白紅平，郭 帥

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

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民間文物流通法律規(guī)制研究
——以文物經(jīng)濟(jì)價(jià)值為基礎(chǔ)

白紅平，郭 帥

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

我國作為歷史文化大國，從古至今喜好收藏文物的人都不在少數(shù)。尤其隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們在精神文化方面的消費(fèi)需求越來越大，由此催生了范圍廣泛的民間文物交易市場。目前，我國的文物保護(hù)法體系存在“輕視”民間文物的情形，不重視民間文物客觀存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。由此導(dǎo)致了我國現(xiàn)行的文物保護(hù)法體系缺乏規(guī)制文物流通的制度，造成各類文物交易方式都存在不同程度的問題，嚴(yán)重不利于民間文物的保護(hù)。因此，正確認(rèn)識民間文物的地位，正視其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，拋棄強(qiáng)調(diào)文物的經(jīng)濟(jì)功能會(huì)破壞文物的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，在此基礎(chǔ)之上應(yīng)選擇綜合立法模式，“立”“改”“廢”同步進(jìn)行，制定規(guī)制文物流通的法律法規(guī)。

民間文物；經(jīng)濟(jì)價(jià)值；流通規(guī)則；綜合立法

2013年“兩會(huì)”期間，全國政協(xié)委員、原國家文物局局長勵(lì)小捷先生在接受《光明日報(bào)》記者采訪時(shí)說：“現(xiàn)在民間的收藏品很豐富，比國有單位的藏品情況更為復(fù)雜?！泵耖g文物同國家存藏的文物一樣，理應(yīng)享有與國家館藏文物同等的法律地位、受到同樣的保護(hù)。改革開放近四十年來，《中華人民共和國文物保護(hù)法》(下稱《文物保護(hù)法》)的實(shí)施對規(guī)范社會(huì)行為、保護(hù)中華歷史文化遺產(chǎn)起到了積極作用，但仍對民間收藏文物內(nèi)容涉及較少。這種對民間文物所有權(quán)的過度限制，忽視其客觀存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，造成了從民間文物立法到實(shí)踐中都存在各種問題，嚴(yán)重不利于民間文物的保護(hù)。

一、民間文物流通中其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的凸顯

(一)文物的一般價(jià)值

著名文物學(xué)家李曉東認(rèn)為：“‘文物’是作為人類社會(huì)歷史發(fā)展進(jìn)程中遺留下來的、由人類創(chuàng)造或者與人類活動(dòng)有關(guān)的一切有價(jià)值的物質(zhì)遺存的總稱。由于凝結(jié)在歷史遺跡、遺物(包括精神和物質(zhì)的遺物)中的一般人類勞動(dòng)，是人類智慧的結(jié)晶和歷史進(jìn)步的標(biāo)志，因此這種價(jià)值具有明顯的雙重性，即有形價(jià)值和無形價(jià)值?！盵1]《文物保護(hù)法》強(qiáng)調(diào)文物具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)三方面的價(jià)值，這基本確定了我國法律領(lǐng)域文物的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。2015年版的《中國文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則》在文物價(jià)值認(rèn)識方面出現(xiàn)了新的變化，在強(qiáng)調(diào)文物的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的基礎(chǔ)上，又充分吸納了國內(nèi)外文化遺產(chǎn)保護(hù)理論研究成果和文物保護(hù)、利用的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步提出了文物的社會(huì)價(jià)值和文化價(jià)值。當(dāng)前，無論在不可移動(dòng)文物還是在可移動(dòng)文物方面，我國關(guān)于文物價(jià)值的理論著重關(guān)注的是其無形價(jià)值，對客觀存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值重視不足。尤其是對民間文物來說，正視其經(jīng)濟(jì)價(jià)值更是當(dāng)務(wù)之急。

