李付慧

論我國合同法中違約金過高的調(diào)整

李付慧

《合同法》確立了過高違約金的調(diào)整制度，但在相關(guān)實體操作問題上仍存在較大爭議。對過高的懲罰性和賠償性違約金之調(diào)整，應(yīng)區(qū)別對待，判定賠償性違約金過高應(yīng)以實際損失為基準(zhǔn)，懲罰性賠償金還應(yīng)考量當(dāng)事人惡意程度；對違約金的具體調(diào)整除應(yīng)考量實際損失外，還包括合同履行狀況、主觀過錯程度、替代交易難度、違約金條款情況等因素，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，確定具體調(diào)整幅度，避免30%標(biāo)準(zhǔn)適用之僵化。

違約金；懲罰性違約金；賠償性違約金；實際損失

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第 114 條、2009年最高法在《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱法釋二）在一定程度上為過高違約金的調(diào)整提供了方向路徑，但在具體操作規(guī)范上，如不同性質(zhì)的違約金調(diào)整差異、30%標(biāo)準(zhǔn)之適用、具體調(diào)整幅度及影響因素等實體法問題，學(xué)界和實務(wù)界有著不盡一致的認(rèn)識和理解。本文立足于這些問題的實際解決，從實體法方面對當(dāng)前過高違約金調(diào)整規(guī)則作一梳理和分析。

一、違約金性質(zhì)之厘清

違約金可分為懲罰性違約金與賠償性違約金，按照其功能，懲罰性違約金指合同或法律規(guī)定一方當(dāng)事人違約時應(yīng)支付的作為懲罰的金額，賠償性違約金指雙方預(yù)先估計的賠償損失總額。按照支付違約金之后的法律效果區(qū)別，賠償性違約金中，違約方支付違約金后不需繼續(xù)履行也不需進行損害賠償；懲罰性違約金中，支付違約金之后仍需繼續(xù)履行或進行損害賠償。我國《合同法》并未對違約金性質(zhì)作出具體規(guī)定，但由于不同性質(zhì)的違約金其功能以及支付后的法律效果不同，因而對其進行調(diào)整的依據(jù)是有區(qū)別的，不應(yīng)籠統(tǒng)適用目前的調(diào)整規(guī)則，有必要明確兩個問題：一是《合同法》所規(guī)定的違約金之性質(zhì)究竟為何？二是對兩種性質(zhì)的違約金進行調(diào)整的具體規(guī)則是否有差別？

《合同法》所指的違約金性質(zhì)，學(xué)者們主要有兩種看法。一部分學(xué)者認(rèn)為賠償性違約金為《合同法》中違約金性質(zhì)，這主要基于《合同法》第114條規(guī)定的違約金確定標(biāo)準(zhǔn)與違約情況、損失賠償額間的必然關(guān)系得出的，同時違約金偏頗以實際損失作為參考以及增加后排斥損害賠償請求權(quán)的規(guī)定也印證了違約金的損害賠償性質(zhì)。另一部分學(xué)者基于訂立合同意思自治原則之法理，認(rèn)為如無法律之禁止，當(dāng)事人可自由約定違約金性質(zhì)，違約金兼具賠償性和懲罰性，如對過高違約金的調(diào)整程序依申請啟動，過高違約金的調(diào)整也不會完全地將違約金調(diào)整到與實際損失相一致，而是劃定了實際損失30%這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，可見法律對于違約金過高之調(diào)整未否認(rèn)懲罰性之性質(zhì)，而是在認(rèn)可前提下進行一定的限制。綜上所述，筆者認(rèn)為我國的違約金性質(zhì)兼具賠償性和懲罰性更趨合理，但應(yīng)注意的是懲罰性是有限的，當(dāng)事人不可任意約定其數(shù)額。

對于第二個問題，筆者認(rèn)為，兩種性質(zhì)的違約金應(yīng)基于其功能和法律效果的不同進行差別化的類型調(diào)整。下文論述中將涉及二者調(diào)整規(guī)則的區(qū)別。

二、衡量違約金過高之標(biāo)準(zhǔn)

（一）違約金過高的基礎(chǔ)參照標(biāo)準(zhǔn)

1.存在實際損失下的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

法釋二將衡量違約金偏頗的基礎(chǔ)參照標(biāo)準(zhǔn)明確為“實際損失”，兼顧預(yù)期利益等因素，雖然較之《合同法》“造成的損失”作了進一步細(xì)化，但其僅將預(yù)期利益視為一個參考因素有待商榷。因此，有必要對“實際損失”作進一步明確，對法官來說尤為緊迫。

