陳金林

通過部分放棄刑罰權(quán)的賄賂犯罪防控*
——對《刑法修正案（九）》第45條的反思

陳金林**

最近，行賄被當(dāng)成了新的反腐突破口，由此催生了同等處罰行賄與受賄的觀點，這一觀點影響了刑事司法、立法以及反腐敗的基本策略，《刑法修正案（九）》廢除行賄罪的特殊自首制度與此不無關(guān)聯(lián)。以責(zé)任為尺度進行衡量，受賄的刑罰應(yīng)重于行賄，這一立場也與限制權(quán)力這一反腐的基本方向一致。在賄賂犯罪發(fā)案率高、懲罰概率低的社會現(xiàn)實條件下，應(yīng)通過立法設(shè)置賄賂犯罪的特殊自首制度，免除主動交待罪行的行賄者的刑事責(zé)任，減免主動交待罪行的受賄人的刑罰，以放棄部分刑罰權(quán)為代價，提高懲罰概率，消化腐敗存量。公正只是處罰的必要條件，不公正地放棄處罰并不違反責(zé)任原則。我國反腐敗面臨著特殊的難題，高廉潔程度國家的立法并不具備借鑒意義。廢除特殊自首制度，不利于犯罪預(yù)防，是一種非理性的立法。

賄賂犯罪 《刑法修正案（九）》特殊自首制度 同等處罰 特赦

一、引言

《刑法修正案（九）》（以下簡稱“刑修九”）第45條基本上廢除了行賄罪特殊自首制度。這并不突然。最近兩年，行賄被當(dāng)成了一個新的反腐突破口，在理論①代表性的可參見劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期；李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，載《中國法學(xué)》2015年第1期；蔣小平：《重拳出擊行賄實現(xiàn)反腐良效》，載《檢察日報》2014 年5 月13 日。難得的反對派可參見盧勤忠：《行賄能否與受賄同罰》，載《人民檢察》2008年第14期；陳洪兵：《我國賄賂犯罪體系的整體性反思與重構(gòu)——基于法治反腐的使命》，載《法治研究》2014年第12期；何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，載《法學(xué)》2015年第10期。和實務(wù)界②2013年12月，中共中央印發(fā)《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》，提出要“加大對行賄行為的懲處力度”。2014年4月25日，最高檢反貪總局召開了“全國檢察機關(guān)反貪部門重點查辦行賄犯罪電視電話會議”，要求檢察機關(guān)進一步加大懲治行賄犯罪力度（同注①，蔣小平文）。在第十二屆全國人大第三次會議（2015年3月5日）上，周強在最高人民法院工作報告中表示要“進一步加大對行賄犯罪的懲治力度”。在執(zhí)法層面，2014年1月至6月，全國檢察機關(guān)立案偵查行賄犯罪4397 人，同比上漲37.6%（參見蔣皓：《反腐要克服重受賄輕行賄傾向》，載《法制日報》2014年7月26日）。2014年第一季度，廣州市檢察機關(guān)共查辦行賄犯罪人數(shù)同比上升102.27%（參見彭波：《反腐重心轉(zhuǎn)移：重點查行賄加強追逃追贓》，載《當(dāng)代社科視野》2014年第6期）。掀起了一股圍剿行賄罪的浪潮，并催生了一種新的主張，即同等處罰行賄罪與受賄罪（以下簡稱“同等處罰論”），依照這一觀點，被追究刑事責(zé)任的行賄案件和受賄案件數(shù)量應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)，③同注①，李少平文；葉良芳：《行賄受賄懲治模式的博弈分析與實踐檢驗——兼評〈刑法修正案（九）〉第44條和第45條》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。專門針對行賄人的特別自首制度也應(yīng)當(dāng)被廢除。④同注①，劉仁文、黃云波文；同注③，葉良芳文。

廢除行賄罪的特殊自首制度，表明了政府反腐敗的決心，看似也順應(yīng)了民意對嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪的期待，甚至，在某種程度上，它也符合日常生活的邏輯——要全面地反腐敗，除了打擊傳統(tǒng)的受賄罪，設(shè)置新的罪名（如利用影響力受賄罪），也得嚴(yán)懲行賄。只是，這種總是想著擴張刑罰權(quán)的立法是否真有利于中國當(dāng)前的賄賂犯罪防控？自1979年刑法以來，賄賂犯罪的法定刑在不斷提升，懲罰范圍也在不斷擴張，⑤79刑法中，行賄罪和受賄罪的法定最高刑分別為3年和5年有期徒刑，依現(xiàn)行法分別為無期徒刑和死刑。近年來，立法增加了不少與腐敗相關(guān)的新罪名，傳統(tǒng)罪名的覆蓋范圍也在擴張。此外，偵查措施也得到了強化。參見何榮功：《“重刑”反腐與刑法理性》，載《法學(xué)》2014年第12期。但腐敗的現(xiàn)實狀況表明，立法所期待的目的并沒有實現(xiàn)。廢除特殊自首制度會是一個例外嗎？

為了回答這一問題，必須先分析其理論根基——同等處罰論，在中國當(dāng)前的社會現(xiàn)實中追問其妥當(dāng)性，并在這種分析中探尋反腐敗的基本方向（第二部分）。接下來，需進一步從有效性的角度對比分析同等處罰與特殊自首制度對犯罪預(yù)防的影響，并在不違反責(zé)任原則的前提下設(shè)計特殊自首制度以最大限度地提升犯罪防控效果（第三部分）。高廉潔程度國家的立法例，容易被當(dāng)成借鑒的對象，也成為了同等處罰論的根基之一，因此有必要分析為什么要借鑒或不借鑒特定國家的立法，以及應(yīng)當(dāng)移植哪些國家的立法，著重移植什么內(nèi)容（第四部分）。從同等處罰論對司法和立法實踐的影響中，能解析出反腐策略與立法中的非理性成分，對此應(yīng)進行反思，以引導(dǎo)反腐制度回歸理性（結(jié)論部分）。

二、行賄與受賄的社會危害性相當(dāng)？

同等處罰論者認(rèn)為行賄和受賄屬于對合犯，彼此相互作用、同生共榮、利益均沾，行賄是索賄之外的賄賂犯罪的原因。⑥參見周麗萍：《行賄不止，腐敗何已？》，載《廉政瞭望》2006年第2期，及注①所引文獻。因此不能重受賄、輕行賄，給予兩者同等的懲罰“最能體現(xiàn)法律的公正和公平”。⑦中國社科院法學(xué)所刑法研究室主任劉仁文教授在接受《法制晚報》記者采訪時提出的觀點。參見汪紅：《行賄人這只“蒼蠅”也得打》，載《法制晚報》2014年8月29日。可見，同等處罰論的核心理由包括兩點：一是行賄引發(fā)了受賄，二是同等處罰行賄和受賄符合公正原則。

（一）行賄引發(fā)了受賄抑或相反？

同等處罰論者認(rèn)為，如果將賄賂犯罪作為一個整體加以觀察，則正是行賄引發(fā)了受賄。行賄是一種一本萬利的投資，受利益的驅(qū)動，行賄人往往積極主動地尋找權(quán)力尋租的機會，他們采取的手段多樣，誘惑大，腐蝕性強，且行賄已經(jīng)開始由個人或單位的行動發(fā)展為專職的組織行為，行賄人的身份也發(fā)生了明顯變化，在國家工作人員面前未必處于弱勢地位。⑧參見顧凱宏：《反腐應(yīng)重視打擊行賄》，載《江蘇法制報》2015年1月19日。因此，完全依靠國家工作人員的道德水平來抵抗賄賂犯罪是不現(xiàn)實的，遏制賄賂犯罪必須從懲治行賄犯罪入手，行賄犯罪的懲治效果，對于反腐大局具有至關(guān)重要的意義。⑨同注①，李少平文。

