摘要：新《行政訴訟法》確立了規(guī)范性文件附帶審查的制度，人民法院在審理行政案件的過程中可以附帶審查作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。在建設(shè)法治政府的背景下，規(guī)范性文件的附帶審查制度能夠有效的剔除違法的規(guī)范性文件，提高行政機(jī)關(guān)的公信力，符合我國社會主義法治建設(shè)的要求。雖然我國的規(guī)范性文件的司法審查經(jīng)歷了從無到有，新《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》對規(guī)范性文件的附帶審查作出了規(guī)定，但是對審查的方法、內(nèi)容、程序等問題并沒有具體的規(guī)定，我國規(guī)范性文件附帶審查制度還需要繼續(xù)不斷地發(fā)展。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；附帶審查；行政訴訟

我國的規(guī)范性文件數(shù)量眾多，涉及面廣，直接關(guān)系到公共利益、社會秩序和公民的切身利益，因而有必要加強對其的審查。2014年新修改的《行政訴訟法》第53條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起起訴時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！北緱l法律規(guī)定賦予了公民、法人和其他組織對規(guī)范性文件提起審查的訴權(quán)，確立了規(guī)范性文件的附帶審查制度。通過司法機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件審查，保證其合法性是促進(jìn)依法行政，貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會關(guān)于建設(shè)法治政府的要求。對由于現(xiàn)有規(guī)定的不確定性使司法界對該制度的適用產(chǎn)生擔(dān)憂，目前，正是規(guī)范性文件附帶審查制度的形成階段，要想更好的發(fā)揮該制度的作用還需要不斷地發(fā)展，在審查的方法、內(nèi)容、程序等問題上進(jìn)一步厘清、明確，為規(guī)范性文件附帶審查制度的有效實施提供參考。

一、規(guī)范性文件附帶審查的內(nèi)涵和特征

（一）規(guī)范性文件附帶審查的內(nèi)涵。在建設(shè)法治政府的今天，規(guī)范性文件仍然是行政機(jī)關(guān)實施行政管理的重要舉措，在一定程度上規(guī)范性文件可以彌補法律、法規(guī)、規(guī)章的可操作性、實效性不強的不足。但是，政府出臺的規(guī)范性性文件的數(shù)量較多，文件涉及范圍廣，又缺乏有效的監(jiān)督，導(dǎo)致公共利益和公眾合法權(quán)益受到損害，國家法制統(tǒng)一遭到破壞。違法任性的規(guī)范性文件已經(jīng)成為全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治政府的一大障礙。實踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯位等規(guī)定造成的。規(guī)范性文件的附帶審查制度是對行政行為的合法性有爭議作為前提的，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟的時候，認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，一并請求法院對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查的制度。法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)并由作出生效裁判的人民法院向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，同時抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)、以及同級人民代表大會常務(wù)委員會。制定機(jī)關(guān)為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務(wù)委員會。這符合我國憲法和法律有關(guān)人大對政府、政府對其部門以及下級政府進(jìn)行監(jiān)督的基本原則，也有利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問題。

（二）規(guī)范性文件附帶審查的特征。

1.審查方式是附帶審查。規(guī)范性文件的合法性問題不屬于行政訴訟的受案范圍，法院不受理出于公益對規(guī)范性文件的直接起訴，只有在行政行為侵犯到公民、法人或其他組織的自身權(quán)益時才能向法院提起訴訟，這就決定了法院對規(guī)范性文件審查屬于附帶審查。行政機(jī)關(guān)依照規(guī)范性文件作出行政行為，相對人對該行政行為不服提起訴訟，在相對人同時提出請求法院對規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查的時候，法院附帶審查作出行政行為依據(jù)的合法性。人民法院不能依職權(quán)主動開啟對規(guī)范性文件之審查，而必須以公民、法人或其他組織的明確申請作為前提條件。

2.審查范圍只能是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。根據(jù)第53條的規(guī)定，行政訴訟對抽象行政行為進(jìn)行審查的范圍為國務(wù)院部門及地方各級人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件。法院可以審查的規(guī)范性文件不包含規(guī)章，規(guī)章都不在法院的審查范圍之內(nèi)，行政法規(guī)自然也被排除在法院審查范圍之外。法院的附帶審查對象僅限于規(guī)范性文件。實踐中，規(guī)范性文件經(jīng)常使用如“行政規(guī)范性文件”規(guī)范性文件”“其他規(guī)范性文件”“規(guī)章以外其他規(guī)范性文件”“非立法性行政規(guī)范”“行政規(guī)定”，更有非法律用語的俗稱“紅頭文件”等不同稱謂。由于缺乏立法法的規(guī)范，理論界對于規(guī)范性文件的范圍、效力等級等問題存在很多似是而非甚至是錯誤的認(rèn)識，缺乏對此混亂現(xiàn)象應(yīng)有的理論回應(yīng)，至今尚未成為一個內(nèi)涵和外延基本明確的概念。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件是國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門的規(guī)章以外的規(guī)范性文件是指上述行政機(jī)關(guān)為了有效實施行政管理，依法制定的，除了行政法規(guī)和行政規(guī)章以外，涉及公民、法人或者其他組織等行政相對方的權(quán)利義務(wù)，并具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。不包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部因明確某些工作事項而制發(fā)的文件。

