徐國棟

《十二表法》對優(yōu)士丁尼羅馬法的影響

徐國棟*

后世羅馬人對《十二表法》的多次援用和廣泛分析表明該法很受羅馬人尊重。其一些規(guī)定得到贊美，作為改革今法的依據(jù)。只有少量規(guī)定受到批評。這些都可用來證明《十二表法》的先鋒性和永久性。但有些對《十二表法》的解釋互相矛盾，尤其表現(xiàn)在胎兒是否有繼承權的問題上。

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一、概括說明

優(yōu)士丁尼羅馬法即優(yōu)士丁尼的法典編纂成果，嚴格說來，它們只包括《法典》《學說匯纂》和《法學階梯》，它們被合稱為優(yōu)士丁尼法典。但在制定完它們后，優(yōu)士丁尼又頒布了168項新律調(diào)整新問題或改變舊規(guī)則，它們被后人匯編為《新律》，它也是優(yōu)士丁尼羅馬法的一部分。

以“十二表法”為檢索詞對上述四部法律文件的電子版進行檢索，發(fā)現(xiàn)《法典》涉及《十二表法》的敕令有11條，《學說匯纂》涉及《十二表法》的法言有56個；《法學階梯》涉及《十二表法》的法言有20個；《新律》涉及《十二表法》的敕令只有一個。它們總計88個，體現(xiàn)了《十二表法》對優(yōu)士丁尼羅馬法的影響。當然，還有很多沒有援用《十二表法》的法言也強烈地反映了《十二表法》的影響，它們在本文末會被提到。

這88個法言分為如下類型：其一，講述制定《十二表法》的經(jīng)過；其二，記敘《十二表法》的某項規(guī)定；其三，比較《十二表法》與后世某一法律就類似事項做出的規(guī)定，協(xié)調(diào)它們間的關系；其四，批評《十二表法》某項規(guī)定的謬誤；其五，擴張解釋《十二表法》中的某個用語，以滿足實際生活的需要。以下分述。

二、講述《十二表法》制定經(jīng)過的法言

這樣的法言有4個，全部出自彭波尼的《教本》。D.1,2,2,4記敘了兩個十人委員會的設立以及他們制定《十二表法》的活動。①參見羅智敏譯：《學說匯纂》（第一卷），中國政法大學出版社2008年版，第23頁。D.1.2,2,6提到與《十二表法》并列的市民法，以及法律訴訟。②同注①，第25頁。D.1.2,2,8提到了平民會決議對以上三種法的補充以及此等決議產(chǎn)生的階級斗爭背景。③同注①，第27頁。D.1,2,2,23提到《十二表法》設立了殺人罪查處官。④同注①，第37頁。

彭波尼的《教本》是一部法制史教科書，它把《十二表法》作為年羅馬法的奠基文件加以介紹和論述，證明了《十二表法》的崇高地位。

三、記敘《十二表法》的某項規(guī)定的法言

這樣的法言共計22條，它們是還原《十二表法》之文本的素材。以下按先人法后物法的順序介紹它們。

（一）關于保護制度的規(guī)定

蓋尤斯在其《行省告示評注》第12卷中（D.26,2,1pr.）告訴我們：《十二表法》允許尊親為其子女指定遺囑監(jiān)護人，不論此等子女是男性還是女性，只要他們處在權力下。⑤See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.747.

優(yōu)士丁尼在其《法學階梯》中（I.1,15pr.）告訴我們：對沒有賦予遺囑監(jiān)護人的人，宗親根據(jù)《十二表法》成為監(jiān)護人，他們被稱作法定監(jiān)護人。⑥參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第69頁。

蓋尤斯的法言告訴我們遺囑監(jiān)護人是第一順位的監(jiān)護人，優(yōu)士丁尼的法言告訴我們，宗親是第二順位的監(jiān)護人。法定監(jiān)護是遺囑監(jiān)護的補充，這跟法定繼承是遺囑繼承的補充的道理是一樣的。這個“道理”，就是相信遺囑人的判斷和選擇是好的。

優(yōu)士丁尼接著談到了保護制度的另一分支——保佐的《十二表法》起源：《十二表法》禁止浪費人管理其財產(chǎn)，這一規(guī)則原來是從習俗采用的。但今天，如果裁判官或總督遇到了既沒有規(guī)定其花費的時間限制，也未規(guī)定其范圍限制的人，他們以奢侈行為和放蕩糟蹋其資產(chǎn)，通常類推精神病人為他們指定一個保佐人。精神病人在恢復其心智前處在保佐下，浪費人在恢復其感覺前也如此。當此等恢復發(fā)生時，他們自動停止處在其保佐人的權力下。⑦See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.812.

烏爾比安在其《薩賓評注》第1卷中（D.27,10,1pr.）接著告訴我們兩種保佐產(chǎn)生的時間先后不一，精神病人的保佐發(fā)生在先，浪費人的保佐發(fā)生在后，后者乃為前者之模仿，而且產(chǎn)生于習俗，但它們同時出現(xiàn)在《十二表法》中，所以，它們出現(xiàn)時間的先后是在《十二表法》頒布之前的事情。所以，烏爾比安的這個法言揭示了《十二表法》前的羅馬一個方面的法制史。

優(yōu)士丁尼接著談到了保佐的承擔者。謂：精神病人和浪費人，就算是25歲以上的人，但根據(jù)《十二表法》處在宗親的保佐下。而在羅馬，由市長官或裁判官；在行省，則由總督，通常通過調(diào)查為他們指定保佐人（I.1,23,3）。⑧同注⑥，第87頁。此語揭明《十二表法》確立的宗親對精神病人和浪費人的保佐，并擴展說明了《十二表法》本身不曾說明的此等保佐人的任命方法。

蓋尤斯在其《行省告示評注》第3卷中（D.27,10,13）還告訴了我們保佐人職責的細節(jié)：根據(jù)《十二表法》，通常對精神病人和浪費人的人身照料指定一個人，而裁判官把財產(chǎn)管理交給另一個人。例如，法定繼承人看來不適合這一工作時。⑨See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.813.保佐，尤其是浪費人的保佐是為了其財產(chǎn)免受糟蹋，所以，可以認為保佐人的職責是管理被保護人的財產(chǎn)。對精神病人和浪費人的人身照料則可能委托給被保護人的其他親屬，尤其是女性親屬。這樣我們就理解了現(xiàn)代法把對精神病人的保護當作監(jiān)護，《十二表法》把同樣的工作看作保佐的差異之原因：現(xiàn)代人把這一工作看作兼關涉人身方面和財產(chǎn)方面，所以將其定性為監(jiān)護，羅馬人只認為這一工作關涉財產(chǎn)方面，所以將其定性為保佐。能做到這一點，乃因為人身照料的職責被保佐人以外的人承擔了。

而管理財產(chǎn)需要專業(yè)的技能，如果法定的保佐人即被保佐人的法定繼承人不具有此項技能，則由其他專業(yè)人士代他們?yōu)楸Ｗ?。這樣，保佐就脫離了血緣性，逐漸向專業(yè)性發(fā)展。

如果保護人侵害了被保護人的利益，怎么辦？烏爾比安在其《告示評注》第35卷中告訴我們，《十二表法》以監(jiān)護人嫌疑罪處置此等情形（D.26,10,1,2），優(yōu)士丁尼《法學階梯》重申了這一事實（I.1,26pr.）。

（二）關于繼承制度的規(guī)定

遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承是《十二表法》的安排，以此彰顯對私法自治的認可。故烏爾比安在其《優(yōu)流斯和帕皮尤斯法評注》第2卷中（D.50,16,130）說：某人說根據(jù)遺囑授予遺產(chǎn)并非不當，因為《十二表法》已確認遺囑繼承。⑩See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.944.優(yōu)士丁尼的第22條新律第二章則援引了《十二表法》第五表第3條的規(guī)定：以遺囑處分自己的財產(chǎn)，具有法律上的效力。并引申道，任何人皆可以合適的方式處分其遺產(chǎn)，其遺囑將是合法的。?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XVI,p.112.《十二表法》的此條認可了遺囑的法律效力，但要求遺囑人以合適的方式為處分，換言之，不合適的處分不合法，將導致無效。這樣的說明為特留分制度保留了空間，盡管該制度要較晚才被打造出來。?公元前40年，在奧古斯都的支持下頒布了《關于遺贈的法爾其丟斯法》，它將遺囑人可以遺贈的財產(chǎn)總數(shù)量化為3/4，留給全部繼承人的遺產(chǎn)不過1/4。

順便指出，第22條新律是535年發(fā)布的，隔《十二表法》的頒布已有985多年。一個規(guī)定在間隔近千年后還被立法者引用，可見其生命力。

遺囑繼承不成才會有法定繼承。I.3,1,1和I.3,2pr.告訴了我們《十二表法》規(guī)定的法定繼承順位。前者規(guī)定：事實上，無遺囑而死者的財產(chǎn)，根據(jù)《十二表法》，首先屬于自權繼承人。?同注⑥，第251頁。后者規(guī)定：如果無任何自權繼承人、裁判官或敕令認為是自權繼承人的人；或他們不以任何方式進行繼承，那么，根據(jù)《十二表法》，遺產(chǎn)歸最近親等的宗親。?同注⑥，第289頁。此語中，自權繼承人處在法定繼承的第一順位，宗親處在第二順位。從第一順位過渡到第二順位，有兩個原因。其一，第一順位的繼承人闕如；其二，雖不存在闕如，但他們不能繼承，這或許因為他們被剝奪了繼承資格。