在教義學(xué)層面批判這種觀點并不難。首先，按照前述觀點，受賄者更像是行賄行為的受害人，⑩常見于媒體的“拉干部下水”“圍獵干部”等術(shù)語，也暗含受賄者是被害人的意思。甚至還有人提出了“保護”干部（免受行賄）的觀點。參見李方向：《嚴(yán)懲行賄是對干部最好的保護》，載《西安日報》2015年4月30日。而受害人應(yīng)當(dāng)受刑法保護，不應(yīng)當(dāng)作為處罰的對象。這顯然難以在刑法領(lǐng)域貫徹，無論行賄人的手段如何具有誘惑力，都不至于讓受賄人完全喪失選擇的自由。其次，如果不是職務(wù)行為本身具有被收買的可能性，行賄人就無法完成腐敗犯罪，是否受賄并不是行賄人可以支配的，受賄人才是決定錢權(quán)交易是否發(fā)生的核心角色。最后，受賄的一方作為國家工作人員，有保證自己的職務(wù)行為不被收買的義務(wù)，不能以存在一定的誘惑或某種壓力為理由推脫責(zé)任，正如消防員不得以存在風(fēng)險拒絕救火一樣。

不過，腐敗犯罪的生成具有高度的復(fù)雜性，有關(guān)行賄與受賄關(guān)系的處理不能停留在教義學(xué)層面，而是必須結(jié)合現(xiàn)實社會條件分析賄賂犯罪的發(fā)生機理及其預(yù)防的可能性。當(dāng)前中國有關(guān)腐敗犯罪的基本國情是：賄賂犯罪發(fā)案率高，懲罰概率低，由此累積了不可低估的腐敗犯罪存量，?盡管有關(guān)腐敗犯罪黑數(shù)的具體數(shù)值還沒有形成統(tǒng)一結(jié)論，但就腐敗犯罪黑數(shù)很高這一基本判斷不存在爭議。有觀點認(rèn)為腐敗犯罪的懲罰概率只有6%~10%（參見胡鞍鋼、過勇：《公務(wù)員腐敗成本——收益的經(jīng)濟學(xué)分析》，載《經(jīng)濟社會體制比較》2002年第4期），甚至有人認(rèn)為腐敗犯罪的犯罪黑數(shù)達到了99%（引自莫洪憲、羅鋼：《腐敗存量特赦之證偽》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2013年第6期）。有學(xué)者綜合客觀評估法和主觀評估法對中國腐敗犯罪的現(xiàn)狀進行了分析，認(rèn)為我國雖不是世界上最腐敗的國家，但腐敗問題仍相當(dāng)嚴(yán)重（參見何家弘：《中國腐敗犯罪的現(xiàn)狀評估》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期）。我國官方也認(rèn)為當(dāng)前腐敗犯罪非常嚴(yán)重，“區(qū)域性腐敗、系統(tǒng)性腐敗、家族式腐敗、塌方式腐敗等不斷發(fā)生”“區(qū)域性腐敗和領(lǐng)域性腐敗交織，用人腐敗和用權(quán)腐敗共存，體制外和體制內(nèi)掛鉤”“利益關(guān)系錯綜復(fù)雜、盤根錯節(jié)”，形成了“共腐關(guān)系圈”，“官商勾結(jié)、上下勾連，腐敗問題和政治問題相互滲透”，當(dāng)前的反腐同時面臨著“減少腐敗存量、遏制腐敗增量、重構(gòu)政治生態(tài)的艱巨繁重任務(wù)?！保ㄈ嗣袢請笤u論員：《開弓沒有回頭箭——二論學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平同志在十八屆中央紀(jì)委五次全會講話》，載《人民日報》2015年1月16日。）而這一事實及/或民眾印象?民眾印象對于普通公民的行為抉擇具有重要的意義，實證研究表明，在其他條件不變的情況下，公眾感知到的政府腐敗程度越高，其行賄發(fā)生的幾率也就越高。參見孫宗鋒等：《公眾行賄意愿研究——來自G省的調(diào)查數(shù)據(jù)》，載《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第4期。嚴(yán)重削弱了刑法的一般預(yù)防效果，進一步催生了腐敗增量。因此，被收買的國家工作人員不僅面臨著行賄方的誘惑與壓力，也面臨著來自社會環(huán)境的壓力——腐敗普遍存在，且處罰概率低，加上權(quán)力關(guān)系盤根錯節(jié)，官商勾結(jié)蔚然成風(fēng)，在這種環(huán)境中，不受賄的風(fēng)險未必低于受賄。我的同事或上級讓我跟他一起受賄，我是拒絕還是服從？我拒絕某個行賄人的賄賂，萬一他收買了我的上級或同事，會不會影響我將來的工作或前景？如果周圍的人都可能受賄，我潔身自好是否會被孤立并喪失發(fā)展的機會？而一旦我受賄一次，就有了污點與把柄，增加了新的牽絆，不合群、不配合反倒會提高被處罰的風(fēng)險，于是就更難抵御此后的誘惑與壓力了。這些都是國家工作人員面臨的問題。當(dāng)然，不排除部分國家工作人員有超越常人的意志力和勇氣，但制度不能將規(guī)制的對象設(shè)定為英雄或圣人，它的執(zhí)行狀況主要取決于普通人的抉擇與行動。

在天平的另一端，行賄人未必就不值得寬宥。在腐敗多發(fā)而懲罰率低的社會環(huán)境中，行賄是一種很劃算甚至是迫不得已的投資方式。除了利益上的誘惑之外，行賄人與受賄人一樣，也在某種程度上面臨著不得不行賄的壓力。當(dāng)自己周圍腐敗頻發(fā)，同時僅有很少一部分行賄人被處罰，普通公民若不通過行賄“謀取不正當(dāng)利益”，就將陷入比較劣勢，不僅得不到原本可以爭取的“不正當(dāng)利益”，甚至?xí)糠謫适?yīng)有的正當(dāng)利益。?在賄賂犯罪多發(fā)的環(huán)境中，行賄人通過“謀取不正當(dāng)利益”蛀空了一部分可供分配的總體利益，完全符合法律規(guī)定的“正當(dāng)利益”就會減少。因此不行賄的人，實際上分得的“正當(dāng)”利益，遠低于平均值，而所得低于平均值，在社會中就喪失了競爭力。正如大多數(shù)人都超載運輸時，不超載的人就會失去市場競爭力，難以獲得最基本的盈利甚至虧損。國家工作人員接受賄賂成為常態(tài)時，偶爾遇到不行賄的人，甚至?xí)X得是不行賄的人“壞了規(guī)矩”，?受賄人會將自己的態(tài)度正當(dāng)化，認(rèn)為自己根本不是在乎對方的利益，而是覺得對方“不懂事”“不尊重我（的職務(wù)）”。這會反過來迫使人們行賄。

因此，無論是行賄還是受賄，都是在賄賂犯罪發(fā)案率高且懲罰概率低的社會現(xiàn)實條件下做出的理性選擇。?這也得到了實證研究結(jié)論的佐證。調(diào)查對象受教育年數(shù)每增加一年，其行賄意愿的幾率就會增加5.21%。參見注?。既然如此，就不能簡單地從道德上進行譴責(zé)，如責(zé)怪行賄人“主動圍獵干部”“拉干部下水”，或責(zé)怪受賄者沒能抵制外界的誘惑與壓力，也不能簡單地歸結(jié)于某種所謂的腐敗文化或習(xí)慣。腐敗更多是一種實用主義的選擇。