(二)民間文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值

1.民間文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具有客觀存在性。文物作為一種特殊的物，當(dāng)然具有物權(quán)法意義上的物權(quán)客體的性質(zhì)。文物所有權(quán)是一種特殊的物權(quán)，它是指文物所有者依法對其合法所有的文物占有、使用、收益和處分，并排除他人干涉的權(quán)利?！段奈锉Ｗo(hù)法》已經(jīng)承認(rèn)私人文物所有權(quán)的合法性，并規(guī)定了收藏文物合法流通的多種渠道。這就說明，法律實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了文物是一種特殊商品。既然文物是商品的一種，那么其必然符合商品的一般理論。商品是用來交換的勞動(dòng)產(chǎn)品，商品具有使用價(jià)值和價(jià)值兩種屬性。文物作為特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，最初目的是滿足人們的某種需求(物質(zhì)或精神需求)，其中必然凝結(jié)了人類無差別的勞動(dòng)。而文物價(jià)值隨著時(shí)間的推移“水漲船高”，主要是由于其具有不能再生產(chǎn)的特點(diǎn)。在商品流通的渠道中，“物以稀為貴”的價(jià)值規(guī)律作用，直接促使文物的價(jià)值越來越大，價(jià)格越來越高。文物的不可再生性以及其具有的歷史價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值，要求我們必須加強(qiáng)對文物的保護(hù)，但這并不能否定和抹殺其客觀存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

2．強(qiáng)調(diào)民間文物經(jīng)濟(jì)價(jià)值的必要性。正視文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，正確認(rèn)識民間文物的重要地位是文物保護(hù)的必然要求。2013年“兩會(huì)”期間，故宮博物院院長單霽翔公布“全國館藏文物腐蝕損失調(diào)查”結(jié)果。其結(jié)果顯示，全國共有50.66%的館藏文物存在不同程度的腐蝕損害。其中處于瀕危腐蝕程度的文物29.5萬余件(組)，重度腐蝕程度文物213萬余件(組)，中度腐蝕程度文物501.7萬余件(組)，分別占全國館藏文物總數(shù)的2.01%、14.52 %和34.13%，文物腐蝕損失狀況相當(dāng)嚴(yán)重[2]。 作為我國文物保護(hù)的主力軍，國有博物館具有人、財(cái)、物方面的絕對優(yōu)勢，仍然有過半的文物遭受中度以上的腐蝕損害，數(shù)量更加龐大的民間文物的損害程度又有多嚴(yán)重？民間文物所有人在無力維護(hù)所有的文物，希望將其出售，按照現(xiàn)行文物法規(guī)定，只有三個(gè)途徑：一是去有文物拍賣資格的拍賣行拍出，這個(gè)成本非常高；二是將其售與國家文物商店，但現(xiàn)在文物商店已經(jīng)名存實(shí)亡；三是不涉及一、二、三級文物的普通文物，可以交換或轉(zhuǎn)讓。三條途徑幾乎都不怎么可行。目前的實(shí)際狀況是，除了少數(shù)價(jià)值較高的文物通過拍賣完成交易，大量的文物交易是在舊貨市場以“文物監(jiān)管品”的名義流通?？v使流通的都是真品，按照《文物保護(hù)法》，除了極少數(shù)的傳世品外，都是違法的“三盜文物”；如果是假貨，則違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，同樣也是違法。我國現(xiàn)行法律不承認(rèn)實(shí)際存在的文物交易市場，因此對其采取“睜一只眼、閉一只眼”的態(tài)度，導(dǎo)致文物監(jiān)管品市場成為非法文物交易場所或者是假文物的集散地。這種現(xiàn)狀極其不利于民間文物的保護(hù)。