自權繼承人是在被繼承人死亡時處在其權力下的直系卑血親，可以是兒子，也可以是孫子甚至重孫子，由此發(fā)生輩分相對高的與相對低的自權繼承人之間的關系問題。戴克里先和馬克西米安皇帝在293年7月發(fā)布給弗隆托努斯（Frontonus）的一個敕答中（C.6,55,3）告訴我們：《十二表法》明確規(guī)定：兒子以及另一在被繼承人死亡時已無遺囑而死的兒子所出的孫子，如果他們都處在家父權下，同等地繼承。裁判官法也遵循一規(guī)則。?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIV,p.79.這樣，輩分低的自權繼承人是代其死去的父親與輩分高的自權繼承人一起繼承，如此就形成了自權繼承人順位的繼承同時包括了本繼承和代位繼承的局面。

處在上述順位中的法定繼承人有男有女，他們的繼承機會是否因為性別而受影響呢？優(yōu)士丁尼在其《法學階梯》中（I.2,13,5）中告訴我們：……古代的《十二表法》以同樣的方式召集所有的人進行無遺囑繼承……，?同注⑥，第193頁。換言之，《十二表法》賦予男女法定繼承人的機會和份額是一樣的，貫徹了男女平等原則，但《十二表法》以后的中期法學，通過進行男權主義的解釋限制了女性的法定繼承權，優(yōu)士丁尼認為這樣不對，于是回到《十二表法》的男女平等規(guī)定。最可道者，優(yōu)士丁尼還給出了《十二表法》這樣做的理由：男女兩性在人類的生殖中執(zhí)行著類似的自然功能。?同注⑥，第193頁。他在531年發(fā)布給大區(qū)長官約翰的敕答中（C.6,58,14pr.）展開說明了這一理由：《十二表法》為了很好地保持羅馬人種的繁榮，規(guī)定，不存在區(qū)分婚生子女中的男性和女性的做法，這一規(guī)則也必須適用于遺產(chǎn)，如同它也適用于孩子們本身一樣，不許在他們的繼承上有所區(qū)分，因為自然給予兩者不同的身體，以便通過交換維持不死并相互幫助，所以，如果一性被驅除，另一性也將衰亡。?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIV,p.93.這是一種男女平等的新依據(jù)，但被現(xiàn)代人超越。他們認為在人類的生殖中，妻子的貢獻比丈夫更大，承受更多的犧牲和負擔，所以妻子可以不告知丈夫單獨決定流產(chǎn)自己腹中的孩子。?參見徐國棟：《民法哲學》（增訂本），中國法制出版社2015年版，第255頁。

然而，優(yōu)士丁尼在I.3,2,3b中提出的否定中期法學的男女繼承權不平等的另一理由卻未被現(xiàn)代人超越：缺乏相互性。他質(zhì)問道：為什么處在同一血緣親等的人，根據(jù)同等的標準不分男女地被授予了宗親的名號，而男性確實被允許繼承所有的宗親，而處在宗親中的任何婦女，僅姐妹除外，卻完全不被給予對宗親的繼承呢？所以，他把一切都完全地恢復原樣，向《十二表法》的規(guī)則看齊，以一個敕令確定：一切法律規(guī)定為宗親的人，換言之，男系的卑親屬，不論是男性還是女性，都同等地根據(jù)其親等的優(yōu)先權被召集參加無遺囑情況下的法定繼承，姐妹也不因不擁有共父關系而被排除。?同注⑥，第293頁。

優(yōu)士丁尼還在C.6,58,15pr.和C.6,58,14,6中重申了自己對《十二表法》關于男女平等繼承的規(guī)定的贊賞和追隨。前者曰:朕記得自己曾發(fā)布的神圣敕令，其中，朕根據(jù)《十二表法》命令，所有的合法卑親屬，無分男女，都可依據(jù)卑親屬的權利取得遺產(chǎn)……534年發(fā)布。?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIV,p.94.后者曰：在這些情形，朕通過遵循《十二表法》并修訂一個新近制定的法律,并受人道的動機驅使，希望將來只有一個順位，且遺產(chǎn)將依據(jù)血親權移轉法定繼承人，并不區(qū)分性別，所以，不僅兄弟的兒子和女兒將被召集繼承其叔父伯父，而且同一血統(tǒng)的姐妹，或同母的姐妹的兒子和女兒，而且其他的卑親屬，將與男性一起，有權繼承其舅舅的遺產(chǎn)……531年發(fā)布。?同注。后者具有改變繼承依據(jù)的意圖：以前的依據(jù)是宗親，現(xiàn)在的依據(jù)是血親，如此，外甥也可繼承舅舅。進言之，按照權利義務相一致的原則，甥舅之間也互有保護責任。

遺產(chǎn)只有一份，但繼承人可能有多個，怎么辦？有兩種可能，其一，各繼承人不分割遺產(chǎn)，形成共有（叫做“不分遺產(chǎn)的共同體”）。其二，各繼承人分割遺產(chǎn)。盡管前一種選擇也長期存在于羅馬人的法律生活中，但《十二表法》似乎更傾向于第二種選擇，因為蓋尤斯在其《行省告示評注》第7卷中告訴我們：分割遺產(chǎn)之訴起源于《十二表法》。因為當共同繼承人們希望時，設立這樣一種訴訟是必要的（D.10,2,1pr.）。?參見［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《婚姻·家庭和遺產(chǎn)繼承》，費安玲譯，中國政法大學出版社2001年版，第535頁?！妒矸ā分匀绱诉x擇，可能還是因為羅馬人的“共有是爭訟之源”的理念。

但并非所有的人都可主張分割遺產(chǎn)，烏爾比安在其《告示評注》第19卷中（D.10,2,2pr.）告訴我們，依據(jù)遺囑繼承或無遺囑繼承，或依據(jù)《十二表法》，或依據(jù)其他的法令抑或元老院決議抑或敕令得到的遺產(chǎn)，僅在其可被請求分割的情況下才可分割。?同注，譯文有改動。那么，什么遺產(chǎn)不可請求分割？至少墓地不可分割，必須為家族成員共有（C.3,44,4）。?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XII,p.344.道理很簡單，每個墳墓屬于一個先人，先人很多，每個繼承人不可能只繼承一個先人的墳墓，這個先人還是其他繼承人的先人。

以上是對遺產(chǎn)中的有體物的分割，就作為債權的無體物的分割，哥爾迪亞努斯皇帝的一個敕答（C.3,36,6?See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XII,p.328.）告訴我們，《十二表法》規(guī)定債權按各繼承人獲得遺產(chǎn)的比例當然分割，例如，取得1/3遺產(chǎn)的人，也分得同樣比例的債權。如果債的標的可分，各繼承人自然可按比例滿足自己的債權。但《十二表法》還規(guī)定，如果債的標的不可分，例如，就路權、通行權、驅畜通行權訂立的要式口約不可分（D.10,2,25,9），?See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.314.復數(shù)的繼承人只能共同地享有此等路權，如果其中的一人或數(shù)人被拒絕行使，每個人都可請求全額的賠償，然后再在其他繼承人中按照繼承遺產(chǎn)份額的比例分配賠償金。

根據(jù)《十二表法》，不僅債權可分，而且債務也可分。保羅在其《告示評注》第23卷中（D.10,2,25,13）告訴我們：同樣的法律規(guī)則適用于遺囑人允諾的金錢，但以此等允諾附加了罰金條款為條件。因為盡管根據(jù)《十二表法》，這樣的債可以分割，然而，繼承人之一支付自己的份額并無助于幫助他逃脫罰金?！?See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.315.此語中，“同樣的法律規(guī)則”指復數(shù)繼承人對于履行遺囑人對第三人的承諾承擔連帶責任的規(guī)則。具體而言，此語涉及的是一個遺囑人要求復數(shù)繼承人對第三人給付一份遺贈，并以罰金保障這些繼承人履行“二傳手”義務的案件。按照《十二表法》，這樣的給付義務可以在復數(shù)繼承人間分割，但相應的罰金責任卻并不能分割。所以，一個按份繼承人履行了自己份額的債務，其他繼承人未履行的，他仍要就整體的罰金承擔責任，以此保障受遺贈人權利的實現(xiàn)。

（三）關于物權的規(guī)定

在這一方面，后世學者和立法者最關注的是《十二表法》創(chuàng)立的已造橫梁之訴制度，8個這方面的法言有5個關乎它，另外3個只能關乎“其他”了。

保羅在其《告示評注》第21卷中（D.6,1,23,6）告訴我們：根據(jù)《十二表法》，被架入建筑物的他人的木梁是不能被要求返還的，也不能因此提出出示之訴，除非被起訴者是明知還將木梁架入。但是關于被架入的木梁存在一項古老的訴權，是木梁價金的雙倍，這起源于《十二表法》。?參見陳漢譯：《學說匯纂（第六卷）：原物返還之訴》，中國政法大學出版社2009年版，第39頁。此語區(qū)分今法和古法談論對被架入他人房屋的梁木的處置。古法是《十二表法》，按照它，梁木一旦被架入他人房屋，其主人即不得要求原物返還，只能要求賠償雙倍的價金。按照今法，被架入他人房屋的梁木是否可被要求原物返還，取決于架入人的主觀狀態(tài)。誠信架入的，即誤把他人的梁木當作自己的梁木架入的，不得被要求原物返還，也不得被要求出示；惡信架入的，即明知梁木屬于他人仍然將其架入自己房屋的，則梁木主人既可要求原物返還，也可要求出示，以貫徹道德于法律，哪怕把一個造好的房子拆得七零八散，房主一家無處可居。這樣的法律道德化消減了《十二表法》有關規(guī)定的忍小惡求大善的苦心?！靶骸?，即盜竊他人梁木架入自家房子之惡，或使用他人以不同尋常的低價出售或贈與的梁木架入自家房子之惡?！按笊啤保椿谝蛔孔拥膬r值大于構成它的建筑材料價值之總和的信念堅持不得拆房以保全社會財富，同時給予梁木所有人加倍的經(jīng)濟補償?shù)奶幹谩Ｈ绱?，梁木的架入被理解為添附于房子。房屋為“尊”，梁木為“卑”，“卑”添附于“尊”。由此，參與結合的兩個物的主人一個要成為新物的主人，另一個只能接受此等主人的賠償，以債權的方式實現(xiàn)自己的所有權。保羅時代的今法顯然降低了對“小惡”的容忍度，從而也損害了對“大善”的追求度，這是令人遺憾的。