原本，“不得收買公職人員的職務(wù)行為”是對所有人都有利的規(guī)范，它可以確保一個廉潔、公正的社會環(huán)境，普通公民可以實現(xiàn)“不求人”的夢想，公職人員也可以不受他人誘惑、干擾甚至脅迫。不過，對所有人都有利的規(guī)范不具有穩(wěn)定性：因為每個人都知道，當(dāng)其他人都遵守規(guī)范時，違反規(guī)范比遵守規(guī)范更有利，因為他既能享受制度的“紅利”，又不至于因遵守規(guī)范喪失自由，此外還能通過違規(guī)謀利，這就是“搭便車”；當(dāng)大多數(shù)人都不遵守規(guī)范時，遵守規(guī)范的人會雙重受損，他不僅因其他人違規(guī)而受侵犯，也會因“迂腐”地遵守其他人都不遵守的規(guī)范而喪失自由以及與此緊密相連的利益。?一般性的分析，可參見Urs Kindh?user,Personalit?t,Schuld und Vergeltung.Zur rechtsethischen Legitimation und Begrenzung der Kriminalstrafe,in:GA 1989,S.493 ff。在規(guī)范的有效性或者對規(guī)范有效性的信賴未能得到保證時，不僅無法避免違規(guī)的行為，也難以對這種規(guī)范進行道德譴責(zé)。?正因為如此，行賄一方面受到了同情，另一方面又為人憎惡。參見郭云水、劉松安：《當(dāng)前形勢下懲處行賄犯罪的路徑選擇》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2013年第4期。同情是因為它是理性的選擇，憎惡則是因為它讓每個人都不得不行賄。其實對受賄的心理也完全相同，即一方面極度憎惡腐敗，另一方面又承認(rèn)“清官難當(dāng)”，對國家工作人員的生存環(huán)境感同身受。參見何家弘：《貪官未必比我壞》，載《法律與生活》2013年第5期。因此，沒有必要糾纏是受賄引發(fā)了行賄，還是行賄引發(fā)了受賄。在當(dāng)前的社會條件下，行賄和受賄是一種“社會病”，是一種制度性后果，而在個案層面，又是一種值得寬宥的理性選擇。要想走出這一困境，就必須給民眾樹立一種確信，即每個人或幾乎每個人都會遵守規(guī)范，國家對所有或幾乎所有的規(guī)范違反都作出了回應(yīng)。

（二）確立規(guī)范有效性信賴的困境與出路

由于腐敗案件發(fā)案率高，同時處罰的概率低，由此引發(fā)了更多的腐敗犯罪，這就以滾雪球的方式累積了大量未被清理的犯罪，即腐敗存量。很顯然，對“公職人員職務(wù)行為是不可收買的”這一規(guī)范的違反，多數(shù)未能得到應(yīng)有的回應(yīng)，這正是重塑規(guī)范有效性信賴的障礙。

要想恢復(fù)對規(guī)范有效性的信賴，必須讓至少絕大多數(shù)腐敗犯罪受到處罰，但由于腐敗的存量太大，全面處罰不僅是司法體系難以承受之重，過于普遍的處罰甚至?xí)催^來損害民眾對規(guī)范有效性的信賴，即所謂的“Popitz效果”（Popitz-Effekt）。?德國社會學(xué)家Heinrich Popitz提出了“（對犯罪）不知情（具有一定）的預(yù)防作用”（Pr?ventionswirkung des Nichtwissens），認(rèn)為一定程度的犯罪黑數(shù)有利于社會規(guī)范的穩(wěn)定，當(dāng)然，又不能完全走向其反面，過高的犯罪黑數(shù)會導(dǎo)致社會規(guī)范失去執(zhí)行的效力。引自Andreas Diekmann,Wojtek Przepiorka,Heiko Rauhut,Die Pr?ventivwirkung des Nichtwissens im Experiment,in:Zeitschrift für Soziologie,Vol.40 (2011) ,S.74 ff。另外，賄賂犯罪往往在私底下發(fā)生，為了逃避懲罰，行賄人和受賄人在實施犯罪過后往往結(jié)成同盟共同逃避偵查，這也構(gòu)成了全面查處賄賂犯罪的另一障礙。而如果不對大量發(fā)生的賄賂犯罪進行全面的回應(yīng)，又不可能確立民眾對規(guī)范有效性的信賴。?選擇性地回應(yīng)部分犯罪，不足以確立民眾對規(guī)范有效性的信賴。被處罰的罪犯，會被認(rèn)為是過于高調(diào)、運氣不好或者“站錯了隊”。用通俗的話來講：如果真將行為規(guī)范宣告的刑罰權(quán)落到實處，則司法機關(guān)將面臨難以承受的重?fù)?dān)；而如果不全面執(zhí)行刑法規(guī)范，則規(guī)范就會成為一句空話，反腐也就不可能是認(rèn)真的。因此，從犯罪預(yù)防的角度而言，反腐敗面臨著兩難。

當(dāng)前被經(jīng)常提及的方案，無助于解決這一難題。例如，在紙面上擴張刑罰權(quán)顯然只會讓這一問題更加嚴(yán)重。同等處罰論者所提倡的嚴(yán)懲行賄，雖然表達了“零容忍”行賄的主觀愿望，但由于它既無法消除腐敗存量，也無助于抑制腐敗增量，?根據(jù)一般預(yù)防的基本原理，一般預(yù)防的效果受刑罰輕重的影響程度非常低，受客觀或者主觀估測的懲罰概率的影響程度更高。Vgl.Bernhard Villmow,in:Kindhaeuser/ Neumann/ Paeffgen(Hrsg.),Strafgesetzbuch,4.Aufl.2013,vor §§ 38 ff,Rn.79.對行賄規(guī)定更嚴(yán)厲的刑罰，會使行賄人更傾向于與受賄人結(jié)盟共同逃避懲罰，由此導(dǎo)致懲罰概率降低，反倒削弱了一般預(yù)防的效果。在司法投入總量不變的前提下，在紙面上擴張刑罰權(quán)，只會導(dǎo)致規(guī)范的執(zhí)行效力進一步降低。所謂的提高偵查能力、更新偵查手段也難以在根本上解決這一問題。因為即便所有的賄賂犯罪都能被偵破，也未必意味著所有的罪犯都能被判處并執(zhí)行刑罰，這不僅僅是因為司法和刑罰執(zhí)行的成本問題，也因為過于泛濫的刑罰適用反倒會動搖民眾對規(guī)范有效性的信賴。

真正有助于擺脫這種困境的辦法，必須一方面維持對賄賂行為的評價機能，以明確反腐敗的基本立場；另一方面應(yīng)附條件地放棄對部分行為的處罰，對于未能滿足這些條件的犯罪，則應(yīng)集中司法資源盡可能地實現(xiàn)全面的懲罰。也即，必須放棄一部分刑罰權(quán)，以確保未被放棄的部分得到更好的執(zhí)行。這就意味著要讓行為規(guī)范對應(yīng)的行為規(guī)制機能和裁判規(guī)范對應(yīng)的刑罰判處與執(zhí)行具有規(guī)模上的差別，主動放棄一部分求刑權(quán)。與面面俱到的刑法相比，小而精的刑法顯然更值得追求。前者因大包大攬，不可避免會面臨執(zhí)行不力，其禁止與命令會在某種程度上成為虛張聲勢；而后者主動限縮自己的處罰范圍，既能保證有效執(zhí)行，還能贏得寬容的美名。賄賂犯罪的特別自首制度，就是實現(xiàn)這一目標(biāo)的理想選擇。其基本的方向是，保留對賄賂犯罪的求刑權(quán)，但如果行為人主動交待罪行的，可部分或者全部放棄對其判處或執(zhí)行刑罰。對于行賄和受賄這種對合犯，原則上只需要突破其中的一個環(huán)節(jié)，就可以得以控制。因此，可以通過自首制度放棄一方的處罰權(quán)，節(jié)省出司法資源集中對付另一方。這就不可避免地要在行賄與受賄行為之間進行責(zé)任分配，也就必須直面同等處罰論的核心觀點——行賄和受賄的責(zé)任是相當(dāng)?shù)膯幔?/p>