(三)民間文物經(jīng)濟(jì)價(jià)值在流通中的作用

隨著人們生活水平的提高，文化消費(fèi)所占總的家庭消費(fèi)支出的比重會(huì)越來越大。根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn)，人均GDP超過1000美元，人們的消費(fèi)結(jié)構(gòu)會(huì)發(fā)生劇烈的變化，家庭文化娛樂消費(fèi)會(huì)占到總消費(fèi)支出的18%；人均GDP超過3000美元，家庭文化娛樂消費(fèi)會(huì)占到總消費(fèi)支出的23%[3]。 國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2015年我國全年國內(nèi)生產(chǎn)總值(GDP)10.42萬億美元，人均GDP約為8016美元[4]。 這表明，我國的消費(fèi)者已經(jīng)具備了追求更高層次的文化消費(fèi)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2014年底，我國文物收藏愛好者已達(dá)八千萬之眾；此外，還有數(shù)百萬人從事古玩行業(yè)[5]。 面對如此繁榮發(fā)達(dá)的文物市場，文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值更加突出，其存在的客觀性不容忽視。世界上有些國家或地區(qū)，甚至直接在相關(guān)法律文件中使用“文化財(cái)產(chǎn)”或“文化財(cái)”的概念，其含義與我國所稱的“文物”并無二致。例如，日本的《文化財(cái)保護(hù)法》認(rèn)為，文化財(cái)是由祖先創(chuàng)造而流傳至今的文化遺產(chǎn)，文化財(cái)作為貴重的人類信息，不單是為了了解祖先的生活，更重要的是它可以成為人類創(chuàng)造未來的指針。保護(hù)文化財(cái)，并廣泛而靈活地利用之，無疑可以為新文化的創(chuàng)造增添能量[6]。美國的法律文件中也強(qiáng)調(diào)文物的經(jīng)濟(jì)功能*例如美國《國家歷史保護(hù)法案》中的“歷史財(cái)產(chǎn)”或“歷史資源”等，就是用財(cái)產(chǎn)和資源作為保護(hù)的概念。。這些國家并沒有因?yàn)閺?qiáng)調(diào)文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而導(dǎo)致對其保護(hù)的不利；相反，通過適當(dāng)突出文物的經(jīng)濟(jì)功能，可以互補(bǔ)不足，相輔相成。民間文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是其能夠流通的基礎(chǔ)，也是必須制定專門的法律來規(guī)制文物流通的基礎(chǔ)。因此，必須正視文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值在文物價(jià)值總體中的作用。

二、我國立法對民間文物流通的規(guī)制

(一)我國有關(guān)文物流通法律法規(guī)的歷史沿革

第一階段：1949年—1991年。新中國成立以來到《文物保護(hù)法》誕生之前的相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，國務(wù)院頒布的《文物保護(hù)管理暫行條例》一直在文物保護(hù)領(lǐng)域起主要作用。這一時(shí)期，法律法規(guī)關(guān)注的重點(diǎn)在于對出口文物的管理。例如，頒布了《文物出口鑒定標(biāo)準(zhǔn)的幾點(diǎn)意見》(1960年)、《國務(wù)院批轉(zhuǎn)外貿(mào)部、商業(yè)部、文物局關(guān)于加強(qiáng)文物商業(yè)管理和貫徹執(zhí)行文物保護(hù)政策的意見的通知》(1974年)等文件。1981年國家文物局頒布了《文物商店工作條例(試行)》，出臺(tái)“歸口經(jīng)營，統(tǒng)一管理”的政策，國家設(shè)立文物商店的主要目的是通過商業(yè)手段，收集流散在社會(huì)上的文物使之得到保護(hù)，為博物館院和有關(guān)科研部門提供藏品和資料。除卻少數(shù)國家批準(zhǔn)設(shè)立的國有文物商店以外，其他任何單位和個(gè)人都不得從事文物經(jīng)營活動(dòng)。 1982年全國人大常委會(huì)頒布的《文物保護(hù)法》結(jié)束了我國三十多年來依靠行政法規(guī)和規(guī)范性文件管理文物領(lǐng)域的局面。該法設(shè)置了“私人收藏文物”專章，但條文內(nèi)容都是限制私人文物的規(guī)定，并未突破前一時(shí)期國家壟斷經(jīng)營文物交易的規(guī)定。1991年《文物保護(hù)法》修訂的內(nèi)容主要集中在加強(qiáng)對違反文物保護(hù)法行為的行政處罰和刑事處罰方面，而對文物流通的方面卻未做任何的修改。從新中國建立開始到《文物保護(hù)法》的頒布，我國的文物保護(hù)工作取得了長足的進(jìn)步，但文物流通領(lǐng)域卻止步不前，這也是本文不將其作為階段劃分起止點(diǎn)的原因。

第二階段：1992年—2001年。1992年發(fā)布的《國家文物局、國家工商行政管理局、公安部、海關(guān)總署關(guān)于加強(qiáng)文物市場管理的通知》(下稱《加強(qiáng)文物市場管理的通知》)，對1991《文物保護(hù)法》做出了重要的突破，該通知對我國關(guān)于可流通文物管理制度的發(fā)展有著重要的作用。主要表現(xiàn)在首次提出了“文物監(jiān)管品”的概念。雖然該規(guī)定仍是在重申“歸口經(jīng)營，統(tǒng)一管理”的背景下提出的，但其出臺(tái)對打破國家壟斷文物經(jīng)營仍有重要貢獻(xiàn)，使民間文物的交流具有了一定的合法性。在此之后，1997年發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和改善文物工作的通知》。該文件是對《加強(qiáng)文物市場管理的通知》的細(xì)化性規(guī)定，提出監(jiān)管“文物監(jiān)管品”流通的一些措施。這一時(shí)期，這些文件的發(fā)布，對文物流通來說確實(shí)非常重要，可以視為國家放松文物管制的重要標(biāo)志，之后逐步形成了文物商店、文物監(jiān)管品市場、文物拍賣會(huì)多元經(jīng)營的格局。