筆者認(rèn)為，可得利益損失應(yīng)包含在實際損失之中，理由有以下三點。首先，依據(jù)《合同法》第113條，違約造成的損失包括合同履行后可以獲得的利益，通過體系解釋，判斷違約金偏頗標(biāo)準(zhǔn)中的“實際損失”標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包含可得利益損失。當(dāng)然，對于可得利益損失賠償，應(yīng)當(dāng)符合可預(yù)見性等可得利益損失規(guī)則的限制。其次，可得利益損失具有一定客觀性，基于《合同法》完全賠償原則，應(yīng)對可得利益損失進行賠償，這是等價有償原則的應(yīng)有之義。雖然可得利益損失具有不確定性，但是只要守約方能夠證明其存在及因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)可得利益損失的客觀存在性。最后，賠償性違約金功能在于補足損失，懲罰性違約金在于懲戒，如排除可得利益損失，難以達到補損及懲戒之目的。

需指出的一點是，關(guān)于懲罰性違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否包括實際損失基準(zhǔn)這一問題有不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，以實際損失作為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)更有助于保障守約方從合同中獲得利益的狀態(tài)，因為即便是懲罰性違約金的功能在于懲罰性，但當(dāng)事人當(dāng)初訂立合同的目的是為了履行合同獲得利益，而非為了懲罰違約方締結(jié)合同，“懲戒性”僅僅是給雙方施加完全履行合同的壓力。另外，采用以實際損失為基準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也方便法院在認(rèn)定違約金是否過分高時的相關(guān)技術(shù)性操作。但是，考慮到懲罰性違約金功能及法律效果的特殊性，其基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)加入當(dāng)事人主觀過錯程度，主要是違約方違約惡意的考量，所以，法官在判斷懲罰性違約金是否過高時，可以根據(jù)y=kx（k＞o）正比例函數(shù)進行處理，其中，x表示違約一方惡意程度，y表示約定的違約金與實際損失之間的數(shù)額差。在這一函數(shù)關(guān)系下，如果x越大，則y為法律所容許的數(shù)額差就越大，反之越小。過錯因素在懲罰性與賠償性違約金調(diào)整中的影響能力上，將在下文調(diào)整過高違約金的考量因素中進行論述。

2.其他情形下的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

將“實際損失”作為判斷違約金過高的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，有時難以做出準(zhǔn)確判斷甚至難以適用，如違約后并沒有發(fā)生實際損失的糾紛案件中，就沒有依據(jù)判斷違約金的高低問題。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)明確不存在實際損失案件中，綜合考量合同標(biāo)的額與合同履行程度，避免因標(biāo)準(zhǔn)單一無法衡量違約金偏頗的情況出現(xiàn)。

（二）“超過實際損失30%”標(biāo)準(zhǔn)之適用

法釋二規(guī)定認(rèn)定違約金過高的比例標(biāo)準(zhǔn)為超過實際損失30%，但筆者認(rèn)為，《合同法》沒有界定什么是“過分高”，那么法官對于相關(guān)比例的判斷具有自由裁量權(quán)，司法解釋應(yīng)起著導(dǎo)向作用，而非強制性規(guī)定。因此，法院不應(yīng)機械地把超過損失30%的數(shù)額一律認(rèn)定為“過分高于”，而是應(yīng)結(jié)合案件具體情況，在司法解釋指導(dǎo)下，對比例判斷進行自由裁量，避免出現(xiàn)判決結(jié)果的僵化。

三、違約金過高的調(diào)整規(guī)則

（一）調(diào)整過高違約金的考量因素

法釋二第29條確立了對違約金調(diào)整堅持公平原則和誠實信用原則，以實際損失為基礎(chǔ)參考其他因素的標(biāo)準(zhǔn)。以實際損失為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，在賠償性違約金中的適用問題不大，而在懲罰性違約金中，對當(dāng)事人過錯程度或違約惡意考察尤為重要。由此，違約金的調(diào)整規(guī)則應(yīng)當(dāng)因違約金性質(zhì)不同而有所差異：在賠償性違約金中，以實際損失為基準(zhǔn)；而懲罰性違約金應(yīng)采取過錯主義的調(diào)整原則。