（三）行賄與受賄的責(zé)任配置方案及其政策性意義

1.教義學(xué)層面的分析。

在刑法教義學(xué)意義上，不難得出受賄的責(zé)任重于行賄的結(jié)論。刑罰應(yīng)當(dāng)以責(zé)任為尺度，責(zé)任又取決于一系列可以量化的因素。特定罪名的刑罰輕重，主要取決于行為責(zé)任（Tatschuld），即行為無價值和結(jié)果無價值的程度。影響行為無價值的因素包括行為的動機和目的、行為人的態(tài)度和意志、義務(wù)的違反程度、行為的方式等。而影響結(jié)果無價值的因素主要是犯罪所造成的外在后果中可對行為人進行譴責(zé)的部分（die verschuldeten Auswirkungen der Tat）。?Vgl.Franz Streng,Strafrechtliche Sanktionen,Kohlhammer,2.Aufl.,2002,S.232 ff.在行為無價值層面，受賄者的義務(wù)違反程度顯然重于行賄人，因為受賄人具有國家公職人員的身份，其義務(wù)違反的程度更高，因此行為責(zé)任更重。?Vgl.Gerhard Sch?fer/Günther M.Sander/Gerhard van Gemmeren,Praxis der Strafzumessung,C.H.Beck,5.Aufl.2012,Rn.623.就結(jié)果無價值而言，行賄人和受賄者共同侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性以及國民對它的信賴，在質(zhì)的層面并無不同。但根據(jù)當(dāng)前居于通說地位的行為支配理論，對于雙方共同行為所造成的結(jié)果無價值，具有特殊身份的受賄人才是主宰了整個因果流程的核心角色，?Vgl.Claus Roxin,Strafrecht,Allgemeiner Teil,Bd.II,Besondere Erscheinungsformen der Straftat,C.H.Beck,2003,S.107 f.故而受賄人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任更重。由此可見，在教義學(xué)層面，受賄者的責(zé)任應(yīng)重于行賄人。

同等處罰論認(rèn)為行賄與受賄共同侵害了“職務(wù)行為之廉潔性和不可交易性”“兩者的社會危害性相當(dāng)”，因而必須設(shè)置大致相當(dāng)?shù)男塘P。同等處罰論者以“社會危害性”為分析的尺度，且只概略地主張行賄和受賄具有“相當(dāng)”的社會危害性，卻沒有進一步對社會危害性進行細(xì)化，沒有作出量的區(qū)分。在腐敗成為最嚴(yán)重社會問題之一的時代，認(rèn)為行賄具有無法容忍的社會危害性，總能獲得情感上的支持。在這種情緒的影響下，有人不僅將行賄視為受賄犯罪的重要因素乃至決定性因素，還將貪贓枉法、濫用職權(quán)等行為都?xì)w責(zé)于行賄人，?同注①，蔣小平文。有人甚至將多年來反腐效果不明顯的結(jié)果也歸因于未嚴(yán)懲行賄。不過，立法不應(yīng)當(dāng)過于受情緒干涉，而應(yīng)當(dāng)建立在理性之上。一旦放棄“社會危害性”這種模糊的概念，在“責(zé)任”這一更精確的尺度下，就不難得出受賄人的處罰應(yīng)當(dāng)重于行賄人的結(jié)論。

2.政策層面的意義。

在規(guī)范有效性信賴得不到維持的社會環(huán)境中，盡管每個具體的行賄人和受賄人都有值得寬宥的地方，但這并不妨礙在兩者之間作出責(zé)任輕重的劃分，而且這也并不完全是教義學(xué)推導(dǎo)出來的結(jié)論，它同時具有重要的政策性意義。維持受賄罪重于行賄罪的立場，有助于將反腐的重心放在限制權(quán)力之上。權(quán)力，尤其是不受限制的權(quán)力，才是腐敗的最終根源。正如英國歷史學(xué)家、道德家阿克頓勛爵所述：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗?！?/p>

權(quán)力不受限制，收買權(quán)力又可能帶來巨額的收益，再加上錢權(quán)交易的處罰概率低，多數(shù)人都會順從理性選擇行賄。這一結(jié)論有相關(guān)的事實予以支撐：有較高行賄傾向的中國人，在出境或者移民國外之后，并未能大規(guī)模地將當(dāng)?shù)氐墓毴藛T“拉下水”，這不是因為行賄罪與受賄罪受到了同等的處罰，?例如日本就沒有同等處罰行賄罪與受賄罪，臺灣地區(qū)“刑法”中行賄罪的法定刑也低于受賄罪。而是因為沒有收買職務(wù)行為的空間，即便有人作出嘗試，成功的可能性也非常低。?被曝出的一些國人基于在境內(nèi)的思維慣性在境外行賄的案例，多以失敗而告終。參見賈冬婷：《內(nèi)地學(xué)生賄賂香港教授入獄案追蹤》，載《雨花》2007年第5期。不少在本國并沒有行賄習(xí)慣的外國人，一旦進入我國境內(nèi)，也開始收買我們的國家工作人員。?參見蔡玉梅：《外資企業(yè)在華緣何會“學(xué)壞”？》，載《產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊》2011年第5期。這無疑說明，所謂的習(xí)慣、文化都不是根本的原因，制度環(huán)境才是決定性的，其中最重要的就是權(quán)力的制約。

從被收買者的角度而言，將腐敗的根源歸因于無節(jié)制的權(quán)力也是合理的，能得到大多數(shù)權(quán)力擁有者的理解與支持。正是因為權(quán)力過大且蘊含著巨大的利益，才會導(dǎo)致眾多收買者的糾纏與圍獵；權(quán)力過大且缺乏監(jiān)督，也將對原本不愿意受賄的人形成掣肘。這些誘惑與壓力，被收買者往往不能以一己之力予以抵抗。如果權(quán)力有更多的限制和制衡，收買者就更有理由回絕他人，這與醉酒駕駛?cè)胱镒屓藗兏菀拙芙^他人勸酒是一個道理。所以，絕大多數(shù)公職人員原則上也會希望自己手中的權(quán)力有更多的制約，以便干脆地回絕他人的收買。因為在某種程度上，權(quán)力的擁有者也在承受權(quán)力過大的負(fù)面效果。?但并不足以成為刑法意義上的受害人，因為畢竟還沒有喪失他行為的可能性，因此與前文的結(jié)論并不矛盾。因此，維持受賄罪重于行賄罪的立場，有助于腐敗犯罪的預(yù)防政策圍繞權(quán)力的限制展開。而限制權(quán)力，不僅找到了腐敗犯罪的根源，也更有利于有效的罪預(yù)防，而且更容易操作。相對于行賄人，受賄者更加集中，更容易事前預(yù)防和監(jiān)督，相應(yīng)的制度設(shè)計更具有可能性，?例如，公務(wù)員財產(chǎn)公開比監(jiān)視普通公民的財產(chǎn)流向更容易；根據(jù)公務(wù)員特定的職務(wù)權(quán)限設(shè)定相應(yīng)制約程序比限制行為人結(jié)交公務(wù)員更具有可能性。也更能獲得民眾的支持。而且，堅持以限制權(quán)力為核心的反腐政策，不僅對于收受賄賂這一犯罪類型有效，對于索取賄賂以及貪污類的犯罪都具有意義。

因此必須維持受賄罪責(zé)任重于行賄的立場，并堅持將受賄作為刑事司法的重點，但這并不總是意味著判處受賄人以重刑，而是要求采取一切可能的措施提高受賄罪的處罰概率，同時在刑法領(lǐng)域之外通過各種各樣的制度限制權(quán)力，如公務(wù)員財產(chǎn)公開，保障普通公民控告、舉報等基本自由權(quán)利，?保障公民的基本權(quán)利，形成對權(quán)力的監(jiān)督和制約，對于反腐具有重要意義。因此，決不能讓反腐演變?yōu)閷咀杂蓹?quán)利的壓縮和控制。有人主張每個公民都得有“未行賄”的證明（參見張楓逸：《無行賄證明應(yīng)成社會通行證》，載《南方法治報》2013年2月18日）。就有效的反腐而言，這種選擇無異于南轅北轍。等等。