但梁木所有人的原物返還請求權并非消滅，只是“沉睡”。蓋尤斯在其《論日常事務》第2卷（D.41,1,7,10）中告訴我們，“如果房子因為某種原因倒塌，材料所有人此時可提起原物返還訴，并享有出示建筑材料的訴權”。?See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.489.“某種原因”，可能是建造質(zhì)量差，房屋倒塌，也可能是地震或其他災害摧毀了房屋。此時，《十二表法》有關規(guī)則的生態(tài)意義消失，允許梁木所有人行使過去被壓抑的所有權。

然而，一個人可以把他人的梁木架入自己的房子，也可把他人的其他建筑材料——例如磚瓦、大理石、檁條——納入自己的房子，一旦發(fā)生這樣的事情，允許材料所有人提起原物返還訴或出示之訴一樣會給房子造成極大的損害，所以，有必要通過解釋擴張《十二表法》有關規(guī)則的涵蓋范圍。蓋尤斯就這么做了，他在其《行省告示評注》第13卷中（D.50,16,62）如此為。曰：“《十二表法》中的‘梁木’指構成建筑物的各種建筑材料”。?See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.939.這樣就突破了《十二表法》有關規(guī)則的決疑性，把它上升為一個普遍的規(guī)則。

盡管如此，《十二表法》的原規(guī)則和蓋尤斯的擴張都給人一種房屋建造人以自己的材料為主，兼用他人材料建房的印象，優(yōu)士丁尼進一步擴張，曰：在某人于自己的土地上以他人的材料為建筑的情況下，該人被認為是建筑物的所有人，因為在土地上建筑的一切添附于土地（I.2,1,29）。?同注⑥，第125頁。此語中，添附人全部用他人的材料建房，被添附者不再是自家的房子以及自家的其他建筑材料，而是土地。這樣，新建的房子一股腦屬于土地所有人。這樣的擴張不可謂不奇?zhèn)ィ?/p>

已造橫梁之訴解決都市不動產(chǎn)一個方面的添附問題，對于鄉(xiāng)村不動產(chǎn)的類似添附問題，烏爾比安在其《告示評注》第37卷中（D.47.3.1pr.）告訴我們：《十二表法》不許要求歸還與葡萄藤聯(lián)在一起的支木，以免使葡萄園的培育受到干擾。?參見［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·債·私犯之債（II）和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，第70頁。此語涉及種葡萄時用他人的材料做葡萄藤的支桿的情況，而這樣的材料很可能是葡萄園的主人偷來的。小偷人人痛恨，私有權人人皆曰要保護，在這種形勢下，最痛快的處理莫過于把種好的葡萄藤推翻，抽出支桿還給其主人了！但如此葡萄園被毀，社會財富受損，智者不為也！于是，《十二表法》不許支桿的主人馬上討還材料，只許他向葡萄園主雙倍訴追支桿的價值，只有在葡萄園終結的情形才可取回支桿的原物。此等規(guī)定與關于已造橫梁之訴的規(guī)定細節(jié)不同，精神同一，那就是社會利益高于個人利益的精神。

其他3個在優(yōu)士丁尼法中得到援引的《十二表法》規(guī)定都關乎地役權。第一個關乎采光。烏爾比安在其《告示評注》第71卷中（D.43,27,1,8）告訴我們，《十二表法》規(guī)定，土地所有人應刈除自己土地上樹木的高于15尺的樹枝，以免此等樹枝的陰影損害鄰人的土地。?See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.615.確實，自家大樹的陰影投射到鄰地上，會讓其上的莊稼長不旺。第二個關乎引水防險。保羅在其《薩賓評注》第16卷中（D.43,8,5）告訴我們：如果通過公共地方的引水渠損害了私人，依據(jù)《十二表法》，賦予一個訴權給此等私人以填補所有人的損害。?See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.576.此語講的是一個私人根據(jù)導水權從公共的地方引水，引水渠途徑（可能是從空中）另一個私人的土地，如果由于漏水或渡槽坍塌等損害了后一個私人，《十二表法》要求前一個私人賠償之，由此實現(xiàn)兩個私人間的利益均衡。第三個關乎供役地所有人通行權行使條件之提供。蓋尤斯在其《行省告示評注》第7卷中（D.8,3,8）告訴我們：根據(jù)《十二表法》，道路的寬度，直的地方為8尺，轉彎處為16尺。?See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.259.本條規(guī)定供役地所有人對需役地所有人提供的道路應有8尺寬（相當于2.4米），轉彎處應有16尺寬，這是為了使重載的車輛快速通行轉彎時有回旋余地。

（四）關于債法的規(guī)定

優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.2,1,41）為我們復述了《十二表法》設立的標的物所有權轉移與價金支付掛鉤的規(guī)則：……出賣并交付之物，除非買受人對出賣人償付了價金，或以其他方式對他作出了擔保，例如對他提出了保證人或質(zhì)物，買受人不能取得其所有權?！妒矸ā反_實也對此作了規(guī)定。……?同注⑥，第133頁及以次。這樣，交付只轉移對標的物的占有，并不轉移所有權。這樣的處理與現(xiàn)代法的交付導致所有權移轉式的規(guī)定?我國《合同法》第133條規(guī)定：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。頗為不同，但更有利于保護出賣人的利益：他以對自己物的所有權擔保自己的價金請求權的安全。

烏爾比安在其《告示評注》第18卷中（D.9,1,1pr.）告訴了我們《十二表法》關于動物侵權的規(guī)定：四足動物被主張損害了他人的，由其所有人把它投償于被害人，或賠償已造成的損失。?See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.276.前種選擇是有限責任，后種選擇是無限責任。但前種選擇不見得不利于被害人，因為四足動物如馬騾驢，都比較大型，都作為耕畜使用，受害人得到它們后可使用許多年。它們多年的服務應能補償受害人的損失。

（五）關于刑法的規(guī)定

蓋尤斯在其《行省告示評注》第7卷中（D.9,2,4,1）告訴了我們《十二表法》對夜盜和晝盜的不同處置。對于前者，在捕獲的情況下可直接殺死，但要高聲喊叫鄰人以求證明。但對于后者，只有當其以武器抵抗時才可殺死，同時要高聲叫喊向眾人宣布。?參見米健、李鈞譯：《學說匯纂（第九卷）：私犯、準私犯與不法行為之訴》，中國政法大學出版社2012年版，第15頁。夜盜的危險大，故得到嚴厲處置。晝盜的危險較小，故受到相對溫和的處置。

馬爾西安在其《法學階梯》第14卷中（D.48,4,3）告訴了我們《十二表法》規(guī)定的叛國罪及其處罰：煽動敵人進攻羅馬或將羅馬公民交給敵人構成此罪，相應的刑罰是極刑，?參見薛軍譯：《〈學說匯纂〉第48卷（羅馬刑事法）》，中國政法大學出版社2005年版，第47頁。也即死刑。?同注⑥，第78頁。悠悠萬惡，最惡者莫過于叛國，立法者深恨之，對其的處置不可謂不嚴厲。

四、比較《十二表法》與后世新法同事異決的法言

（一）繼承法方面的

優(yōu)士丁尼《法學階梯》［I.3,5,5（4）］比較了《十二表法》與裁判官法允許宗親繼承的規(guī)定。按照前者，即使處在第十親等的宗親也被允許繼承遺產(chǎn)，但裁判官只允許在第六親等以內(nèi)的血親，以及處在第七親等的表侄孫、表侄孫女、堂侄孫、堂侄孫女的兒子或女兒，以近血親的名義占有遺產(chǎn)。?同注⑥，第309頁。顯然，裁判官把宗親看作了血親并限縮了可以參與繼承的這種宗親的范圍。說“看作”，乃因為宗親也是血親，不過是依據(jù)父系發(fā)生的血親，表侄孫、表侄孫女、堂侄孫、堂侄孫女的兒子或女兒都是依據(jù)父系產(chǎn)生的親屬。裁判官之所以“看作”，是為了把繼承的依據(jù)逐漸從僅僅是父系血親改為父母兩系血親。說“限縮”，乃因為《十二表法》允許任何親等宗親充當?shù)诙樜坏姆ǘɡ^承人，而裁判官只允許七親等以內(nèi)的宗親如此。

優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.3,1,9）還進一步比較了《十二表法》與裁判官法對被解放子女的不同態(tài)度。按照前者，他們不是法定繼承人，因為作為法定繼承人要么在尊親死亡時要處在其權利下，要么還保留宗親身份，但解放使這兩種可能都失去，被解放者不過是被繼承人的血親，而血親在《十二表法》規(guī)定的繼承制度中沒有意義，這樣的處理顯然有違自然公平，在這種公平觀的推動下，裁判官授予他們?yōu)榱俗优倪z產(chǎn)占有?同注⑥，第281頁。，讓他們以迂回的方式實際得到遺產(chǎn)，由此完成繼承依據(jù)從宗親到血親的轉化。

以上兩個古今對比的結論是今比古好，但也有今不如古的比較。優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.3,2,3a）告訴我們：在宗親繼承問題上，《十二表法》是男女平等的，所以，宗親無分男女，都被召集繼承，但后世的法學把女性宗親完全排除出宗親繼承，這一對良好古法的背離到晚近才被裁判官糾正，他們授予女宗親為了血親的遺產(chǎn)占有?同注⑥，第293頁。，讓她們回復到了《十二表法》授予的地位。