對于實際損失前文已述，這里主要對其他需要考量的因素進行梳理。

1.合同履行情況

違約情形下的合同履行狀況包括部分履行和完全不履行。在合同部分履行的情形下，應(yīng)分情況處理：如果合同處于履行不能的情況，法院應(yīng)對違約金數(shù)額進行調(diào)減；如果合同能夠繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)征求雙方意見，若當(dāng)事人繼續(xù)履行的合意強烈則應(yīng)駁回調(diào)整違約金的申請，判決繼續(xù)履行，如果當(dāng)事人對于繼續(xù)履行合同沒有明確合意，當(dāng)事人有權(quán)自由選擇繼續(xù)履行、支付違約金、請求損害賠償?shù)热我庖环N方式，法院根據(jù)當(dāng)事人訴求作出裁判。在合同完全不履行的情況下，如果非違約方已經(jīng)提起支付違約金的訴求，違約方認(rèn)為違約金過高的主張成立，法院應(yīng)依程序調(diào)整違約金。

2.當(dāng)事人過錯程度

《合同法》中的違約責(zé)任，原則上為嚴(yán)格責(zé)任原則，但法釋二將過錯作為過高違約金調(diào)整的參考因素，對此，筆者認(rèn)為還是應(yīng)按照性質(zhì)對違約金調(diào)整進行不同的處理：過錯不妨礙賠償性違約金的過高認(rèn)定，但會對懲罰性違約金過高認(rèn)定產(chǎn)生影響，這在上文中已經(jīng)進行了論述；此外，由于違約方主觀程度即惡意或過失決定著違約金懲罰性和補償性功能的此消彼長，因此在違約金過高的事實得到認(rèn)定后，不同的過錯形式在兩種性質(zhì)的違約金數(shù)額調(diào)整中會產(chǎn)生不同的影響。

在賠償性違約金中，過錯一般不能成為調(diào)整違約金的影響因素，但在確定違約金過高的事實后，在以下兩種情形下，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人過錯程度作為調(diào)整違約金的影響因子，在合理幅度內(nèi)降低違約金：一是當(dāng)事人是惡意違約的情形；二是雙方均存有過錯，在違約情況發(fā)生后，積極采取補救措施且取得較好效果的一方可以適當(dāng)?shù)販p輕其違約責(zé)任。

懲罰性違約金本身對于違約方就具有懲罰功能，因而在確定違約金過高后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度，在合理幅度內(nèi)適當(dāng)調(diào)整違約金：如果過錯程度較高甚至是惡意違約，則違約金數(shù)額降低幅度要小，保持較高的違約金；如果過錯較小，則在一定程度內(nèi)降低違約金；如果違約方僅是輕微過失，則不應(yīng)對其實施過重懲罰，而是在較大幅度上降低違約金數(shù)額。

3.替代交易難易程度

替代交易難易度會影響守約方的損失情況，因此在對過高違約金進行調(diào)整中需要考量的因素中，應(yīng)當(dāng)納入尋求替代交易的難易情況以及相關(guān)成本。因此，需要考量守約方在對方違約后，能否通過與他人締結(jié)合同達到相同目的，如果能夠達到最初的目的，那他重新締結(jié)合同的“額外”花費應(yīng)當(dāng)在調(diào)整違約金數(shù)額時予以考慮；如果再次締結(jié)合同達不到最初目的甚至難以達成新合同，那么過高違約金的降低幅度盡量控制在較小范圍，即違約金數(shù)額相對較高。當(dāng)然，基于誠實信用原則及《合同法》第119條之規(guī)定，守約方負(fù)有止損行為義務(wù)，其應(yīng)積極采取措施尋求替代交易，這種情形下產(chǎn)生的“額外”成本代價才能作為調(diào)整過高違約金的考慮因素。如果守約方怠于尋求替代性交易，放任損失擴大，那么擴大的損失金額就不能作為支付高額違約金的依據(jù)。

4.違約金條款情況

對違約金條款的考量主要是看其是否存在強迫締約、顯失公平、格式條款等情況。如果當(dāng)事人有證據(jù)證明違約金條款存在不公平、不合理的因素，除了依照顯失公平進行撤銷外，還可以通過違約金調(diào)整制度進行救濟。值得注意的是，過高違約金條款若屬于格式合同或格式條款，應(yīng)當(dāng)考察違約方是否是提供格式合同或條款的一方。如果違約金條款屬于霸王條款，提供格式合同或條款的一方為非違約方，那么非格式合同或條款提供方違約且認(rèn)為違約金過分高的，法院應(yīng)綜合其他因素對過高違約金進行調(diào)整；如果提供格式合同或條款一方自己違約，又以違約金過高為由請求司法機關(guān)調(diào)整的，就不能降低違約金。