二、規(guī)范性文件的審查方法

（一）開庭審理。規(guī)范性文件的審查因為是附帶審查，因此，對規(guī)范性文件的審查在行政案件審理程序中進(jìn)行，不能獨立于行政案件的審理。行政案件的當(dāng)事人可以在案件審理過程中表達(dá)自己對規(guī)范性文件合法與否的意見。法院應(yīng)當(dāng)在案件的審理過程中對規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行判斷，在裁判中不將其作為行政行為合法的依據(jù)，這種合法性的判斷僅限于個案。對于違法的規(guī)范性文件，作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

（二）書面審查。法院可以通過行政機(jī)關(guān)官方網(wǎng)站及政府權(quán)威刊物上的發(fā)布情況來確定規(guī)范性文件的效力，如果確實存在檢索困難等難以確定其效力狀態(tài)，法院可以要求制定機(jī)關(guān)或者備案機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的效力狀態(tài)作出書面說明。對于規(guī)范性文件的合法性，法院也可以采用要求制定機(jī)關(guān)出具規(guī)范性文件合法性的書面意見。

三、規(guī)范性文件的審查內(nèi)容

1.制定主體是否適格。行政機(jī)關(guān)只能在自己的職權(quán)范圍內(nèi)制訂規(guī)范性文件，如果沒有法律憑據(jù)或法律授權(quán)，行政主體不得私自為行政相對人設(shè)立權(quán)利或者義務(wù)，也不得為自己設(shè)定職權(quán)。即行政一切制訂行政規(guī)范性文件的行為必定要符合法定的權(quán)限，否則其制訂的文件就沒有法律效力。行政機(jī)關(guān)制訂行政規(guī)范性文件時該當(dāng)對所有理應(yīng) 考慮的情況都予以考量，不能任意獨斷，濫用職權(quán)為了實現(xiàn)本單位或本部門、本地區(qū)的不當(dāng)利益，濫用規(guī)范性文件制定權(quán)，其制定的規(guī)范性文件當(dāng)然不具有法律效力。制定主體不適格的情況有三種情形：一是，本應(yīng)由某地人民政府發(fā)布的規(guī)范性文件，政府工作部門以自己的名義發(fā)布；二是，對法律保留事項在規(guī)范性文件中進(jìn)行規(guī)定，也屬于無權(quán)限。三是，有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容超越了其事務(wù)管轄范圍的，屬于越權(quán)行為。制定主體沒有權(quán)限所制定的規(guī)范性文件不具有法律效力。

2.是否與上位法相抵觸。規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定目的是為了使法律 、法規(guī) 、規(guī)章規(guī)定的原則化內(nèi)容具體化，從而使法律、法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容更具有實踐操作性，規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容與法律、法規(guī) 、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容是一脈相承的。法院在審查過程中應(yīng)當(dāng)審查該規(guī)范性文件是有違背上位法的情形存在，如果規(guī)范性文件不符合法律的基本原則或與上位法相沖突，則不能作為案件處理的依據(jù)。從審判實踐來看，規(guī)范性文件與上位法相抵觸的情形主要有：擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)限或者減少行政機(jī)關(guān)的行政義務(wù)；增設(shè)行政相對人的義務(wù)；限制行政相對人的權(quán)利；擴(kuò)大或者縮小上位法特定術(shù)語的內(nèi)涵和外延幾種情況。

3.制定程序是否存在明顯且重大違法情形。對行政規(guī)范性文件制訂的程序是不是合法進(jìn)行審查，對于制止行政主體胡亂使用行政權(quán)力有非常大的促進(jìn)作用。對規(guī)范性文件的合法性審查理應(yīng)包含對程序的合法性審查，包括審查制定程序是否符合國務(wù)院規(guī)定的公文運行程序要求、事關(guān)人民群眾切身利益或者涉及重大事項的規(guī)范性文件在起草時是否向利害關(guān)系人及社會征詢意見、是否按照規(guī)定進(jìn)行發(fā)布公告和備案、是否存在其他嚴(yán)重違反正當(dāng)程序原則的情形等。《立法法》有關(guān)立法程序的規(guī)定會管制到行政范性文件的制訂、修正和廢除等程序，換言之，這些程序包括立項、起草、審查、通過和備 案等步驟。若在制訂時，沒有憑依法律的規(guī)定進(jìn)行的，就是程序違法。規(guī)范性文件的制定程序是貫穿整個規(guī)范性文件的全部過程，程序違法必然會導(dǎo)致文件的不合理。如果人民法院在審查中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在明顯且重大的程序違法事項，比如該規(guī)范性文件是秘密的，未向社會公開，則該規(guī)范性文件不具有效力，人民法院不予適用。