今不如古的另一例也被優(yōu)士丁尼《法學階梯》報道（I.3,1,15）?！妒矸ā吩趦鹤铀劳龅那闆r下，召集孫子或孫女、曾孫子或曾孫女代其父親之位繼承祖父。在這種代位繼承中，男女卑親的繼承份額并無區(qū)別。但后來由于由于重男輕女觀念的流行，只有男系誕育的女性卑親屬被承認為宗親，排除了女兒所出的女性卑親屬的這種地位，后來的皇帝們盡管恢復了此等女性卑親屬的宗親地位，但讓她們的繼承份額比正宗的宗親少1/3。到優(yōu)士丁尼立法，才讓她們在繼承份額上與正宗宗親完全平等。?同注⑥，第287頁及以次。

在人格減等是否導致法定繼承權消滅問題上，又形成了今比古好的比較。烏爾比安在其《薩賓評注》第12卷中（D.38,17,1,8）告訴我們：只有《十二表法》賦予的舊的繼承權因人格減等消滅，但新的依據(jù)其他法律或元老院決議的繼承權不因人格減等消滅。因此，如果某人經(jīng)受了人格減等，他仍享有法定繼承權，經(jīng)受人格大減等，例如喪失市民權的情形除外，例如被放逐小島的情形。?See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.369.優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.3,4,2）則告訴我們?yōu)鯛柋劝蔡岬降摹捌渌苫蛟显簺Q議”指《特爾圖魯斯元老院決議》和《奧爾菲圖斯元老院決議》。?同注⑥，第305頁。前者賦予母親繼承子女的權利，后者賦予子女繼承母親的權利。要言之，兩者都把血親也當作繼承權的依據(jù)。而血親關系屬于自然法，宗親關系屬于市民法，市民法的規(guī)則不能影響自然法上的權利。市民法的規(guī)則把繼承權與市民身份掛鉤，導致此等身份喪失的人格大減等和中減等，都引起法定繼承權的喪失。而兩種人格減等都是政治評價的結果，此等結果讓繼承的養(yǎng)老育幼的功能個案性地死亡，當然有欠人道。讓基于血親關系的繼承權不因刑事處分消滅，等于在刑事責任與民事權利的享有之間做了一個區(qū)隔，當然比不做這樣的區(qū)隔好。

《關于俘虜?shù)目茽杻?nèi)流斯法》也與《十二表法》在死于被俘狀態(tài)的兒子是否能取得父親遺產(chǎn)的問題上形成同事異決。尤里安在其《學說匯纂》第62卷中（D.28,6,28）告訴我們：如果適婚的兒子在父親生存時被俘，然后在其父親死于城邦中后死于被俘狀態(tài)中，父親的遺產(chǎn)依據(jù)《十二表法》屬于最近的宗親，而不是依據(jù)《關于俘虜?shù)目茽杻?nèi)流斯法》屬于兒子。?See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.855.此語中，父親已訂立遺囑指定其兒子為繼承人，但兒子在父親活著時被敵人俘虜，父親死了后他也死在敵人手里，由此，遺囑繼承落空，轉入法定繼承。遺產(chǎn)按《十二表法》的規(guī)定歸第二順位的法定繼承人，即最近的宗親。但《關于俘虜?shù)目茽杻?nèi)流斯法》把所有被俘的羅馬市民都擬制為在被俘的時刻已死亡于羅馬，其遺囑有效，所以，在上述案例中，遺囑繼承繼續(xù)，并不轉入法定繼承。于是，仍在被俘狀態(tài)的兒子取得遺產(chǎn)，然后再把此等遺產(chǎn)傳給他自己的繼承人。這樣處理，法律關系過于復雜，所以尤里安主張此時不適用《關于俘虜?shù)目茽杻?nèi)流斯法》，而適用《十二表法》。

（二）債法方面的

《十二表法》規(guī)定了盜竊等私犯，后世的《阿奎流斯法》也規(guī)定了這一方面，由此發(fā)生如何適用法律的問題。

烏爾比安在其《告示評注》第18卷中（D.9,4,2,1）告訴我們：杰爾蘇區(qū)分了《阿奎流斯法》和《十二表法》就奴隸實施私犯做出的不同規(guī)定。按后者，如果主人知曉其奴隸實施了盜竊或其他私犯，不會以自己的名義應訴，而以奴隸的名義應訴。按前者，主人將以自己的名義應訴。之所以不同處理，乃因為《十二表法》希望奴隸是不聽從主人命令實施私犯的；而《阿奎流斯法》則傾向于寬恕服從主人命令的奴隸，以免他會被處死。?參見米健、李鈞譯：《學說匯纂（第九卷）：私犯、準私犯與不法行為之訴》，中國政法大學出版社2012年版，第113頁。不難看出，后者開脫了主人，前者開脫了奴隸。

《阿奎流斯法》頒布后，并未廢除《十二表法》的相關規(guī)定，而是形成兩法并存，人們擇法而用的局面。保羅在其《薩賓評注》第9卷中（D.47,7,1）告訴我們：拉貝奧說：如果盜伐樹木，必須要么按《阿奎流斯法》、要么按《十二表法》給予訴權。但特雷巴求斯說，必須這樣地給予這兩種訴權，以便法官在后一種訴訟中減去根據(jù)前一種訴權所得到的，并根據(jù)余額作出宣判。(51)同注，第76頁。此語中，拉貝奧主張原告只能在兩個法中選用一個，但特雷巴求斯主張可選用兩個法，但原告的所得總額不得超過賠償數(shù)額較高的那個訴訟的賠償額。如果他先提起賠償額高的訴訟后再提起另一個訴訟，他不會得到兩份賠償。如果他先提起賠償額低的訴訟，他可提起另一個訴訟獲得第一個訴訟不能取得的賠償部分。(52)參見黃文煌：《阿奎流斯法——大陸法系侵權法的羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2015年版，第53頁。這樣的兩訴皆宜論顯然增加了法院的負擔。

以上是兩個法律競合的情形，還有三個法律競合的情形。蓋尤斯在其《行省告示評注》第10卷中（D.19,2,25,5）告訴我們：如果他自己伐樹，他不僅根據(jù)出租之訴，而且根據(jù)《阿奎流斯法》，還根據(jù)《十二表法》就盜伐樹木承擔責任，并且根據(jù)關于暴力與欺瞞的令狀承擔責任。(53)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.565.這個法言說的是一個承租他人土地的人砍伐租賃地上的樹木，他首先要承擔違約責任，也即根據(jù)出租之訴擔責，因為租賃關系中無讓承租人砍伐租賃地上樹木的內(nèi)容。其次他要根據(jù)《阿奎流斯法》和《十二表法》承擔侵權責任。最后，他顯然是在訴訟系屬期間砍伐樹木的，其時，出租人（同時也是原告）已要求承租人不要砍樹，承租人仍瞞著出租人砍之。此時，法官頒布關于暴力與欺瞞的令狀，要求承租人自己或承擔費用恢復原狀。(54)See Adolf Berger,Encyclopedic Dictionary of Roman Law.Philadelphia:The American Philosophical Society, 1991,p.511.

另外，保羅在其《告示評注》第22卷中（D.47,7,11）告訴了我們?nèi)齻€法律竟合的另一種情形：如果對砍伐樹木的行為已根據(jù)《阿奎流斯法》起訴，在頒布了關于暴力與欺瞞的令狀的情況下，只要頭一個判決已充分地制裁了被告，他將被開釋，根據(jù)《十二表法》的訴權仍然維持。(55)同注。這個法言中的砍樹人占有樹所生之土地的依據(jù)并非租賃，而是其他原因。當土地所有人向他訴追土地時，他想撈一把，在脫離占有前砍幾棵樹圖利。土地所有人遂依據(jù)《阿奎流斯法》第3條(56)1.4,3,13。如果某人傷害了奴隸或屬于牲畜的四足動物，傷害或殺死了不屬于牲畜的四足動物，例如狗或野獸，本條賦予了訴權。就所有其他動物，同樣，就所有無生命的物實施的不法損害，都可根據(jù)這一條提起訴訟。事實上，如果某物被焚毀、打碎或折斷，根據(jù)本條被授予訴權。起訴他，同時請求法官頒布關于暴力與欺瞞的令狀。他獲得勝訴，其損害得到了填補，但他并不喪失《十二表法》賦予他的訴權。此乃因為《十二表法》對于盜伐他人樹木的行為只罰款25阿斯。由于通貨膨脹，這筆錢到保羅的時代已經(jīng)微不足道，所以保羅允許原告兩訴并舉，不似拉貝奧和特雷巴求斯只允許原告獲得一個訴的利益。

五、反映《十二表法》的規(guī)定被后法發(fā)展的法言

保羅在其《告示評注》第38卷中（D.26,2,20,1）告訴我們：我們可以以遺囑指定任何人為監(jiān)護人，不論他是裁判官還是執(zhí)政官，因為《十二表法》對此確認。(57)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.750.此語的意思是《十二表法》不承認擔任高官者可豁免公役，這也許因為在《十二表法》的時代，羅馬社會的規(guī)模不大，所以，裁判官和執(zhí)政官都不十分忙，所以還有時間履行監(jiān)護職責。但到了馬爾庫斯·奧勒留皇帝的時代（121-180年），情況已改變，所以，他在《半年錄》中批復：管理皇庫財產(chǎn)的人，在進行這種管理的期間，可被豁免監(jiān)護或保佐（I.1,25,1(58)同注⑥，第93頁。）?；蕩觳门泄俚穆毼豢隙ǖ陀趫?zhí)政官，按照舉輕明重的原則，執(zhí)政官當然豁免承擔監(jiān)護職責。