既然如此，同等處罰論所批評的“重受賄、輕行賄”的現(xiàn)象，就未必是一種需要根治的“病”，而完全可能是一種應(yīng)然的司法策略?！靶绦蘧拧庇嘘P(guān)行賄罪特殊自首制度的修訂，也就值得反思了。

三、賄賂犯罪特殊自首制度的意義

（一）通過部分放棄處罰權(quán)提高犯罪預(yù)防效果

賄賂犯罪刑事司法的最大困境在于懲罰概率低，其重要原因之一是賄賂犯罪往往在私底下發(fā)生，證據(jù)難以獲取，行賄人和受賄人形成了攻守同盟。為了瓦解這種攻守同盟，就有必要從“囚徒困境”的原理中得到相應(yīng)的啟發(fā)，制造行賄人與受賄人之間的不信任，讓雙方形成的同盟從內(nèi)部崩塌。

“刑修九”之前的《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰?！比欢@一規(guī)定為行賄人背叛對方提供的激勵不夠充分，因為“減輕處罰”仍然意味著必須處罰，而在賄賂犯罪的整體偵破率較低的前提之下，與其選擇減刑（百分百受處罰），還不如寄望于自己不被發(fā)現(xiàn)。其實，即便免除處罰也未必具有足夠的激勵，因為免除處罰仍意味著有罪，而有罪判決的負(fù)面效應(yīng)足以打消行賄人主動交待罪行的念頭。此外，前述立法提供的激勵又不夠確定：究竟是“減輕”還是“免除”，“可以”能否成為現(xiàn)實，都懸而未決。正因此，有同等處罰論者認(rèn)為特殊自首制度并沒有起到相應(yīng)的作用。?同注①，劉仁文、黃云波文。但這未必是廢除這一制度的理由，而完全可能是改革的理由。

“刑修九”第45條將《刑法》第390條第2款修訂為：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@一修訂沒有解決問題，反倒使原來的問題更加嚴(yán)重了。立法的原意或許在于通過嚴(yán)格行賄從寬處罰的條件表達反腐敗的決心，但在賄賂犯罪多發(fā)、懲罰概率較低的社會環(huán)境下，提高懲罰的概率對于預(yù)防效果的提升更具有意義，紙面上的嚴(yán)厲程度作用非常有限。即便是表達反腐決心，也不能僅僅制定條文，而是要通過行動來實現(xiàn)。?既應(yīng)當(dāng)包括刑法之內(nèi)的行動（主要的是提高處罰概率），也應(yīng)當(dāng)包括刑法之外的努力（如切實采取有效的措施限制權(quán)力，確保公民的知情權(quán)、舉報控告權(quán)、言論自由權(quán)，并認(rèn)真對待公民有關(guān)貪腐的控告與舉報）。香港廉政公署重視反腐的公民教育被奉為典范，但香港并非只重教育，而是“三管齊下”，即刑事調(diào)查、制度性預(yù)防與市民教育并行。參見李劍峰：《香港反腐敗的經(jīng)驗》，載《黨政論壇》1997年第9期。

另一方面，為了促使行賄人主動交待，又必須確保行賄人不主動交待時將面臨一定的不利益。因此，最新被提出來的完全廢除行賄罪的立場，?參見姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。無助于激勵行賄人主動交待并提高賄賂犯罪的處罰概率。如果行賄不再是犯罪，即便行賄人不主動交待罪行，也不會有任何負(fù)面的效果。因此，不僅不能在立法上廢除行賄罪，還應(yīng)當(dāng)在立法上確保行賄和受賄在成立犯罪范圍上的對稱性。?參見注③，葉良芳文。因而有必要刪除行賄罪的“為謀取不正當(dāng)利益”這一限制條件，設(shè)置對有影響力的人行賄罪（《刑法》第390條之一即“刑修九”第46條已設(shè)立），因為只有這樣才能一方面維持行為規(guī)制機能，另一方面給行賄者的主動交待帶來一定的壓力。

但跟普通的行賄罪一樣，應(yīng)當(dāng)同時設(shè)立針對此罪的特別自首制度。這樣的制度設(shè)計，也完全可以推廣至所有賄賂類型的犯罪（單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪），而不僅僅是狹義的行賄罪。

因此，對于被追訴前主動交待行賄行為的，應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任。當(dāng)然，這里的免除刑事責(zé)任，只是因為追究刑事責(zé)任無助于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，?當(dāng)前的責(zé)任觀念，已經(jīng)被注入了預(yù)防必要性的內(nèi)容。例如Roxin的答責(zé)性（Verantwortlichkeit），就是傳統(tǒng)的有責(zé)性（Schuld）和預(yù)防必要性的融合。Vgl.Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.I,4.Aufl.,Beck,2006,S.64 ff.機能的責(zé)任論則直接將責(zé)任視為一般預(yù)防的衍生物。Vgl.Günther Jakobs,Schuld und Pr?vention,Mohr,1973,S.32。并不意味著該行為是完全合法的，不妨礙根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定追繳行賄人因為行賄獲取的違法所得。

除了行賄罪的特殊自首制度之外，為了加深行賄人和受賄人之間的不信任感，也應(yīng)當(dāng)確立受賄罪的特殊自首制度。根據(jù)“刑修九”第44條第3款的規(guī)定，受賄人在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的，可以從輕、減輕或者免除處罰，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以從輕處罰。?這種立法的變動，實際上在很大程度上受到了同等處罰論的影響，也即在自首的處理上，也盡量讓行賄人和受賄人的待遇趨于一致。但這種方案既不公平，也無益于犯罪預(yù)防的有效性。結(jié)合前述分析，這一規(guī)定提供給受賄人的激勵同樣既不確定也不充分。為了確保受賄人有足夠的動力自首，也必須將可以型多功能情節(jié)變?yōu)閼?yīng)當(dāng)型單功能情節(jié)。不過，為了與“受賄罪責(zé)任總體而言重于行賄罪”的結(jié)論保持一致，對受賄罪的寬緩幅度不得超過行賄罪。因此，受賄人在被追訴前主動交待受賄行為的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。同樣，這種制度也應(yīng)當(dāng)推及利用影響力受賄罪和單位受賄罪等犯罪。

以此為內(nèi)容的特別自首制度，結(jié)合刑法解釋論上的特定結(jié)論，?行賄人為了謀取不正當(dāng)利益給國家工作人員以財物，行為實施完畢，行賄罪即既遂；受賄人索取、收受賄賂后將其退還給行賄人不影響受賄罪的成立。將摧毀受賄人與行賄人之間的信任關(guān)系，?當(dāng)今，安全、可靠是受賄人與行賄人接觸時最看重的本質(zhì)之一。參見尤梓：《貪官眼中的行賄人》，載《廉政瞭望》2016年第4期。因此，通過制度制造不信任感對預(yù)防腐敗犯罪具有重要的意義。瓦解兩者結(jié)成的同盟，不僅讓行賄人和受賄人都不敢實施新的犯罪，也有助于行賄人和受賄人主動交待已經(jīng)發(fā)生的賄賂犯罪。對于未然之罪，由于行賄人沒了后顧之憂，在行賄之后主動交待罪行的可能性非常高，受賄人就會因為擔(dān)心行賄人的揭發(fā)而不敢受賄；行賄人也會反過來擔(dān)心受賄人不接受賄賂反而告發(fā)自己（接受賄賂的一方不構(gòu)成犯罪），或者害怕受賄人在接受賄賂后為了獲得從寬處理主動交待，因而不敢行賄。對于已然之罪，由于行賄人在行賄后會有所不安，懷疑受賄人是否擔(dān)心自己主動交待而將賄賂主動交給司法機關(guān)或者主動交待罪行，有了這種恐懼心理后，行賄人為了不受刑事追究，便會主動交待行賄事實；受賄者也會擔(dān)心因?qū)Ψ降闹鲃咏淮萑氡粍樱虼粟s在對方之前主動交待罪行。?參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。如此一來，雙方將陷入猜忌與懷疑的惡性循環(huán)，既難以建立起互信而實施新的犯罪，即便實施了犯罪，也將爭先主動向司法機關(guān)交待罪行。