第三階段：2002年至今。2002年版《文物保護(hù)法》對1991版《文物保護(hù)法》進(jìn)行了大幅度的修改，法律條文從33條增加到80條*關(guān)于具體修訂的內(nèi)容，參見黃錫生、晏曉麗：《論新文物保護(hù)法的制度創(chuàng)新及其立法完善》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第2期，74—78頁。。其中，最為重要的規(guī)定是明確了可以收藏和流通的文物的取得方式，即依法繼承或者接受贈(zèng)與、從文物商店購買、從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買、公民個(gè)人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓、國家規(guī)定的其他合法方式。除此之外，還建立了文物流通經(jīng)營主體制度，主要包括將文物流通經(jīng)營主體限定為文物商店和經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)并分別規(guī)定了各自的設(shè)立條件和審批程序，并且禁止文物商店和經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)混業(yè)經(jīng)營。2002年版《文物保護(hù)法》與1992年的《加強(qiáng)文物市場管理的通知》共同構(gòu)成了國家承認(rèn)和規(guī)范特定文物流通的核心制度，具有里程碑的意義。雖然之后《文物保護(hù)法》又經(jīng)過2007年、2013年、2015年三次修訂，但都是側(cè)重于其他領(lǐng)域的完善，未涉及可流通文物的管理。這一階段是我國各部門法大發(fā)展時(shí)期，文物保護(hù)法也數(shù)次修訂，但遺憾的是，并未將文物監(jiān)管品交易模式上升到法律的高度，仍停留在部門規(guī)章突破法律的尷尬地位。

(二)現(xiàn)有立法對民間文物流通的規(guī)定

通過上述對每一階段重要法律法規(guī)的梳理可以看出，我國沒有出臺(tái)專門調(diào)整民間文物流通的法律制度，只是在《文物保護(hù)法》和《文物保護(hù)法實(shí)施條例》中規(guī)定了文物商店交易和文物拍賣兩種流通方式，并出臺(tái)了一些較為具體的規(guī)章制度。在規(guī)范文物商店方面，最早出現(xiàn)“文物商店”一詞的規(guī)范性文件是1962年出臺(tái)的《文化部關(guān)于博物館、圖書館可以根據(jù)本身業(yè)務(wù)需要直接收購文物、圖書的通知》。現(xiàn)行的規(guī)范性文件主要是《文物商店工作條例(試行)》(1981)和《文物商店向國內(nèi)群眾銷售文物試行辦法》(1987)。前者主要規(guī)定了文物商店的管理體制、組織建設(shè)以及民間文物的收購、保管、銷售等工作要求，較為全面地規(guī)定了文物商店從組織管理到具體工作的各項(xiàng)制度；后者主要是為提高文物商店的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，為社會(huì)主義精神文明建設(shè)服務(wù)，規(guī)定了文物商店向國內(nèi)消費(fèi)者售賣文物的相關(guān)規(guī)定。在規(guī)范文物拍賣方面，主要是《文物拍賣管理暫行規(guī)定》(2003)和《文物拍賣企業(yè)資質(zhì)年審管理辦法》(2011)。從文物拍賣企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍、拍賣許可證的取得與審核、從業(yè)人員的管理以及境外人員參與國內(nèi)文物拍賣的相關(guān)規(guī)定，具體規(guī)范了文物拍賣企業(yè)的活動(dòng)準(zhǔn)則。此外，2010年商務(wù)部出臺(tái)的《文物藝術(shù)品拍賣規(guī)程》詳細(xì)規(guī)定了文物拍賣企業(yè)拍賣文物的運(yùn)作流程，對于規(guī)范文物拍賣公司的行為有著重要的意義。這些專門性規(guī)定與《文物保護(hù)法》《拍賣法》《公司法》等法律中的相關(guān)規(guī)定共同構(gòu)成了我國《文物保護(hù)法》承認(rèn)的兩種民間文物流通方式的主要法律規(guī)范。除此之外，1992年頒布的《加強(qiáng)文物市場管理的通知》中提出的“文物監(jiān)管品”市場，實(shí)質(zhì)上成為了目前民間文物流通最為廣泛的市場。1998年出臺(tái)的《舊貨流通管理辦法(試行)》更是從舊貨的范圍、經(jīng)營主體資格、地區(qū)設(shè)立舊貨市場的條件及法律責(zé)任等方面，全面規(guī)制舊貨市場。以上文件基本構(gòu)成了目前我國規(guī)范民間文物流通的主要規(guī)則。

