犯罪情節(jié)”等罪量要素。例如，意大利刑法典總則專門有一節(jié)規(guī)定“犯罪情節(jié)”。美國模范刑法典第2.12條規(guī)定：“輕微違反。考慮到被指控構(gòu)成犯罪的行為的性質(zhì)和附隨情狀，法庭如果認(rèn)為被告人的行為存在下列情形時，應(yīng)當(dāng)駁回起訴：（1）行為在通常的許可或者容忍限度內(nèi)，并且沒有被利益受害人明確否定，也不與規(guī)定犯罪的法律的意旨相抵觸；或者（2）行為實(shí)際上沒有產(chǎn)生規(guī)定犯罪的法律意欲防止的惡害，或者所產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生的惡害過于輕微，無需刑事判決譴責(zé)；或者（3）行為存在其他減輕情節(jié)，使得不能合理認(rèn)為立法機(jī)關(guān)將行為規(guī)定為犯罪。”

實(shí)際上，即使我國刑法某項(xiàng)罪名沒有規(guī)定罪量要素，并不意味著該罪的成立條件不包含罪量要素。例如，《刑法》第2 45條非法搜查罪、非法侵入住宅罪沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，但是根據(jù)與《治安管理處罰法》的體系解釋，只有情節(jié)嚴(yán)重，才能構(gòu)成這兩項(xiàng)罪名?！靶谭ㄔ谌魏螘r候都不理會瑣細(xì)之事，刑法總是處理最嚴(yán)重的違法行為——犯罪?！雹購埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社1999年版，第102頁。罪量要素具有超越實(shí)定法的存在基礎(chǔ)。

首先，罪量要素具有邏輯學(xué)上的劃分依據(jù)。依黑格爾的看法，任何事物都具有質(zhì)的規(guī)定性與量的規(guī)定性兩個方面，都是質(zhì)與量的統(tǒng)一體。一個事物的質(zhì)是區(qū)別于其它事物的內(nèi)在規(guī)定性。事物的量就是事物存在和發(fā)展的規(guī)模、水平、程度等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。②[德]黑格爾：《邏輯學(xué)》，楊一之譯，商務(wù)印書館2006年版，第51頁，第96頁。這種分析方法也適用于認(rèn)識犯罪現(xiàn)象。犯罪也存在質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性。我國傳統(tǒng)理論便認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性，法律特征是應(yīng)受刑罰懲罰的處罰性。③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第49頁。在犯罪的質(zhì)與量中，量的規(guī)定性甚至比質(zhì)的規(guī)定性更重要。因?yàn)樵谫|(zhì)的規(guī)定性上，犯罪行為與一般違法行為（包括侵權(quán)行為、行政違法行為等）并沒有多大區(qū)別，例如，將人打成輕微傷與將人打成重傷，都是傷害行為。二者的區(qū)別僅在于程度不同，前者達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。

其次，罪量要素是謙抑主義的要求。謙抑性是現(xiàn)代刑法的重要特征。封建刑法的重要特征是干涉性和殘酷性，刑法干涉到個人生活的方方面面，同時刑罰手段多為身體刑。從封建刑法到現(xiàn)代刑法的這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了刑法價值觀的顫變。一方面，刑法的機(jī)能是保障人權(quán)和自由。刑法在保障國民自由的同時，也會限制國民自由。在保障自由和限制自由之間，刑法應(yīng)保持謙卑姿態(tài)，盡量不要限制國民自由。例如，貝卡里亞（C·Beccaria）在《論犯罪與刑罰》一書中談到：“每個人都希望交給公共保存的那部分自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行。這份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。除此之外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利。如果刑罰超過了保護(hù)集體公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的。刑罰越公正，臣民的安全就越有保障，留給臣民的自由就越多?！雹躘意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第10頁。另一方面，刑法的調(diào)整手段具有補(bǔ)充性。邊沁（J·Bentham）在談到不應(yīng)適用之刑時認(rèn)為：“當(dāng)通過更溫和的手段——指導(dǎo)、示范、請求、褒獎可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分的?！雹輀英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第374頁。