這種制度能通過制造相互的不信任實現(xiàn)“不敢腐”從而遏制腐敗增量，也能通過犯罪人的主動交待罪行提高處罰概率，消解腐敗存量，進而提高一般預(yù)防的效果。最重要的是，這種方案既沒有犧牲罪刑規(guī)范的行為規(guī)制機能，又不會給偵查環(huán)節(jié)增加過重的負(fù)擔(dān)，甚至也不會過多地增加刑罰執(zhí)行負(fù)擔(dān)，因為通過免除刑事責(zé)任、免除或減輕刑罰，真正需要執(zhí)行的刑罰量不至于過高。

（二）特殊自首制度相比其他替代方案的優(yōu)勢

為了消解腐敗存量，遏制腐敗增量，也有學(xué)者提出了一些其他的方案。但這些方案都不足以替代特殊自首制度。

一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全廢除行賄罪的特殊自首制度，代之以污點證人制度，只要行賄人在訴訟過程中作為控方證人作證，就免除其刑事責(zé)任。?參見黃云波：《論賄賂犯罪特別自首制度的廢止及證人作證豁免制度的構(gòu)建》，載《鐵道警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。相比本文提出的賄賂犯罪特殊自首制度，污點證人制度具有如下缺陷：首先，污點證人制度能涵蓋的范圍有限，只涉及已經(jīng)進入刑事訴訟程序只是證據(jù)不足的案件，但對于賄賂犯罪而言，絕大多數(shù)案件根本沒有進入司法機關(guān)的視野。此外，污點證人制度也只能作用于已經(jīng)發(fā)生的案件（削減腐敗存量），而難以對將來的行為選擇產(chǎn)生影響（遏制腐敗增量），因為它只能針對已經(jīng)進入司法程序的案件適用，而在當(dāng)前中國，行為人選擇行賄或受賄主要是因為很大一部分賄賂犯罪根本不會進入司法機關(guān)的視野。再次，在具體的案件中，是否選擇污點證人以及選擇誰作為污點證人，將取決于司法人員的裁量。因此，污點證人制度創(chuàng)造了新的權(quán)力空間，沒有順應(yīng)限制權(quán)力的反腐方向，可能會制造新的腐敗。

還有一種思路，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過擴大偵查權(quán)、提升偵查能力提高懲罰的概率，而不應(yīng)當(dāng)依賴于行為人的主動交待。例如，有人主張拓寬技術(shù)偵查手段在偵破賄賂犯罪案件中的運用范圍，通過手機短信、網(wǎng)路監(jiān)控、微信、微視等渠道收集證據(jù)，運用單位代碼、人口、車輛、民航、金融、房地產(chǎn)、水電煤氣等各類信息查詢平臺以及話單分析、數(shù)據(jù)恢復(fù)、心理測試等提高偵查能力。?同前注①，李少平文。這種方案也存在重大缺陷。如前文所述，即便通過前述方法能大幅提升腐敗犯罪的偵破率，也不宜大面積地判處并執(zhí)行刑罰，否則將反過來損害民眾對規(guī)范的信賴。其次，這些舉措將進一步擴張國家權(quán)力，導(dǎo)致公民自由權(quán)受到壓制，而擴張權(quán)力、壓制權(quán)利的選擇，與限權(quán)反腐的基本戰(zhàn)略相悖。當(dāng)然，主張設(shè)置賄賂犯罪的特殊自首制度，不排斥通過改善偵查來強化對（特殊自首所涉案件之外的）腐敗案件的懲處，但在有其他選擇的前提之下，不宜將擴張權(quán)力、限制權(quán)利作為首選。

特赦也是清除腐敗犯罪存量的選擇之一，獲得了部分學(xué)者的贊同。?參見王麗娜、徐宵桐：《腐敗存量的特赦可能》，載《財經(jīng)》2013年第3期。但與本文所設(shè)計的特殊自首制度相比，特赦制度有明顯的不足。首先，特赦只能消除腐敗存量，至于腐敗的增量無能為力。雖然削減腐敗的存量有助于集中司法資源提高處罰概率，由此遏制腐敗增量，但由于賄賂犯罪的私密性，對于其偵破而言，僅靠增加司法資源的投入，作用仍然是有限的。特殊自首制度營造的行賄人與受賄人的互不信任以及由此帶來的預(yù)防效果，是特赦難以具備的。其次，特赦制度是一種非常激進的措施，其效力往往是一次性的，因此在各種條件成熟之前，不宜貿(mào)然適用；同時，特赦也只能作為最后的手段使用，在其他的制度能夠起到相應(yīng)的作用之前，不應(yīng)首選特赦制度。與此相對，特殊自首制度是一種更加漸進、自然的方式，借助于腐敗犯罪內(nèi)部結(jié)盟的消融，既不全盤放棄處罰，又能從當(dāng)前的困局中突圍；而且，最關(guān)鍵的是，對于每一起權(quán)錢交易而言，它都只放棄了一半的處罰權(quán)，因此，雖然它放棄了部分的處罰權(quán)，卻能覆蓋所有的腐敗犯罪，同時有助于形成一種“不敢腐”的預(yù)防機制。

（三）特殊自首制度挑戰(zhàn)了公正的底限？

本文設(shè)計的賄賂犯罪特殊自首制度可能會引發(fā)來自公正層面的懷疑。因為行為人主動投案而免除刑事責(zé)任、免除或減輕刑罰，是否會造成不公？這種不公可能存在于三個層面：第一，行賄人與受賄人之間；第二，主動交待的賄賂犯罪人與未主動交待的賄賂犯罪人之間；第三，主動交待罪行的賄賂犯罪人與主動交待罪行的其他罪名的犯罪人之間。

在回應(yīng)這些質(zhì)疑之前，有必要重申一個基本的刑法理念，即公正只是處罰的必要條件，而不是充分條件。根據(jù)當(dāng)今占統(tǒng)治性地位的預(yù)防性綜合理論，?Vgl.Henning Radtke,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2012,vor §§ 38 ff.,Rn.51；張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。從公正觀念推導(dǎo)出來的責(zé)任原則只限制處罰，這就是所謂的消極的責(zé)任原則。因此，在符合公正原則之外，還必須進一步追問，處罰是否有利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。如果判處刑罰對犯罪預(yù)防沒有意義，則即便處罰是公正的，也應(yīng)當(dāng)被放棄。簡言之，不能有不公正的處罰，但完全可以有不公正的不處罰。?短期自由刑的限制，就是基于有效性的考慮部分地放棄更加符合公正觀念的刑罰，而判處更加符合犯罪預(yù)防有效性的罰金刑或者緩刑。從這一基本的觀念出發(fā)，就很難用公正原則質(zhì)疑前文提出的特殊自首制度。

首先，根據(jù)前文的分析，受賄的責(zé)任要重于行賄，因此在宏觀層面主張行賄與受賄同等處罰違反了公正原則。但為了提高處罰的概率，部分或者全部放棄對行賄人或受賄人的處罰，并不是在擴張而是在限制刑罰權(quán)，因此并不違反消極的責(zé)任原則。同時，為了在整體上與“受賄罪的責(zé)任重于行賄罪”的立場一致，在特殊自首的法律效果層面，行賄罪的寬緩幅度要大于受賄罪。