（二）過高違約金的調(diào)整幅度

對于不同性質(zhì)的違約金，均適用“30%標(biāo)準(zhǔn)”的調(diào)整幅度，可能出現(xiàn)不同性質(zhì)的違約金無法充分發(fā)揮各自功能的后果。具體來說，假設(shè)在兩個不同案件中，第一個案件中當(dāng)事人約定了賠償性違約金，第二個案件當(dāng)事人約定了懲罰性違約金（假設(shè)約定超過了造成損失的50%），經(jīng)過法院認(rèn)定兩個不同案件中的違約金均過分高于實際損失，那么在第一個案件中，將超過部分的賠償性違約金調(diào)整到實際損失的30%，本來旨在彌補損失的違約金在一定程度上發(fā)揮了懲戒性功能，超出了當(dāng)事人補損之意思表示；在第二個案件懲罰性違約金中，法院將超過部分降低到實際損失的30%以下，無法體現(xiàn)合同締結(jié)時當(dāng)事人懲戒性之合意。按照此種方式的調(diào)整幅度，均是對當(dāng)事人未來預(yù)期賠償數(shù)額的偏離，違約金調(diào)整的剛性規(guī)范極大地縮減了當(dāng)事人的意思自治范圍。

因此，對不同性質(zhì)的違約金進行調(diào)整的幅度應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。有一種觀點如下：賠償性違約金中，應(yīng)將過高違約金調(diào)整到與實際損失相同或近似水平；懲罰性違約金中，在實際損失的100%至130%之間確定調(diào)整后的數(shù)額，違約方的過錯越大，這一比例就越大，但上限為實際損失的130%。但是超出部分占實際損失的30%標(biāo)準(zhǔn)是較早時期最高法針對商品房買賣合同確定的標(biāo)準(zhǔn)，若將此標(biāo)準(zhǔn)適用于一般的買賣合同、借款合同等標(biāo)的額未必這么大的合同違約金調(diào)整中，可能造成調(diào)整比例過低。因此，為了充分尊重懲罰性違約金中當(dāng)事人的“懲罰性”意思，建議在懲罰性違約金調(diào)整中，法院不應(yīng)受限制于法釋二確立的30%標(biāo)準(zhǔn)。在違約金調(diào)整案件中，法院應(yīng)綜合當(dāng)事人的過錯程度等因素行使自由裁量權(quán)。在實務(wù)中，有以“合同標(biāo)的額”或者“合同未履行部分總值”作為違約金調(diào)整上限的，或具一定比照意義。

以上是筆者對過高違約金調(diào)整制度的理解與看法。對于這一制度在運行中產(chǎn)生的新問題，還有待于相關(guān)部門和學(xué)者對司法實踐中的經(jīng)驗和教訓(xùn)作進一步的梳理和總結(jié)，從而彌補違約金調(diào)整制度在運行中的空白，糾正實踐中的偏頗做法。

①梁慧星主編：《民商法叢論（第8卷）》[M]，法律出版社，1998年版

②梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》[M]，中國法制出版社，1999年版

③王利明：《違約責(zé)任論》[M]，中國政法大學(xué)出版社，2003年版

④沈德詠 奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》[M]，人民法院出版社，2009年版

⑤崔建遠主編：《合同法（第五版）》[M]，法律出版社，2010年版

⑥王闖：《當(dāng)前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題》[J]，《法律適用》，2009年第9期

⑦陳懷峰、趙江風(fēng)：《違約金數(shù)額司法調(diào)整的適用問題》[J]，《政法論叢》，2011年第6期

⑧李東琦：《論懲罰性違約金的調(diào)整》[J]，《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第6期

⑨歐達婧：《違約金數(shù)額調(diào)整研究——基于司法判決的實證分析》[J]，《沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2016年第6期

⑩蘇亞拉：《過高違約金的調(diào)整問題研究》[D]，內(nèi)蒙古大學(xué)，2011年

李付慧，山東師范大學(xué)法學(xué)院2015級民商法碩士研究生，研究方向：合同法、證券法。