謙抑性作為近現(xiàn)代刑法的基本價值觀，具有普適性，在現(xiàn)代各國刑法理論中均有體現(xiàn)。例如，在意大利，“最新的刑事政策傾向于認(rèn)為，為了能理性地防止濫用刑事立法權(quán)，必須對規(guī)定刑事制裁的必要性進(jìn)行評估，或者說必須堅持人們所說的‘（刑法）輔助性原則（il principio di sussidiarietà）’（這個原則的內(nèi)容是，不用刑事措施就不足以有效處罰和預(yù)防某種行為時，才允許對該行為規(guī)定刑罰）。”①[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第4頁。日本學(xué)者平野龍一指出謙抑性的三個含義：“第一是刑法的補(bǔ)充性。即便是有關(guān)市民的事項(xiàng)，也只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁不充分時，才能發(fā)動刑法。……例如，交通事故對生命、身體的侵害，是一個重大社會問題，適用刑罰也會產(chǎn)生某種效果，但是，通過提高駕駛員與步行者的倫理與技術(shù)水平、改善道路與照明設(shè)備所收到的防止交通事故的效果會更好。第二是刑法的不完整性。如果刑法具有補(bǔ)充的性質(zhì)，那么發(fā)動刑法的情況自然是不完整的?！谌切谭ǖ膶捜菪?。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。在現(xiàn)代社會，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，在某種意義上每個人需要相互忍耐他人的侵犯。如果禁止所有的侵犯行為，反而容易阻礙個人的自由活動?！雹赱日]平野龍一：“現(xiàn)代刑法的機(jī)能”，平野龍一編：《現(xiàn)代法Ⅱ——現(xiàn)代法與刑罰》，巖波書店1965年版，第21、22頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第99-100頁。

雖然在英美法中沒有“謙抑性”這樣的概念，但是類似的價值觀卻是存在的。學(xué)者們對于刑法的濫用始終保持高度警惕。例如，哈特指出：“如果密爾在世，他一定會對肖案③肖案是指一位名為肖（Shaw）的人編輯出版了一本用于拉皮條的《百艷圖》雜志，被英國法院以腐蝕社會公德為由定罪。的原則滲透到法律而感到恐懼和戰(zhàn)栗的，這已經(jīng)是一種政治威勢侵入個人自由了。如果邊沁復(fù)活，他也一定會為這種漠視法律確定性價值及僭越行為感到恐怖和厭惡，這種僭越的法律就是一種‘溯及既往的法律’?！雹躘英]H·L·A·哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第14頁。

需要澄清的一個問題是，刑法具有謙抑性并不意味著對一個行為只要用民法、行政法能夠予以調(diào)整，就不能適用刑法調(diào)整。面對一個案件事實(shí)會出現(xiàn)多項(xiàng)法律規(guī)范均可適用的情形，這便是法律規(guī)范的競合。對此，一般的適用規(guī)則是高位階的法律優(yōu)于低位階的法律。如果是同一位階的法律，特殊法優(yōu)于一般法。所謂特殊法，是指具有一般法律的所有要素，并且還含有一個其他要素。此時，一般規(guī)范對于屬于特別規(guī)范調(diào)整范圍的案件類型是不適用的。⑤[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第54-55頁。例如，對于故意將他人打成重傷的行為，在民法上屬于侵權(quán)行為，在刑法上屬于犯罪行為?！缎谭ā返?3 4條故意傷害罪的構(gòu)成要件完全具備民事侵權(quán)行為的所有要素，并且在程度上比一般民事侵權(quán)行為更嚴(yán)重，因此《刑法》第2 3 4條相對于民事侵權(quán)法而言是特殊法條，應(yīng)予優(yōu)先適用。