四、我國法院審查規(guī)范性文件的程序設(shè)計

（一）法院的審理。

1.審理的對象?；谒痉ǖ谋粍有裕ㄔ簩徖淼姆秶鷳?yīng)限于原告的訴訟請求。但是行政訴訟的目的在解決行政爭議，保護(hù)公民合法權(quán)益的同時，還兼有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法行使權(quán)力，因此在行政訴訟中的訴判關(guān)系與民事訴訟的訴判關(guān)系不同，法院判的范圍可能會超出訴的范圍，除了對原告的訴訟請求進(jìn)行判斷之外，還有對行政機(jī)關(guān)的相關(guān)行為進(jìn)行審查判斷。在附帶審查之訴中原告可能只申請某行政規(guī)范性文件中與具體行政行為相關(guān)的某些條文違法，但法院可以對未申請的部分予以審查裁判，或者對規(guī)范性文件整體進(jìn)行審查裁判。

2.審理的深度。法院對規(guī)范性文件審理的深度為合法性。規(guī)范性文件是行政主體為執(zhí)行上位法、上級機(jī)關(guān)命令，或針對在本機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項作出的一種抽象行政行為，基于法治理念，規(guī)范性文件要符合憲法、法律。一般來說，行政自由裁量權(quán)針對具體的行政法律關(guān)系， 主要存在于具體行政行為中。而規(guī)范性文件在執(zhí)行上位法，進(jìn)行細(xì)化規(guī)定時如果存在裁量的話，范圍與上位法規(guī)定不一致，就已經(jīng)構(gòu)成了違法。因此，對規(guī)范性文件不存在合理性審查的問題。

（二）對違法規(guī)范性文件的處理。人民法院不能撤銷認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件。因為根據(jù)《立法法》、 《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定，有權(quán)撤銷規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)是縣級以上人大常委會、上級行政機(jī)關(guān)或制定機(jī)關(guān)。如果規(guī)范性文件被認(rèn)定不合法，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并由作出生效裁判的人民法院向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，同時抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)、以及同級人民代表大會常務(wù)委員會。制定機(jī)關(guān)為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務(wù)委員會。請求附帶審查規(guī)范性文件的合法性是行政案件一項具體的訴訟請求，人民法院有義務(wù)對該訴訟請求作出審查結(jié)論并進(jìn)行詳細(xì)闡述，人民法院有權(quán)就不合法的規(guī)范性文件作出否定性評價，另外，審查結(jié)論和評述要在裁判理由中予以詳細(xì)闡釋，以積極回應(yīng)原告一并提請附帶審查的主張和理由。

對于認(rèn)定違法的規(guī)范性文件人民法院應(yīng)當(dāng)提出處理建議，抄送有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)《行政訴訟法》第64條和《適用解釋》 第21條的規(guī)定，經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，人民法院應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出的處理建議本質(zhì)上是一種司法建議。從《最高人民法院關(guān)于加強司法建議工作的意見》第7條規(guī)定來看，司法建議并非僅針對案件當(dāng)事人，且人民法院本身有監(jiān)督依法行政的職能，其對行政機(jī)關(guān)提出的建議理應(yīng)看做是一種司法建議。其中可以不提出處理建議的情形有：作出行政行為時規(guī)范性文件違法，但因上位法或規(guī)范性文件被修改，規(guī)范性文件在法院裁判時已經(jīng)合法了的；人民法院作出裁判時規(guī)范性文件已經(jīng)被撤銷、廢止或者失效的；被訴行政行為以調(diào)解結(jié)案的；其他不宜提出處理建議的情形。

結(jié)語

規(guī)范性文件的附帶審查制度的設(shè)立既吸收了《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《最高人民檢察院司法解釋》的相關(guān)制度，又充分考慮了司法機(jī)關(guān)的實際承受力，是司法權(quán)對公共利益的重新理解和調(diào)整?，F(xiàn)階段我國法律對行政規(guī)范性文件審查制度作出的規(guī)定還不是太完善，也 未能形成嚴(yán)密的體系以及詳細(xì)且具體的操作制度。完善我國行政規(guī)范性文件附帶審查制度，解決目前實務(wù)中存在的一些問題，是當(dāng)前需要做的一些事情，文章就審查方法、審查內(nèi)容、審查程序做了論述。規(guī)范性文件的附帶審查制度是我國司法審查的一大進(jìn)步，但是，由于該制度實施的時間還尚短，在今后的實施過程中還應(yīng)該繼續(xù)不斷完善，為行政機(jī)關(guān)的依法行政建立更好的基礎(chǔ)。

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作者簡介：陶穎，1992年10月24籍貫山東省德州市齊河縣，昆明理工大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2014級碩士研究生。