烏爾比安在其《優(yōu)流斯和帕皮尤斯法評注》第10卷中（D.37,14,11）告訴我們：恩主對其解放自由人依《十二表法》授予的法定繼承權因前者對后者提起了導致重刑的控告而喪失。(59)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.317.所謂重刑，指死刑和流放之刑。修改《十二表法》有關規(guī)定的新法，很可能是烏爾比安評注的《優(yōu)流斯和帕皮尤斯法》。這一規(guī)定頗為獨特，通常都要求解放自由人不得為不利于恩主的行為，這里也要求恩主不得為不利于解放自由人的行為，否則得不到繼承后者的好處。

《十二表法》規(guī)定的法定繼承人的范圍也被后法發(fā)展了。烏爾比安在其《告示評注》第46卷中（D.38,7,2,4）告訴我們：但召集一切在無遺囑的情形是繼承人的人進行這種遺產(chǎn)占有，他們要么是《十二表法》做成的法定繼承人，要么根據(jù)其他法律、元老院決議如此?！?60)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.347.此語中，《十二表法》規(guī)定的法定繼承人包括宗親和族親。其他法律、元老院決議規(guī)定的法定繼承人有《特爾圖魯斯元老院決議》規(guī)定的被繼承人的母親，以及《奧爾菲圖斯元老院決議》規(guī)定的被繼承之母親的子女。母親及其子女被增加到了法定繼承人的行列中。

《十二表法》規(guī)定的法定繼承被裁判官創(chuàng)立的遺產(chǎn)占有補充了。烏爾比安在其《告示評注》第49卷中（D.38,14,1,2）告訴我們：如果某人根據(jù)《十二表法》取得遺產(chǎn)，他并不依據(jù)本條申請，而是依據(jù)“應該成為其繼承人”的名目申請該種遺產(chǎn)占有，仿佛法律專門授予了他此等遺產(chǎn)占有一樣。(61)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.363.此語中的“本條”，指裁判官頒布的“只要有任何法律或元老院決議約束我這樣做，我將授予遺產(chǎn)占有”的告示。遺產(chǎn)占有是裁判官法上的繼承，盡管無繼承之名，但有其實。遺產(chǎn)占有分為很多類型，本法言涉及兩類。第一類是“依據(jù)法律或元老院決議的遺產(chǎn)占有”；第二類是“應該成為其繼承人”的遺產(chǎn)占有?！皯摮蔀槠淅^承人”是另一個裁判官告示中包含的短語，全句是“如果某人無遺囑而死應該成為其繼承人”，所以，這是一種授予市民法上的法定繼承人的遺產(chǎn)占有，只授予父系親屬，而“依據(jù)法律或元老院決議的遺產(chǎn)占有”可能授予自然法上的親屬，例如被繼承人的母親和祖母。

《十二表法》關于取得時效的標的物適格的要件也被后世的法律發(fā)展了。優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.2,6,2）告訴我們：被盜物或以暴力占有的物，雖然在上述長期期間內(nèi)被以誠信占有，也不能以時效取得。事實上，被盜物由《十二表法》和《阿梯紐斯法》禁止，以暴力占有之物由《優(yōu)流斯和普勞求斯法》禁止以時效取得。(62)同注⑥，第149頁。此語中，按照《十二表法》，以暴力占有之物原來不構成標的不適格，《優(yōu)流斯和普勞求斯法》增加了這種不適格情形。《阿梯紐斯法》表面看重申了《十二表法》關于被盜物不得以時效取得的規(guī)定，實際上是把盜賊本人不能完成取得時效的原規(guī)定改造為從盜賊手里獲得贓物的人也不能完成取得時效的新規(guī)定。(63)參見徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第104頁。

六、擴張解釋《十二表法》中的某個用語以滿足實際生活的需要的法言

（一）擴張不能出庭原因的法言

《十二表法》第二表第2條規(guī)定：患重病，或者定好了與外邦人審理案件的期日，如果遇到這些障礙之一，法官、仲裁員或被告應另日訴訟。該條只把法官或兩造當事人之一方患重病作為延期審理的理由，顯然太窄。烏爾比安在其《告示評注》第74卷中（D.2,11,2,3）加以擴張：如果某人允諾出庭，但為健康問題、風暴或洪水所阻不能出庭，可得到抗辯的幫助，無罪。盡管這樣的允諾要求他出庭。(64)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.54.這是類比《十二表法》的上述規(guī)定所為之決定，把自然災害補充到了不能出庭的可原諒原因中。

（二）擴張或限縮已造橫梁之訴的適用的法言

已造橫梁之訴本來用以解決盜竊他人建筑材料建造自己房子的問題，但羅馬人逐漸把它抽象成添附制度，這是由于各種原因被聚合成一物的兩物，雖在物理上可以分割，但為了保護形成的價值不受破壞，法律禁止分割，讓新物成為參與物的一方主人的所有，而責令他對參與物的另一方主人提供補償?shù)闹贫?。一旦達到了這樣的高度，已造橫梁之訴原初的案例性便被消解，法學家把它適用到更廣闊的情境中。

保羅在其《內(nèi)拉蒂評注》第3卷中（D.24,1,63）把它適用于妻子的嫁資對于丈夫財產(chǎn)的添附。按照羅馬法，嫁資的所有權歸妻子，經(jīng)營管理權歸丈夫。一旦丈夫死亡或離婚，便發(fā)生歸還妻子嫁資問題。但兩口子的財產(chǎn)已融為一體，如何實現(xiàn)分離呢？保羅認為，如果妻子的物被混合到丈夫的建筑里，應該認為可根據(jù)《十二表法》提起訴訟，因為沒有別的訴訟。但《十二表法》的規(guī)則要變通適用：妻子要等到自己的物分離出來，才可要求歸還，在此之前，不能根據(jù)《十二表法》要求此等物的雙倍價值：因為被混合之物并不是偷來的，而是在妻子知情的情況下與丈夫的建筑發(fā)生添附的。(65)參見黃美玲譯：《學說匯纂（第二十四卷）：夫妻間財產(chǎn)關系》，中國政法大學出版社2016年版，第111頁。這時的妻子似乎吃虧，但考慮到與丈夫曾有過的情誼關系，也不得不忍受這種局面了。

保羅在其《問題集》第15卷中（D.46,3,98,8）把已造橫梁之訴擴用于被允諾的土地被人建造了公寓樓的情形：我允諾給你一個他人的地塊，其所有人在上面建造了一個公寓樓，或問，要式口約是否消滅？(66)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,pp.719s.之所以發(fā)生這樣的問題，乃因為允諾的標的物已發(fā)生改變，土地上被添附了一個公寓樓。而且，公寓樓的價值大于地塊，土地添附于它。保羅認為，此時并不構成履行不能，故債權人依然可主張地塊，但得不到原物，可得到其價值。但他最后援引《十二表法》承認建筑材料可以是原物返還訴的客體，但禁止拆除建筑物，只能給付其價金的規(guī)定(67)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,pp.719s.，暗示如果公寓樓將來滅失，債權人仍可主張土地本身。

但保羅在其《薩賓評注》第14卷中（D.10,4,6）排除把已在橫梁之訴適用于兩個貴重物品間發(fā)生添附的情形：一個人把自己的美玉鑲嵌于他人的金器或雕像上，保羅認為，不能提起原物返還訴，因為從法學的意義來看，原物已不存在而成為新物的一部分。但可提起出示之訴，這是提起原物返還訴的前提訴，尤其在添附案件中。提起出示之訴是為了證明原物還存在，由此可以成為原物返還訴的對象。原物的出示取決于剝離的成功，如果剝離失敗，被告出示不了原物，則只能提起損害賠償之訴了。(68)See George Mousourakis,Fundamentals of Roman Private Law,Springer Science & Business Media,2012,p.151.所以保羅說：這與已造橫梁之訴不同，不能對此等梁木提起出示之訴，因為《十二表法》禁止拆除梁木。但根據(jù)同一法律，可根據(jù)已造橫梁之訴提起雙倍訴訟。(69)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.332.不同的原因顯然，拆除一座房子損害社會財富大，拆除一個首飾的社會財富損害小或沒有，所以，法律做不同的處理。

（三）對重要術語進行擴張解釋的法言

很多時候，擴張解釋一個規(guī)定中包含的關鍵詞就擴張了該規(guī)定的適用范圍。有些規(guī)定產(chǎn)生于個案，其包含的關鍵詞含義狹窄，經(jīng)解釋才得以張大，所以，擴張解釋的過程，往往也是把得自案例的規(guī)則普遍化的過程。羅馬法學家是進行這樣擴張的老手，他們在這方面的能力尤其表現(xiàn)在他們對《十二表法》中某些規(guī)定的關鍵詞的處理中。

烏爾比安在其《告示評注》第24卷中（D.10,4,7pr.）把《十二表法》中的“梁木”一語解釋為包括一切建筑材料。(70)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.332.從此出發(fā)，已造橫梁之訴成為羅馬法中寬廣的添附制度的起點。

蓋尤斯在其《行省告示評注》第13卷中（D.47.2.55.2）把《十二表法》中在正當防衛(wèi)語境中使用的“武器”一語解釋為包括劍、棍棒、石頭以及任何能造成傷害的東西。(71)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.752.實際上，《十二表法》中的“武器”一語原文是“用弓發(fā)射的東西”，也指一切用手投擲的物體（I.4,18,5）(72)同注⑥，第535頁。，含義狹窄得很。

伽里斯特拉杜斯在其《問題集》第2卷中（D.50,16,220pr.）把子女的術語解釋為包括孫子和重孫子，并一口咬定《十二表法》把所有這些都包括在子女的術語中……。(73)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.934.實際上，《十二表法》中“子女”的拉丁原文是Filius，僅指兒子，連女兒都不包括。把Filius解釋為包括一切卑親屬，旨在讓他們都有人監(jiān)護。