三、民間文物流通中存在的法律障礙

(一)文物立法未擺脫“重公輕私”的立法思想

立法被視為是一種政治決策，而具有強(qiáng)制性效力的法律形式只是立法過程的結(jié)果。法律形式產(chǎn)生于價(jià)值預(yù)設(shè)(政治意志)之中，并經(jīng)由立法程序才得以獨(dú)立于價(jià)值預(yù)設(shè)(政治意志)[7]。 新中國成立以后很長一段時(shí)間內(nèi)，我國實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，為保證國家計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)主義建設(shè)的順利開展，必須強(qiáng)調(diào)國家財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性，反映在法律上，就是對不同所有權(quán)實(shí)行差別保護(hù)，強(qiáng)調(diào)國家所有權(quán)的神圣不可侵犯[8]。 在此背景下，我國把社會(huì)財(cái)產(chǎn)區(qū)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)三種類型，并且在政治地位和法律保護(hù)中給予不同的待遇，我國改革開放之前的立法指導(dǎo)思想就是貫徹的這種“三分法”模式。公有制財(cái)產(chǎn)包括國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，在立法上享有神圣不可侵犯的地位，并享有優(yōu)先保護(hù)的權(quán)利；與此相對，民眾個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利在道德上被視為自私自利的缺陷，在法律上只能獲得有限度的承認(rèn)和保護(hù)。這種法律政策并不僅僅只是具有理論宣告的作用，事實(shí)上這些政策在后來的實(shí)踐中都得到了貫徹，限制和壓抑民眾私人所有權(quán)的意識形態(tài)在改革開放之前形成系統(tǒng)性的操作措施[9]。 這種立法上的指導(dǎo)思想在改革開放后開始轉(zhuǎn)變，直到2004年《中華人民共和國憲法修正案》頒布后才得到根本的糾正。最為直接和有力的表現(xiàn)就是2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》(下稱《物權(quán)法》)確立的平等保護(hù)原則。遺憾的是，1982年11月19日《文物保護(hù)法》先于《物權(quán)法》頒布，對不同主體物權(quán)的平等保護(hù)沒有得到貫徹，其中關(guān)于文物所有權(quán)的規(guī)定還是建立在“揚(yáng)公抑私”的立法理念之上。法律對私人享有文物所有權(quán)的情形予以嚴(yán)格限制，私人文物所有權(quán)沒有得到相應(yīng)的重視和應(yīng)有的保護(hù)，不利于民間文物的保護(hù)。

(二)專門調(diào)整民間文物流通的法律缺失

對文物流通的規(guī)制不應(yīng)由《文物保護(hù)法》來進(jìn)行。《文物保護(hù)法》是改革開放后我國頒布實(shí)施較早的一部文化類行政法，其調(diào)整對象是文物領(lǐng)域中的行政管理關(guān)系。文物保護(hù)法目的是通過約束行政相對人的行為來為維護(hù)社會(huì)公共利益，同時(shí)也規(guī)定了行政主體的行為準(zhǔn)則來防止行政權(quán)力違法或?yàn)E用。文物流通領(lǐng)域中交易雙方的地位是平等的，買賣雙方有著相同的權(quán)利和義務(wù)。此外，文物保護(hù)法規(guī)定文物收藏“取得”的方式，更多體現(xiàn)的是單向的，是以收藏者為主體，而流通是雙向的，買方、賣方互為主客體。在文物交易中，雙方都應(yīng)有應(yīng)盡的法律責(zé)任、義務(wù)。因此，規(guī)范文物流通的法律應(yīng)該是以規(guī)范交易行為，維護(hù)交易秩序?yàn)槟康?。這種法律價(jià)值上的追求決定了，僅僅依靠完善《文物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范文物流通領(lǐng)域是行不通的。除《文物保護(hù)法》之外，國務(wù)院和有關(guān)部門、地方政府也都制定了一系列配套法規(guī)，基本形成了中國文物保護(hù)法律體系。處于統(tǒng)領(lǐng)地位的《文物保護(hù)法》內(nèi)容廣泛，因此其規(guī)定不可能面面俱到。但隨著人們文物保護(hù)認(rèn)識的提高，對文物保護(hù)的要求越來越細(xì)，僅依靠一部《文物保護(hù)法》無法滿足需求。遺憾的是，到目前為止，我國并沒有一部專門規(guī)定文物流通的一般法，這也是導(dǎo)致這一領(lǐng)域規(guī)則混亂的重要原因。