其次，給予主動交待的賄賂犯罪人刑罰寬緩，并不構(gòu)成對其他被處罰的賄賂犯罪人的不公。被處罰的行賄或受賄人的刑罰，建立在他所實施的犯罪的責(zé)任的基礎(chǔ)上，因此不得以其他人沒有受處罰主張自己無責(zé)任。相反，推行特殊自首制度，從整體層面而言，對被處罰的行賄人或受賄人也是有利的。國家實際上在通過處罰被判刑的罪犯實現(xiàn)對全部犯罪的預(yù)防，?參見陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防》，載《清華法學(xué)》2014年第5期。處罰概率低就意味著每個被判刑的被告人的刑罰更重，也正是因為如此，我國對賄賂犯罪的刑罰才如此嚴(yán)厲。特殊自首制度能提升賄賂犯罪的處罰概率，也就能降低一般預(yù)防對刑罰嚴(yán)厲性的依賴，現(xiàn)實地被處罰的人的平均刑罰量也就必然更輕。因此，與當(dāng)前立法規(guī)定的法定刑相比較，特殊自首制度實際上惠及了所有的賄賂犯罪人。

最后，也不能以其他犯罪不存在類似的制度指責(zé)賄賂犯罪的特別自首制度。當(dāng)前有一種流行的觀點，認(rèn)為刑法總則已經(jīng)存在一般的自首制度了，因此沒有必要為賄賂犯罪設(shè)置特別的自首制度。?參見宋繼圣：《行賄罪量刑情節(jié)的立法缺陷及其完善》，載《人民檢察》2013年第13期。但自首制度原本就是建立在預(yù)防有效性基礎(chǔ)之上的制度，其設(shè)置的必要性以及內(nèi)容應(yīng)結(jié)合特定犯罪類型的發(fā)案率、犯罪黑數(shù)、司法資源的投入程度等現(xiàn)實因素予以確定。對于發(fā)案率高、犯罪黑數(shù)大、正式司法資源投入有限或者難以充分發(fā)揮作用的犯罪，其預(yù)防對自首、立功的依賴程度更高，有必要給其自首、立功者更大的刑罰寬緩幅度；相反，對于發(fā)案率低、犯罪黑數(shù)小、正式司法資源有充分投入且能有效運作的犯罪，其預(yù)防對自首、立功的依賴程度低，因此自首、立功對刑罰寬緩的作用就應(yīng)當(dāng)予以抑制。由于各類犯罪的相應(yīng)指標(biāo)并非完全一致，自首、立功的法律后果原本就不應(yīng)當(dāng)有同等適用于所有犯罪類型的統(tǒng)一尺度。即便立法設(shè)置了統(tǒng)一的自首、立功制度，也應(yīng)當(dāng)在司法層面結(jié)合各種不同犯罪類型的客觀情況與預(yù)防任務(wù)，調(diào)整自首與立功對刑罰的影響程度。例如，對于故意殺人罪等犯罪，基于“命案必破”的傳統(tǒng)觀念，司法投入程度高，犯罪黑數(shù)低，自首和立功對刑罰的影響就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低。而對于賄賂犯罪，設(shè)定特殊的自首制度，完全符合當(dāng)前腐敗犯罪的客觀實際，契合當(dāng)今預(yù)防腐敗犯罪的戰(zhàn)略。

四、國外立法例的借鑒可能性分析

賄賂犯罪特殊自首制度面臨的另一挑戰(zhàn)是，當(dāng)前清廉指數(shù)較高的國家或地區(qū)，基本都沒有為賄賂犯罪設(shè)置特殊自首制度，恰恰相反，其中不少都被認(rèn)為屬于同等處罰論的陣營。據(jù)統(tǒng)計，美國（17/19/19）、?國家或地區(qū)名稱后（x/y/z）所標(biāo)示的數(shù)字，是該國家或地區(qū)2014年、2013年和2012年在透明國際清廉指數(shù)（CPI）排行榜的名次，3年的數(shù)據(jù)來源分別見于：http://www.transparency.org/cpi2014/results，http://www.transparency.org/cpi2013/results，http://www.transparency.org/cpi2012/results，2015年11月2日訪問。西班牙（37/40/30）、阿根廷（107/106/102）、新西蘭（2/1/1）、新加坡（7/5/5）、我國香港地區(qū)（17/15/14）的立法，都采取了同等處罰行賄和受賄的模式。?參見屈學(xué)武：《行賄與受賄應(yīng)同罪同罰》，載《檢察日報》2013年10月22日。也有學(xué)者認(rèn)為德國（12/12/13）、日本（15/18/17）、越南（119/116/123）、菲律賓（85/94/105）的立法同等處罰行賄和受賄。?參見盧勤忠：《行賄與受賄是否應(yīng)一視同仁》，載《解放日報》2009年12月21日。當(dāng)然，這一歸納并不一定準(zhǔn)確，例如日本刑法典中，行賄罪的法定刑就明顯低于受賄罪。由于前列國家或地區(qū)中不乏高度廉潔者，這一事實增加了前述立法例的說服力，因此有學(xué)者主張我國也應(yīng)借鑒這種法模式。?參見鄧崇專：《新加坡刑法對行賄罪的規(guī)制及其對我國治理“隱性腐敗”的啟示》，載《廣西社會科學(xué)》2013年第11期。不過，這些國家或地區(qū)的廉潔與同等處罰行賄與受賄的立法是否有因果關(guān)系？這種立法在這些國家或地區(qū)是否被視為良法？同等處罰論有否在司法層面得到貫徹和執(zhí)行？這種立法例是否適合當(dāng)前的中國借鑒？在回答這些問題之前，不宜輕言移植。

（一）同等法定刑設(shè)置的學(xué)理批判與司法矯正

首先，廉潔國家最值得借鑒之處是其廉潔，而未必是為行賄和受賄設(shè)置同等的法定刑。如果同等處罰行賄與受賄的立法在被借鑒國也屬于被詬病的對象，我們就不能主張對其進行移植，否則，就完全有可能在仿制西服時將樣本上的補丁也移植過來。德國就屬于這種情形。

《德國刑法典》第331條（收取好處）和333條（提供好處）的法定刑完全相同，332條第1款（受賄）和334條第1款（行賄）的法定刑也幾乎一樣。但這種立法并沒有被視為一種優(yōu)點，相反，它在德國也屬于被部分學(xué)者批評的對象。Hettinger教授認(rèn)為，無論是從實定法還是從應(yīng)然法的角度，這一問題都無法得到妥當(dāng)?shù)慕忉?。?31條和332條屬于真正的身份犯，如果不存在333條和334條，對于提供好處和賄賂的外圍人員，其刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)《德國刑法典》第28條第1款和49條第1款從輕，因此，同等的法定刑設(shè)置與總則的相關(guān)規(guī)定相沖突，也嚴(yán)重違反了責(zé)任原則。(51)Vgl.Michael Hettinger,Das Strafrecht als Büttel?-Fragmentarische Bemerkungen zum Entwurf eines Korruptionsbek?mpfungsgesetzes des Bundesrats vom 3.11.1995,in:NJW 1996,S.2263 (2273).