保羅在其《論親等和姻親》單卷本中（D.38,10,10,2）說：《十二表法》稱之為宗親的人也是血親，但他們是同一家庭中的通過父系形成的血親，而通過女性形成的親屬僅被稱為血親。(74)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.353.此語旨在扭轉《十二表法》的宗親本位主義，把宗親也是血親的一種的事實揭示出來，為把繼承權建立在血親關系基礎上張目。

彭波尼在其《昆圖斯·穆丘斯評注》第18卷中（D.40,7,29,1）擴張解釋《十二表法》中包含的emptio術語，說：《十二表法》似乎把每一種轉讓都包括在“買受”（emptio）的術語中，并不區(qū)分任何當事人依據(jù)什么方式成為奴隸的所有人。(75)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.465.彭波尼旨在通過這樣的解釋解決一個遺囑解釋問題，家父在遺囑中這樣寫：如果我的奴隸安德羅尼庫斯（Andronicus）給我的繼承人10個幣，讓他獲得自由。這是根據(jù)第七表第12條實施的附條件解放奴隸的遺囑。結果遺囑繼承人的繼承權遭到法定繼承人的爭議，遂占有遺產(chǎn)，但法官作出了不利于他的判決。然后，安德羅尼庫斯提出這樣的問題：他已給付了自稱的法定繼承人20個幣，而該人得到了有利的判決，他應該獲得自由。怎么處理他的請求？遺囑人的意圖顯然是讓安德羅尼庫斯給錢于遺囑繼承人，但他實際加倍付給了法定繼承人，這樣的給付是否導致他獲得自由權？昆圖斯·穆丘斯、拉貝奧和阿里斯托都認為，可導致安德羅尼庫斯獲得自由。安德羅尼庫斯以這種方式獲得自由的原因何在？在于遺囑人已經(jīng)把對他的所有權以他自己付費的方式轉讓給得到法院勝訴判決的人，然后再由該人解放他。(76)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.465.

順便指出，查《十二表法》的拉丁文本，并未發(fā)現(xiàn)有Emptio一詞，這可能因為在彭波尼的時代有一個采用當時拉丁語的文本，其中有這個詞。但這個文本沒有流傳給我們。

（四）通過解釋形成新的法律制度的法言

有些規(guī)定，《十二表法》本身沒有，但包括其法理，依據(jù)此等法理，法學家們把它們由隱而顯，解釋成制度。

首先，恩主監(jiān)護其解放自由人的制度是這樣來的。優(yōu)士丁尼《法學階梯》（I.1,17pr.）告訴我們：根據(jù)《十二表法》，男女解放自由人的監(jiān)護屬于恩主及其卑親屬，這也被稱作法定監(jiān)護。并非因為該法指名地規(guī)定了這種監(jiān)護，而是通過解釋，這種監(jiān)護得到了接受，完全如同該法的文句采用了這種監(jiān)護一樣。事實上，由于該法命令，如果男女解放自由人無遺囑而死，其遺產(chǎn)歸恩主及其卑親屬的事實本身，古人相信，該法也愿意把監(jiān)護歸之于這些人，因為它命令，被召集繼承遺產(chǎn)的宗親，也做監(jiān)護人，因為在通常情況下，哪里有繼承權的利益，哪里也應有監(jiān)護的負擔?！?77)同注⑥，第75頁。烏爾比安在其《薩賓評注》第14卷（D.26,4,1pr.）(78)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.753.、第38卷（D.26,4,3pr.）(79)同注。中有類似的說明。3個法言的共同理路是：得到遺產(chǎn)的人有義務監(jiān)護遺產(chǎn)的給予者，以貫徹權利義務相一致原則。

烏爾比安在其《薩賓評注》第38卷中（D.26,4,3,1）進一步厘清了恩主監(jiān)護的不同原因：不論解放者是自愿解放還是按照信托被迫使實施解放，解放者都是被解放者的監(jiān)護人。(80)同注。自愿解放是奴隸的主人自己實施的解放，信托解放是此等主人委托自己的繼承人實施的解放。基于前種解放產(chǎn)生的監(jiān)護是解釋得來的，基于后種解放產(chǎn)生的監(jiān)護是進一步解釋得來的，它被用來解決適用一個解釋得來的規(guī)則時必然要出現(xiàn)的新問題。

既然解放奴隸的恩主負責監(jiān)護后者，解放未適婚子女的尊親就不管后者了嗎？烏爾比安在其《告示評注》第35卷中（D.26,4,5pr.）說：沒有任何人指定法定監(jiān)護人，但《十二表法》指定了監(jiān)護人。(81)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.754.這個法言太短，孤立看它不知所云，但它所處的上下文是解放子女的尊親的法定監(jiān)護，所以它規(guī)定的是尊親對被解放子女的法定監(jiān)護。如果說恩主對解放自由人的監(jiān)護是解釋出來的，尊親對被解放子女的監(jiān)護應產(chǎn)生在它之后，更是解釋出來的，而且可能是比照恩主監(jiān)護解釋出來的，但烏爾比安硬說“《十二表法》指定了監(jiān)護人”，實際情況并非如此。

兄弟屬于宗親，所以也是第二順位的法定繼承人，他們是否也承受保護被繼承人的負擔呢？《十二表法》本身對此無規(guī)定，但阿納斯塔修斯皇帝在其致人民的敕答中（C.5,70,5）根據(jù)該法的精神演繹出這樣的規(guī)定，曰：朕并無意讓被解放的兄弟或兄弟們不承受監(jiān)護的負擔而享有繼承的不當利益，朕根據(jù)《十二表法》規(guī)定：他們可合法地被指定為其瘋了的兄弟或姐妹的保佐人。(82)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIII,p.277.由此根據(jù)權利義務相一致原則創(chuàng)立了兄弟間的保佐。

《十二表法》本身并未承認胎兒的繼承能力，但烏爾比安在其《薩賓評注》第14卷（D.38,16,3,9）中卻說：《十二表法》授予法定繼承權給在母腹中的人，但以他活著出生為條件。顯然，這樣的胎兒繼承權產(chǎn)生于法學家的解釋。烏爾比安進一步演繹了胎兒享有繼承權的兩種情形。其一，在他這一親等只有他一人，這樣，他優(yōu)先于順位在他之后的宗親。我們知道，《十二表法》授予遺產(chǎn)于最近親等的宗親。如果不算這一親等中的胎兒，下一親等的宗親就得到繼承機會了，法學家關于胎兒享有繼承能力的解釋剝奪了他們的機會。其二，在他這一親等還有其他人，例如有一個已出生的哥哥，或有一個被繼承人的已出生的侄兒的情形，這時胎兒與已經(jīng)存在的人分享遺產(chǎn)。(83)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.367.

（五）法律適用性解釋

法律非經(jīng)解釋，不得適用，此乃因為法律是一般的，案件是特殊的，適用法律時有必要把抽象的規(guī)則具體化。下面分為人法和物法兩個方面談后世法律人對《十二表法》有關規(guī)范的解釋。

1.人法方面的。

戴克里先和馬克西米安皇帝于290年6月發(fā)布的致菲爾米娜（Firmina）的敕答（C.5,30,1）解釋了法定監(jiān)護人是否包括血親的問題。曰：《十二表法》未把對男性的監(jiān)護授予舅舅，而授予了叔叔和伯伯，但以他們未受到豁免為限。(84)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIII,p.227.《十二表法》把宗親的法定繼承人資格與法定監(jiān)護人資格掛鉤。所謂宗親，是父系的親屬，舅舅是母系的親屬，舅舅不能充當外甥的法定監(jiān)護人，毫無疑問，不需要解釋?？赡茉诖骺死锵鹊臅r代出現(xiàn)了提高血親地位的思潮，故有人質(zhì)疑《十二表法》的規(guī)定，而戴克里先和馬克西米安比較保守，故做出了維護傳統(tǒng)的解釋。但較晚的優(yōu)士丁尼比較有革新精神，在531年發(fā)布的一個敕答中（C.6,58,14,6）承認外甥可以繼承舅舅（參見前文），以此為舅舅監(jiān)護外甥創(chuàng)造了前提。

《十二表法》對僭奪被監(jiān)護人財產(chǎn)的監(jiān)護人按盜竊課加雙倍之訴的責任，但在多數(shù)人擔任一個人的監(jiān)護人，他們彼此間有分工的情況下如何適用這個規(guī)則？特里芬尼努斯在其《論斷集》第14卷中（D.26,7,55,1）為我們提供了這方面的案例并表達了解決方案：三個人監(jiān)護一人。第一人負責管理，后來破產(chǎn)。第二人委托蒂求斯進行管理，后者確實實施了一些管理行為。第三人未進行任何管理。此時，如果監(jiān)護人自己盜竊被監(jiān)護人的財產(chǎn)，《十二表法》規(guī)定的針對監(jiān)護人的雙倍之訴是否適用呢？特里芬尼努斯認為，第二個監(jiān)護人因為已接受管理，他應被認為背信行事而非違背所有人的意志僭奪其財產(chǎn)。所以，他不要就雙倍之訴承擔責任，而要就交還財產(chǎn)或償付其價值承擔責任。(85)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.772.通過這樣的解釋，特里芬尼努斯更改了《十二表法》確立的按盜竊罪處置不誠實監(jiān)護人的規(guī)則，改為以背信罪處置之。后罪的罰則顯然輕于前罪的。

尤里安在其《學說匯纂》第59卷中（D.38,16,6）還考察了《十二表法》的規(guī)則對于如下案件的適用可能：蒂求斯剝奪了其兒子的繼承權，附條件地指定一個家外人為其繼承人。蒂求斯死后條件仍處于懸置狀態(tài)，其兒子已結婚并當了父親，然后死亡，而課加于繼承人指定的條件后來不成就，祖父的遺產(chǎn)是否可以無遺囑繼承的方式移轉給其遺腹的孫子？尤里安的意見是：在其祖父死后受孕的人的不能作為自權繼承人法定繼承祖父，也不能作為血親實施遺產(chǎn)占有，因為《十二表法》召集被繼承人死亡時生存的人繼承遺產(chǎn)。(86)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.367.這樣的解釋確定《十二表法》不承認胎兒的繼承權，繼承人在被繼承人死亡時必須存在。