(三)立法層級混亂并存在部門規(guī)章突破法律的現(xiàn)象

根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。對此應(yīng)當(dāng)理解為，部門規(guī)章的制定權(quán)限，應(yīng)當(dāng)以法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令中對具體事項(xiàng)的規(guī)定為根據(jù)。這就是說，部門規(guī)章是執(zhí)行性或者補(bǔ)充性的行政規(guī)范，而不是自主性的行政規(guī)范。在缺乏法律、國務(wù)院行政法規(guī)和決定、命令的情形下，國務(wù)院部門不得只是以管理需要為由主動(dòng)地制定和發(fā)布部門規(guī)章。1992年的《加強(qiáng)文物市場管理的通知》，是目前規(guī)范民間文物流通的重要文件。從行文的表述中可以看出，該文件的頒布明顯是迫不得已，本身就違背上位法的規(guī)定。從內(nèi)容上看，我國的《文物保護(hù)法》僅規(guī)定了民間收藏文物的取得方式，以及國有文物商店經(jīng)營和文物拍賣兩種合法流通方式。但《加強(qiáng)文物市場管理的通知》確定了“文物監(jiān)管品”可以流通，并規(guī)定了可流通文物的時(shí)期、性質(zhì)等。這就說明該規(guī)章不是補(bǔ)充性規(guī)范，而是自主性規(guī)范。目前，依法治國在各個(gè)領(lǐng)域不斷推進(jìn)，法律法規(guī)本身的違法更應(yīng)該是重點(diǎn)的調(diào)整對象。

四、建立和完善規(guī)范民間文物流通法律制度的建議

(一)文物立法應(yīng)貫徹平等保護(hù)的理念

在1982年文物保護(hù)法制定之時(shí)，就有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)主義文物保護(hù)法的客體(或者說保護(hù)對象)，主要就是文物的國家所有權(quán)，呼吁制定新的文物保護(hù)法，必須明確規(guī)定文物的國家所有權(quán)，肯定文物是社會(huì)主義全民的寶貴財(cái)富[10]。 在立法的實(shí)踐操作上也是秉承了這一理念。從所有權(quán)進(jìn)入法律的視野時(shí)起，它的存在就一直伴隨著或多或少的限制。即使在近代首先確立“絕對所有權(quán)”的《法國民法典》中，也對它做出了不得濫用的限制。不論這些限制是出于對他人權(quán)利的尊重還是對所有權(quán)社會(huì)義務(wù)的認(rèn)識，現(xiàn)在看來對所有權(quán)施以限制是必須的。每一個(gè)享有權(quán)利的人都希望權(quán)利的最大化，從而可以為自己帶來最大利益。但是，在所有權(quán)的立法中，保障所有權(quán)自由應(yīng)當(dāng)作為始終的原則，而對所有權(quán)的限制只是例外情況[11]。 《文物保護(hù)法》第四條規(guī)定，文物保護(hù)工作貫徹“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理”的方針。但在法條設(shè)計(jì)中卻對文物所有權(quán)人的收益權(quán)和處分權(quán)過分地限制，忽視客觀存在的文物流通市場，其效果與文物保護(hù)和合理利用的原則背向而行。因此，《文物保護(hù)法》對私人文物所有權(quán)的限制必須堅(jiān)持“必要且最小干預(yù)”的原則，貫徹合理利用的方針，允許特定文物的流通，為制定專門規(guī)制文物交易的法律法規(guī)提供上位法依據(jù)。

(二)制定專門調(diào)整民間文物流通的法律法規(guī)