第三，罪量要素是刑事政策的技術(shù)考慮。任何社會都會存在大量的不法行為，對其如何規(guī)制是政府需要花費(fèi)大量心血考慮的事情。在應(yīng)對措施中，有些赤裸裸，有些很隱蔽，有些成本很高，有些事半功倍。政府針對不同特征的不法行為需要采取靈活措施。例如，在1 8世紀(jì)中葉，歐洲出現(xiàn)糧食緊缺，政府為了打擊不法商人囤積糧食，采取重農(nóng)主義治理術(shù)，不再把這些人的現(xiàn)象視為規(guī)訓(xùn)必須加以改變的“惡”，而是把這些行為模式當(dāng)作既定事實(shí)。治理術(shù)現(xiàn)在要做的是觀察和認(rèn)識他們的規(guī)律，獲得相關(guān)知識，加以利用，從而發(fā)展國家的力量。這是人類政治史上的最重大的變化之一，可以說是治理術(shù)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的根本斷裂。①[法]米歇爾·?？拢骸栋踩?、領(lǐng)土與人口》，錢翰、陳曉徑譯，上海人民出版社2010年版，第5頁。針對不法行為的規(guī)制措施從性質(zhì)上大致可以分為兩類：一類是建立在痛苦之上，至少給犯罪人帶來一定損害。它的目的是侵害犯罪人的財產(chǎn)、名譽(yù)、生命，或者剝奪犯罪人所享用的某些事物，這種制裁稱為壓制性制裁，刑法便是典型代表。第二種制裁并不一定會給犯罪人帶來痛苦，其目的只在于撥亂反正，把已經(jīng)變得混亂不堪的關(guān)系重新恢復(fù)到正常狀態(tài)。法規(guī)相應(yīng)分為兩類：一類是有組織的壓制性制裁，另一類是純粹的恢復(fù)性制裁。第一類包括刑法，第二類包括民商法、訴訟法、行政法和憲法等。隨著社會分工的逐漸深入，人類有機(jī)團(tuán)結(jié)逐漸加強(qiáng)，壓制性制裁逐漸式微，恢復(fù)性制裁會越來越多。同時，由于刑罰措施的運(yùn)行成本很高，對犯人留下的烙印很深，不利于其重返社會，因此有必要嚴(yán)格區(qū)分嚴(yán)重犯罪行為與一般違法行為，對后者采取行政處罰即可。概言之，犯罪行為與違反秩序行為之際存在量上的區(qū)別：違反秩序的行為所具有的不法性小于犯罪行為的不法性。②[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第76頁。

四、結(jié) 論

對罪量要素的認(rèn)識不能僅拘泥于社會危害性。罪量要素是違法的程度要素，既包括客觀的違法要素，也包括主觀的違法要素。但是，罪量要素不是責(zé)任的程度要素，因?yàn)檫`法事實(shí)是責(zé)任的評價內(nèi)容，違法的嚴(yán)重性決定了責(zé)任的程度。離開違法事實(shí)，責(zé)任無從談起。從責(zé)任外部對責(zé)任的影響只有違法事實(shí)的嚴(yán)重程度，而罪量要素正是違法的程度要素。罪量要素沒有直接為責(zé)任提供根據(jù)，不是責(zé)任的程度要素。

刑事立法的粗疏與細(xì)密是項(xiàng)較難協(xié)調(diào)的立法技術(shù)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等罪量因素不是立法過于粗疏的表現(xiàn)。這因?yàn)?，罪刑?guī)范需要語言表述，而語言本身就具有模糊性。語境依賴導(dǎo)致語義具有不確定性。沒有任何話語不是有所指的，也沒有任何規(guī)范能夠脫離語境而得到準(zhǔn)確理解。解釋主體的背景、價值觀增加語義的不確定性。雖然“情節(jié)嚴(yán)重”等罪量因素在立法中難以避免，但在認(rèn)定時還是有章可循。罪量要素雖然在我國刑法中隨處可見，但并不意味著這是我國刑法的創(chuàng)舉。罪量要素具有超越實(shí)定法的存在基礎(chǔ)。罪量要素具有邏輯學(xué)上的劃分依據(jù)，是謙抑主義的要求，也是刑事政策的技術(shù)考慮。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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：1674-9502(2017)01-060-12

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“構(gòu)成要件錯誤新論：研究維度反思與基礎(chǔ)理論研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：16YJC820001）。