待自由人是被其主人附條件解放，但此等條件尚未成就時的奴隸。這種可能成為自由人的奴隸可否出售？莫特斯丁在其《區(qū)別集》第9卷中（D.40,7,25）回答了這個問題：按照《十二表法》可以出售，但以惡劣的條件出售他們，例如禁止他們在某些地區(qū)服務或在任何時候被解放，則完全不對。(87)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.464.此等解釋基于待自由人的奴隸現(xiàn)實性做出，沒有什么不對?！妒矸ā返谄弑淼?2條確實有關于出售待自由人規(guī)定。其辭曰：在遺囑中被宣布解放的人，以向繼承人支付10000阿斯為條件的，即使繼承人出賣了他，他應通過向買受人給付上述金錢獲得自由。莫特斯丁對《十二表法》的這個規(guī)定做了適用性解釋，不許以惡劣條件出售待自由人。

有些法言認定的《十二表法》的規(guī)定是假托的。這方面的例子有I.3,5,1。它規(guī)定：受人格減等的宗親及其后代，不被《十二表法》認為是法定繼承人……。(88)同注⑥，第307頁?！妒矸ā分胁o這樣的規(guī)定，它只能是對其有關規(guī)定的適用性解釋。由此在法定繼承關系中增加了政治色彩，因為人格減等大多是叛國行為人承擔的刑罰的附加后果，而且，還把這樣的刑罰效果株連性地擴張到受刑人的后代。

2.物法方面的。

我們知道，受贈人對于贈與人有感恩義務，一旦忘恩負義，贈與人可撤銷贈與。而解放是一種特殊的贈與，對它是否適用贈與的一般規(guī)則？保羅在其《普勞提評注》第9卷中（D.50,16,80）對此做了肯定的回答：根據(jù)《十二表法》的精神，一般地撤銷遺贈，也包括撤銷自由之賦予。(89)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.940.此語中使用了“《十二表法》的精神”的表達，清楚地表明，保羅談到的制度并非出自《十二表法》的文字規(guī)定，而是出于解釋。

羅馬人遺囑的功能遠不止于遺產(chǎn)分配，但不幸的是，《十二表法》對遺囑只規(guī)定了其遺產(chǎn)分配功能和監(jiān)護人指定功能，曰：“以遺囑處分自己的財產(chǎn)，或為其所屬指定監(jiān)護人，具有法律上的效力?！保ǖ诹淼?條），為了解決該條的文意圈框過小的問題，彭波尼在其《昆圖斯·穆丘斯評注》第5卷中（D.50,16,120）對該條進行擴張解釋，曰：遺囑中可包含指定繼承人、給予遺贈、解放奴隸、指定監(jiān)護人。(90)同注，第251頁。通過這樣的擴張，遺囑也具有了解放奴隸的功能，從而增加了其人道色彩。

替補繼承是遺囑人在他指定的繼承人先于他死亡時指定另一人繼承后者的情形。那么，替補繼承人可以有幾個？彭波尼在其《薩賓評注》第2卷中（D.50,16,162pr.）認為只能有一個，曰：在普通的替補中，替補繼承最后死的繼承人的人，被正確地理解為是唯一的替補者，根據(jù)《十二表法》的先例，最近的宗親只包括一個宗親。(91)See The Digest of Justinian,Vol.4,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.947.這個法言涉及這樣的情形：某人指定了兩個繼承人，其中一個是另一個的替補繼承人，后來，第三人又被指定為后者的替補繼承人，此等第三人是兩個繼承人中最后死者的替補繼承人，由于兩個繼承人彼此發(fā)生了繼承，他可得到兩個份額。這樣安排，出于模仿《十二表法》關于最近的宗親只有一個的規(guī)定。替補繼承和法定繼承一樣具有順位性，“第三人”構成替補繼承的一個順位，“最近的宗親”也是一個順位，兩者都只能有一人。通過類比推理達成這種效果。

在法定繼承中，遺腹子的地位如何？前文已講到尤里安不承認胎兒的繼承權，但戴克里先和馬克西米安皇帝承認之。他們在293年致馬爾切拉（Marcella）的一個敕答（C.6,55,4）中說：按照《十二表法》規(guī)定的繼承順序，如果某人無遺囑而死，其遺腹子優(yōu)先于他的姐妹。(92)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIV,p.79.此語承認遺腹子即胎兒是死者的當然繼承人，處在法定繼承的第一順位。死者的姐妹屬于宗親，處在法定繼承的第二順位，故“胎兒”優(yōu)先于“姐妹”?！妒矸ā繁旧聿o關于胎兒繼承的規(guī)定，這一敕答通過解釋，把胎兒的法定繼承權確立下來了，填補了《十二表法》的一個漏洞。

《十二表法》的另一個漏洞由烏爾比安在其《薩賓評注》第41卷中（D.19,5,14,3）發(fā)表的法言填補了：該法對于你的橡實落在我的土地上，此等橡實被牲畜吃掉的情形沒有規(guī)定。對于這種情形不能適用放牧之訴，因為該訴針對的是我在你的土地上牧放我的牲畜的情形，本案的情形是我的牲畜吃掉你的樹木掉落在我自己的土地上的橡實；也不能適用四足動物致人損害之訴，因為該訴只適用于四足動物因為撒野導致他人人身損害的情形，而本案的情形是財產(chǎn)損害。所以，只能提起事實之訴。(93)See The Digest of Justinian,Vol.2,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.577.而事實之訴就是彌補法律漏洞之訴。

《十二表法》規(guī)定的盜伐樹木考慮的是盜賊來到他人土地砍樹帶走的情形，未考慮土地承租人盜伐出租人的樹木的情形，這一漏洞被保羅在其《薩賓評注》第18卷中（D.12,2,28,6）點出：因為租賃地上的樹木被盜伐，佃戶被依據(jù)租賃之訴當了被告。此時有兩種可能：樹木極可能是佃戶自己盜伐的，對于這種情形，已有前文講到過的D.19,2,25,5加以處理；也可能是他人盜伐的。如果佃戶宣誓他不曾盜伐，他可以援用已經(jīng)發(fā)誓的抗辯對抗依據(jù)《十二表法》的盜伐樹木賠償請求權。(94)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.369.這個時候，樹木的主人只能去尋找另外的被告了。

能否時效取得被盜的女奴的嬰兒，是一個《十二表法》不曾規(guī)定的問題，尤里安在其《學說匯纂》第44卷中（D.41,3,33pr.）對此做了回答：不僅誠信買受人，而且一切根據(jù)通常會引起取得時效的原因為占有的人，都可以通過取得時效取得被盜的女奴的嬰兒……因為只要《十二表法》和《阿提紐斯法》未設置障礙，能根據(jù)某一原因以時效取得女奴的人就必然能按同樣的原因以時效取得其嬰兒，只要他在知道母親是被盜的以前孩子是在他家里受孕的就行了。(95)See The Digest of Justinian,Vol.3,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.523.此語中，女奴被一個家父依據(jù)合法原因之一誠信占有，這個家父處在第二占有人的地位，此等女奴是被第一占有人盜來的，但第二占有人對此不知，所以他構成誠信，基此他可時效取得上述女奴，但是，他遇到了《十二表法》和《阿提紐斯法》的障礙，這兩個法律都規(guī)定贓物不能以時效取得，除非它們曾回到原所有人手中，滌除了贓物的污點，但本法言中的女奴未經(jīng)過此等滌除，所以她不能被時效取得。但她在第二占有人家里受孕并出生的嬰兒卻可以被時效取得，因為他并非贓物。但如果他是在其母親被第二占有人占有前就受孕，被其母親帶到第二占有人家，那他也是贓物了。(96)Cfr.Paolo Feretti,In rerum natura esse,in rebus humanis nondum esse,Giuffrè,Milano ,2008，p.59.為了彰顯他的非贓物屬性，尤里安在本段中特別強調(diào)“孩子是在他（指第二占有人）家里受孕的”。嬰兒沒有贓物的污點，但要時效取得他必須有合法的原因。這是這個嬰兒沒有的，法學家解決這個難題的方法是把他母親的被占有原因也當作他的被占有原因。在本段的情形，他母親顯然是被買來的，所以，此等嬰兒的被占有原因是“作為買受人”。

羅馬法中有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。債務人一死，如果其債權人訴追過來，受遺贈人是否要就死者的債務承擔責任？戴克里先和馬克西米安皇帝在294年致阿波勞斯圖斯（Apolaustus）的一個敕答中（C.4,16,7）對此做了否定的回答：遺產(chǎn)的債權人無權對受遺贈人提起債權之訴，因為《十二表法》已明確讓繼承人對這一訴權承擔責任。(97)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIII,p.29.實際上，《十二表法》中只有“繼承的債權和債務，依法按其繼承的遺產(chǎn)份額分配給繼承人”（ 第五表第9條）這樣的規(guī)定，其中包含繼承人承擔遺產(chǎn)債務的意思，但也可把受遺贈人解釋成廣義的繼承人讓他們承擔死者債務，但戴克里先和馬克西米安沒有進行這樣的擴張，對受遺贈人進行了保護，為此犧牲了遺產(chǎn)債權人的利益。這或許因為考慮到遺贈在有些情形具有酬勞性質(zhì)，在有些情形具有做公益性質(zhì)。