1．選擇綜合立法模式。文章前述中已經(jīng)提到，因不同部門法性質(zhì)和追求的價(jià)值目標(biāo)不同，規(guī)制文物流通的責(zé)任不應(yīng)由《文物保護(hù)法》承擔(dān)，所以應(yīng)在《文物保護(hù)法》之外制定規(guī)制文物流通的法律法規(guī)。按照立法模式的不同，世界主要國家或地區(qū)文物保護(hù)立法情況可以分為三種：分別立法模式、綜合立法模式和統(tǒng)一立法模式[12]。 綜合立法模式，即基本法與單行法相結(jié)合的立法模式。主要表現(xiàn)為：先將各單行法中共通的原則、制度加以歸納，制定一部超越各單行法的文物保護(hù)基本法作為文物立法的統(tǒng)率，隨后在單行法中制定具體的文物保護(hù)實(shí)施細(xì)則。我國文物保護(hù)立法體系與綜合立法模式較為相似。我國文物保護(hù)相關(guān)的法律規(guī)范的效力等級跨越較大，上至效力級別最高的《憲法》，下至其他規(guī)范性文件都存在文物保護(hù)的身影。初步形成一個(gè)以憲法為基礎(chǔ)、以《文物保護(hù)法》為主干，并有相當(dāng)數(shù)量的單行法律規(guī)范組成的多級別、多層次的文物保護(hù)法律體系。但從客觀上來講，因我國現(xiàn)行的行政管理體制存在橫向的管理分散、縱向的利益分割等問題，導(dǎo)致了立法無論是在框架結(jié)構(gòu)、體系還是在內(nèi)容上都嚴(yán)重受限于該行政管理部門的行政管理體制。從主觀上講，各部門所處的地位和管理權(quán)限決定了其很難超然于本部門的利益而保持中立，使得立法難免會(huì)從本部門利益出發(fā)“以法謀私”，將部門利益法制化，立法成為謀取部門利益的工具。與另外兩種立法模式相比，綜合立法模式更加適合我國的國情，也可以克服立法體系化不足，減少部門利益對立法的影響。因此，我國堅(jiān)持“基本法—單行法”的模式，在《文物保護(hù)法》之外設(shè)立專門的規(guī)制文物流通的法律法規(guī)。目前，日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)都采用這種模式。

2．“立、改、廢”應(yīng)同步進(jìn)行。改革開放三十多年來，高速推進(jìn)的立法模式，雖然能在短期內(nèi)將大量法律制定出來，但也使得各類法律文本存在質(zhì)量不高、矛盾重重等先天不足，法律之間不協(xié)調(diào)現(xiàn)象普遍存在；立法的內(nèi)容難以適應(yīng)社會(huì)變化的需求，法律滯后性嚴(yán)重。例如，我國文物保護(hù)法在立法思想上存在先天的不足，造成結(jié)果是整個(gè)文物保護(hù)法體系的不完善；文物法律體系中存在部門規(guī)章與地方法規(guī)違背上位法的情況等問題。因此，我們在修改《文物保護(hù)法》、制定文物流通專門法的同時(shí)，必然面臨著整個(gè)文物保護(hù)法律系統(tǒng)的協(xié)調(diào)一致問題。從以上的分析可知，要建立和完善民間文物領(lǐng)域法律體系及具體的法規(guī)，不可能僅僅通過修改《文物保護(hù)法》就能實(shí)現(xiàn)，而是一個(gè)非常復(fù)雜的過程，涉及立、改、廢各個(gè)環(huán)節(jié)。既要在平等保護(hù)的思想下修改統(tǒng)領(lǐng)法——《文物保護(hù)法》，又需要清理違法的規(guī)章制度，同時(shí)還需制定單行法，工程量較大。而每次具體的法律修改活動(dòng)，從前期的修法動(dòng)議，到中期的法案審議，再到后期的立法評估，每階段的程序都需要消耗大量的人力、財(cái)力及物力成本。面對當(dāng)前大量修法的事實(shí)，如果按照傳統(tǒng)方式，按部就班地修改法律，必然出現(xiàn)法律適用的時(shí)間差，導(dǎo)致法律適用的分歧。而且由于修法視角的局限，立法者容易忽視法律之間的關(guān)聯(lián)性與協(xié)調(diào)性，修改的結(jié)果往往是顧此失彼。因此，我們應(yīng)該采用一種新型的模式來避免這些問題?！鞍绷⒎āㄟ^審查一個(gè)大型綜合法案，能省卻許多法律逐個(gè)通過決定進(jìn)行修改的麻煩，比數(shù)個(gè)小法案所花費(fèi)的時(shí)間來得節(jié)省，特別是遇到許多法律之間在橫向關(guān)系上有共同性規(guī)范問題時(shí)，用“法律包裹”[13]作一次統(tǒng)一修改，比較集中、省事，也可避免有關(guān)法律修改廢止時(shí)間不一致而產(chǎn)生的規(guī)范沖突，既降低了時(shí)間成本，又提高了議事效率。其程序經(jīng)濟(jì)的功能與傳統(tǒng)的法律修改模式形成鮮明對比，從而及時(shí)解決法律之間的不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)問題。作為一種新型的立法模式，對明顯不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和立法體系要求的法律進(jìn)行修改和廢止，集中解決法律不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)的瑕疵，保證法律體系的完整性和有效性。