“繼承的債權和債務，依法按其繼承的遺產(chǎn)份額分配給繼承人”這樣的規(guī)定是否適用于被繼承人的被抵押財產(chǎn)被執(zhí)行后造成的虧損的分攤？《十二表法》對此無規(guī)定，瓦勒里安和加里恩努斯（Gallienus）皇帝在其于257年致陶魯斯的一個敕答中（C.8,32,1）補充之：如果債權人死亡，留下幾個繼承人，而債權已按照《十二表法》在他們中分割，被抵押財產(chǎn)的整個金額由他們中的每個人負擔。(98)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XIV,p.282.這樣，就明列了繼承人要分攤的死者債務的一個具體類型。

然而，繼承人達成的分割債務的協(xié)議的效力是有限的，戴克里先和馬克西米安皇帝在294年10月致科爾內(nèi)利婭的一個敕答中（C.2,3,26）告訴我們：債務人的繼承人依據(jù)《十二表法》達成的遺產(chǎn)的債務按他們的繼承份額的比例分割的簡約不能讓債務人之一免對債權人償付整個債額，在繼承人依據(jù)裁判官法為繼承時，也適用這一規(guī)則。所以，你可以在你的利益相關的范圍內(nèi)起訴共同繼承人之一，迫使出示他們書面的共同承認債務文書，或確認他們尚未達成分割債務的決定的事實。(99)See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XII,p.172.這一敕答確立了繼承人之間的法定連帶以保護債權人的利益。

以上是債務不可分割的情形，還有以地役權為標的的合同不可分割。保羅在其《告示評注》第23卷中（D.10,2,25,9）告訴我們：如果一個人在就路權、通行權、驅畜通行權訂立了要式口約后死亡，根據(jù)《十二表法》，這樣的要式口約不可分，因為它不能分。所以，分割遺產(chǎn)之訴不能涵蓋此等要式口約，如果繼承人被拒絕行使路權，他們中的每個人都可援用針對全額的訴權，判罰將按照他們繼承遺產(chǎn)份額的比例做出。(100)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.314.如此，盡管合同不可分，但違約賠償金可分。

七、批評《十二表法》某項規(guī)定的謬誤的法言

盡管《十二表法》的多數(shù)規(guī)定受到尊崇，但也有少數(shù)不妥規(guī)定受到后人的批評和更正。關于絕對的遺囑自由權的規(guī)定即為其中之一。事實上，根據(jù)《十二表法》，遺贈權可完全自由行使，甚至允許把全部財產(chǎn)開支為遺贈。由于繼承人根據(jù)遺囑一無所得，傾向于拒絕接受毫無利益或極小利益的遺產(chǎn)，導致遺囑人無遺囑而死。這是羅馬人最不愿發(fā)生的事情之一。就此，羅馬人先后頒布了《富流斯法》、《沃科紐斯法》謀求解決，但都效果不佳。最后頒布了《法爾其丟斯法》，規(guī)定不許遺贈超過全部財產(chǎn)的3/4，換言之，指定的繼承人不論是一個還是多個，要為他或他們保留1/4的份額（I.2,22pr.）。(101)同注⑥，第251頁。由此創(chuàng)立了特留份制度，平衡了遺囑自由、受遺贈人的利益和法定繼承人的利益三者。

對《十二表法》個別規(guī)定的用詞不當構成批評之二。在繼承權落到第二順位的法定繼承人的情況下，如果有多數(shù)親等的宗親，《十二表法》明確地只召集最近的親等。但《十二表法》召集最近的親等時用的是單數(shù)，而在多數(shù)親等之中才有“最近親等”（I.3,2,5）。(102)同注⑥，第295頁。如果《十二表法》在召集最近的親等時用的是復數(shù)，那就對了。

前文多次說過，《十二表法》在繼承問題上持男女平等的立場，但這種平等只給宗親范疇內(nèi)的男性和女性，不給血親范疇內(nèi)的女性，所以，該法只采用有限的男女平等。實際上，它在后一方面采取有利于男性子嗣、排斥通過女性把自己聯(lián)系為親屬的人的繼承權，甚至不給予母親、兒子或女兒相互間的取得遺產(chǎn)權。裁判官看出了《十二表法》這一規(guī)定的缺陷，召集這些人作為近血親繼承，給予他們?yōu)榱搜H的遺產(chǎn)占有（I.3,3pr.）。(103)同注⑥，第297頁。如此補救了《十二表法》的一個缺陷，此等補救本身就構成對《十二表法》不當規(guī)定的批評。

八、沒有援用《十二表法》但強烈地反映了該法影響的法言

蓋尤斯在其《法學階梯》1,3中說：法律是由人民批準和制定的。(104)參見［古羅馬］蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第2頁。這一體現(xiàn)人民主權論的法言與第十二表第5條的規(guī)定“人民新發(fā)出的命令應視為法律”何其相似乃爾！

第九表第1條關于法律普遍性的規(guī)定“不得針對任何個人制定特別的法律”也回響在如下法言中：

D.1,3,8。烏爾比安：《薩賓評注》第3卷：法不是為了單個的個人制定的，而是為了所有人。(105)See The Digest of Justinian,Vol.1,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.12.

以上談論的是人的普遍性，羅馬法學家以此為基礎，還發(fā)展出了事的普遍性理論，它強調(diào)法律只調(diào)整經(jīng)常發(fā)生的生活現(xiàn)象。體現(xiàn)在如下法言中：

D.1,3,4。杰爾蘇：《學說匯纂》第5卷：法律不為了那些僅在某種情況下偶然發(fā)生的情形制定。(106)同注。

D.1,3,5。杰爾蘇：《學說匯纂》第17卷：實際上，法應該適合于那些經(jīng)常和容易發(fā)生的情況而不是那些極少出現(xiàn)的情況。(107)同注。

D.1,3,3。彭波尼：《薩賓評注》第25卷：法律的制定，就像泰奧弗拉斯圖斯（Theophrastus）所講的那樣，是為了一般發(fā)生的情況而不是為了意外發(fā)生的情況。(108)同注。此語更揭示了法律的事的普遍性理論的創(chuàng)立者是泰奧弗拉斯托斯（約公元前371~前287年）。這是一個接替亞里士多德領導逍遙學派的哲學家。這里，希臘哲學對于羅馬法的影響又一次表現(xiàn)出來。

九、簡短的結論

從以上展示的后世羅馬人對《十二表法》的多次援用和廣泛分析來看，該法很受羅馬人尊重。其一些規(guī)定得到贊美，作為改革今法的依據(jù)。只有少量規(guī)定受到批評，奇怪的是，該法那樣嚴酷的破產(chǎn)法沒有人批評。這些都可用來證明《十二表法》的先鋒性和永久性。但有些法學家對《十二表法》的解釋彼此矛盾，尤其在胎兒是否有繼承權的問題上。

在《十二表法》遺留下來的規(guī)定中，3個規(guī)定最受關注：其一，已造橫梁之訴，9個法言涉及到它，占88個被考察法言的10.2%。它們是：D.6,1,23,6、D.41,1,7,10、D.50,16,62、D.47,3,1pr.、D.24,1,63、D.46,3,98,8、D.10,4,6、D.10,4,7pr.、I.2,1,29。羅馬法學家以這個產(chǎn)生于盜竊案件的規(guī)則為基礎，打造了以社會公共利益抑制個人利益的添附制度，并演繹了其種種可能的適用，構成一個在不利地基上蓋起漂亮高樓的法解釋學典范。其二，遺產(chǎn)債權債務的分割，6個法言涉及到它。它們是：C.3,36,6、C.8,32,1、C.2,3,26、D.10,2,25,13、D.10,2,25,13、D.10,2,25,9，占被考察法言總數(shù)的5.6%。《十二表法》的規(guī)定原本非常簡單：分得遺產(chǎn)者也分得遺產(chǎn)上的債權債務，但羅馬法學家通過解釋把這個簡單的規(guī)則精致化，打造出擔保之債可分論、地役權之債不可分論、債務分割不導致責任分割論，等等，甚至可分之債的理論也以次為出發(fā)點。其三，取得遺產(chǎn)與承擔保護掛鉤的權利義務相一致原則，2個法言涉及到它。它們是：I.1,17pr.、C.5,70,5，占被考察法言總數(shù)的0.22%。前者運用這一原則解釋出了恩主監(jiān)護解放自由人的制度；后者運用這一原則解釋出了健全的兄弟承擔患精神病的兄弟的制度。

《十二表法》中最受贊美的規(guī)定是其在宗親繼承上男女平等的安排，有4個法言進行這樣的贊美。它們是：I.2,13,5、I.3,2,3a、C.6,58,14pr.、C.6,58,14,6。之所以需要贊美，乃因為經(jīng)過中期法學的解釋，這種平等消失了，女性宗親在繼承上劣后于男性宗親，贊美者希望在這個問題上恢復《十二表法》的規(guī)定并達成了這一目標。盡管如此，《十二表法》在性別平等上的可稱贊性有限，因為在血親范疇內(nèi)的女性不能與男性平等繼承。

在被研究的88個法言中，有3個法言斷言《十二表法》中有某項規(guī)定，但在我們現(xiàn)在掌握的《十二表法》文本中找不到它們。首先有D.26,2,20,1宣稱的裁判官、執(zhí)政官不得豁免監(jiān)護的規(guī)定；其次有I.3,5,1宣稱的受人格減等的宗親及其后代不得當法定繼承人的規(guī)定；最后，D.40,7,29,1宣稱的《十二表法》中包含Emptio一詞。對這樣的古人宣稱有今人不見其存可以這樣解釋：可能《十二表法》真有這樣的規(guī)定或用語，但后人的還原沒有體現(xiàn)出來。這是第一種可能，第二種可能是宣稱者是在進行假托，把一個不存在于《十二表法》的規(guī)定或表達宣稱為存在，以達到自己的某種目的。何種可能為真？需要進一步的研究和資料發(fā)現(xiàn)。

徐國棟，廈門大學法學院羅馬法研究所教授，法學博士。