總之，文物本質(zhì)上是物的一種類型，這決定了以文物所有權(quán)為核心的物權(quán)是整個(gè)文物法律權(quán)利的核心。所有權(quán)是所有人對于其所有物內(nèi)容最全面、最充分的物權(quán)，它不僅包括對于物的占有、使用、收益，還包括對于物的最終處分權(quán)。所有權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有平等性，法律對任何性質(zhì)的所有權(quán)都應(yīng)給予無差別的保護(hù)。我國《物權(quán)法》第三條、第四條的規(guī)定，體現(xiàn)了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的所有權(quán)平等原則。但遺憾的是頒布于《物權(quán)法》之前的《文物保護(hù)法》未能貫徹平等對待的原則，雖幾經(jīng)修改，但都未能有實(shí)質(zhì)上的改變。民間文物所有權(quán)權(quán)能的不完整是造成我國民間文物領(lǐng)域問題百出的根源所在。在立法上的表現(xiàn)則是只強(qiáng)調(diào)民間文物的無形價(jià)值，忽視其客觀存在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。根本上而言，文物的無形價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值之間并不矛盾，并不是強(qiáng)調(diào)文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就會(huì)忽略其文化價(jià)值或?qū)ξ奈镌斐蓳p害。從理論上講，如果保護(hù)得力，文物資源可以長期地重復(fù)使用下去，更好地發(fā)揮文物文化功能，滿足人們不斷提高的文化生活的需求。而歷史的實(shí)踐證明，市場在資源配置方面有無可比擬的優(yōu)越性。因此，我們應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)文物經(jīng)濟(jì)價(jià)值的基礎(chǔ)上，適當(dāng)開放文物交易市場，用市場經(jīng)濟(jì)的方式推進(jìn)健康的利益機(jī)制，以達(dá)到文物保護(hù)和滿足人們消費(fèi)需求的雙重目的。為達(dá)到這種雙贏的局面，必須從文物立法理念的轉(zhuǎn)變到新法的出臺(tái)、舊法的廢止與修改等方面來系統(tǒng)的調(diào)整目前文物法律體系。

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Research on Law Regulation for the Circulation of Folk Cultural Relic——Basedontheeconomicvalueofculturalrelics

BAI Hongping，GUO Shuai

(LawSchool，ShanxiUniversity，Taiyuan030006，China)

China is a historical and cultural power, and there have been many people who love collecting cultural relics since the ancient times. Especially, with the constant improvement of the economic development level in our country, people′s demand and consumption in terms of spiritual culture are increasing, which leads to the occurrence of markets for the exchange of cultural relics with a wide range. At present, the law system for the protection of cultural relics in our country displays a "contempt" for folk cultural relics, underestimating the economic value of the objective existence of folk cultural relics, thus resulting in the lack of legal regulation in the current law system for the protection of cultural relics, and problems all kinds and degrees of the transaction modes for cultural relics. This situation is not conducive to the protection of cultural relics. Therefore, we should correctly understand the status of folk cultural relics and face up to its economic value. We must abandon the misguided concept that emphasizes that the economic function of the cultural relics can destroy the relics and draw up laws and regulations for circulation of cultural relics as soon as possible.

folk cultural relics;economic value;circulation rule;comprehensive legislation

2017-02-08

白紅平(1960-)，女，山西興縣人，山西大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師。研究方向：國際法、經(jīng)濟(jì)法。 郭 帥(1990-)，男，山西太原人，山西大學(xué)碩士生。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.05.016

D922.16

A

1008-6285(2017)05-0070-06