至于為什么會出現(xiàn)這種立法，Hettinger詳盡地追溯了其歷史。1871年《德意志帝國刑法典》第333條為行賄罪規(guī)定了五年以下的監(jiān)禁刑（Gef?ngnis）；而332條中的受賄罪應(yīng)被判處一年到五年的懲役（Zuchthaus），情節(jié)較輕的判處五年以下的監(jiān)禁刑。相對于監(jiān)禁刑，懲役的執(zhí)行環(huán)境更加惡劣，而且要被強制從事非常繁重的體力勞動。可見，德國當(dāng)時的立法對于收受者的懲罰重于提供者。轉(zhuǎn)折出現(xiàn)在1969年的《德國第一次刑法改革法》，該法統(tǒng)一了自由刑，因而在無意中將前述罪名中原本有區(qū)別的刑罰類別直接統(tǒng)一為普通自由刑，刑期則沒有任何變化，身份犯和非身份犯的法定刑區(qū)分隨之消失了。(52)同注。可見，德國有關(guān)這兩個罪法定刑的類似，完全是刑罰制度改革中的疏忽，即便在德國也受到了批評，(53)除Hettinger之外，還可參見Klaus Bernsmann,Die Korruptionsdelikte (§§ 331 ff StGB)-Eine Zwischenbilanz,in:StV 2003,S.521 ff。完全不應(yīng)當(dāng)成為借鑒的對象。

其次，即便前述立法在這些國家或地區(qū)被接受，也并不意味著行賄和受賄事實上受到了同等的處罰。法定刑只是量刑的框架，與現(xiàn)實的處罰不完全是一回事。行動中的法律完全可能在同等的法定刑框架之下實行有區(qū)別的處罰。例如，美國《量刑指南》規(guī)定，賄賂犯罪的被告人如果涉及公職人員（public official），則其基本犯罪水平指數(shù)被設(shè)定為14，否則，其基本的犯罪水平指數(shù)是12。(54)See United States Sentencing Commission,Guidelines Manual,§ 2C1.1.(a) (Nov.2014).可見，在美國，行賄和受賄在量刑層面也會存在區(qū)別，并不是同等處罰。在德國，不批評當(dāng)前立法的學(xué)者，也主張應(yīng)當(dāng)通過量刑來矯正法定刑的缺陷。(55)Vgl.Christoph Sowada,in Heinrich Wilhelm Laufhütte u.a.(Hrsg.),Strafgesetzbuch,Leipziger Kommentar,Bd.XIII,12 Aufl.,2009,S.127.實踐中，往往考慮到行賄人沒有特殊的身份，而在量刑上予以寬緩。(56)Vgl.Britta Bannenberg,Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle,Luchterhand,2002,S.307.這也應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法中被普遍接受的結(jié)論。

（二）容納同等法定刑設(shè)置的現(xiàn)實基礎(chǔ)

可是為什么發(fā)達國家既不修改被部分學(xué)者批評的立法，也不為賄賂犯罪設(shè)置特別的自首制度？因為其廉潔的現(xiàn)實以及其他制度為刑法提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此即便不修正這種立法，也不至于造成難以承受的負(fù)面效果。

對于廉潔程度高的國家而言，腐敗的存量并不構(gòu)成一個嚴(yán)重問題，腐敗犯罪的發(fā)案率也不高，因此沒有必要借助特殊自首制度消除腐敗存量、遏制腐敗增量。其背后的原因是，權(quán)力得到了全方位的制約，因此很少留下腐敗的空間；即便存在少量的腐敗，也能通過權(quán)力制衡、公民權(quán)利監(jiān)督、媒體曝光以及司法機關(guān)的積極作為迅速予以偵破、處罰。因此，廉潔的國家根本不需要特別地設(shè)置賄賂犯罪的特殊自首制度。

同樣，高度廉潔的國家為行賄和受賄規(guī)定同樣的法定刑，也有合理的根據(jù)。這些國家賄賂犯罪少發(fā)，行賄罪和受賄罪的法定刑都比較低，沒有必要在立法層面作出區(qū)分。此外，在腐敗犯罪少發(fā)的國家，權(quán)力得到了非常全面的制約，相對于普通公民而言，公職人員具備的優(yōu)勢相對而言較小，因此雙方同時參與賄賂犯罪，兩者責(zé)任的差距也就更小，在量刑過程中加以區(qū)分即可。但在我國，對公權(quán)力的制度化限制仍極度欠缺，公民自由在公權(quán)力面前仍顯得弱勢，同等譴責(zé)行賄人和受賄人有失公平，在量刑層面作區(qū)分，又難免受個人裁量權(quán)所左右，容易滋生新的腐敗。最后，在一個腐敗非常罕見的社會里，參與賄賂犯罪的人之間的量的差異沒有太大的意義。以F1和F2分別表示行賄人和受賄人的行為對社會腐敗作出的“貢獻”，以f表示行為人所生活的社會中已有的腐敗犯罪，a表示行賄人在一個賄賂行為單元中（賦值為1）的個人責(zé)任分擔(dān)，則：

F1=a/f；F2=(1-a)/f。

當(dāng)f接近0的時候，F(xiàn)1與F2同時趨于無窮大，兩者的差值意義不大；相反，當(dāng)f數(shù)值為非零時，兩者的差值就變得有意義了。這也不難理解，在清廉的國家，任何嘗試賄賂的行為人，都破壞了一個廉潔的社會氛圍，因而都難以為社會所容忍，其內(nèi)部責(zé)任劃分的意義反倒有限了。但對于腐敗比較嚴(yán)重的國家，國民對腐敗的容忍度相對而言更高，要想一步走向零容忍也不現(xiàn)實，因此必須在反腐的過程中區(qū)分不同參與人的責(zé)任輕重。

因此，廉潔國家對具體刑法問題的處理，都建立在其社會制度和現(xiàn)實基礎(chǔ)之上，而我們并不具備這些條件，因此也就難以在具體問題上與它們采取同樣的做法。作為在廉潔方面的欠發(fā)達國家，我們更應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)廉潔國家維持廉潔的制度性基礎(chǔ)，如有關(guān)限制權(quán)力、預(yù)防腐敗等方面的制度設(shè)計，而不能只看到其刑法條文。

（三）更具借鑒意義的立法例

在刑法層面，考慮到中國大陸（100/80/80）當(dāng)前腐敗犯罪的形勢，我們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注與當(dāng)前的中國有相似的難題但已經(jīng)開始走向廉潔的國家，學(xué)習(xí)其從困境中突圍的經(jīng)驗。例如蒙古（80/83/94）、印度（85/94/94）、羅馬尼亞（69/69/66）、捷克（53/57/54）、保加利亞（69/77/75）。而這些國家并沒有規(guī)定同等處罰行賄與受賄，相反，它們規(guī)定了針對行賄罪的特殊自首制度。例如，印度1998年《反腐敗法》第24條規(guī)定，在審理公務(wù)員受賄案件時，如果某人供認(rèn)他已經(jīng)送給或者同意送給該公務(wù)員合法報酬之外酬金或者貴重物品，則不得對其提起訴訟?！睹晒艊谭ǖ洹返?31條規(guī)定，行賄者或者介紹行賄者在犯罪后即自首的，免除其刑事責(zé)任。此外，保加利亞、捷克、羅馬尼亞等國刑法都有類似規(guī)定。(57)參見張明楷：《置賄賂者于囚徒困境》，載《法學(xué)家茶座》2003年第5期。

五、結(jié)論

在大多數(shù)國民深為腐敗問題所困擾的當(dāng)前，任何此前還沒有嘗試過的方案都有可能被當(dāng)成新的希望。而越是在這種關(guān)鍵的時刻，越應(yīng)當(dāng)確保反腐的立法和政策建立在冷峻、務(wù)實、理性的思考之上。既要防止立法和政策為情緒所左右，將對腐敗現(xiàn)象的憎恨轉(zhuǎn)嫁給具體的罪犯（例如丁書苗），在感情沖動的支配下設(shè)置新的犯罪、加重法定刑、廢除從寬事由；也要確保反腐敗的立法與政策建立在中國當(dāng)前腐敗現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上，看到腐敗存量大、發(fā)案率高、懲罰概率低的客觀事實，不設(shè)過于遙遠的目標(biāo)，不急于在刑法條文上照搬高廉潔程度國家，不對國家工作人員或普通公民寄托不現(xiàn)實的期望，確立限制權(quán)力的基本方向，在刑法之外尋求預(yù)防腐敗之道，在刑法內(nèi)放棄部分處罰權(quán)逐步消化腐敗存量，提升預(yù)防效果，贏回民眾對規(guī)范有效性的信賴；最重要的是，必須讓刑法的一舉一動有助于犯罪預(yù)防與法益保護的根本目的，以辯證的視角看待刑罰與犯罪預(yù)防之間的關(guān)系，在必要并可能的情形下，通過放棄刑罰權(quán)追求犯罪防控的目的。

由是觀之，“刑修九”有關(guān)行賄罪特殊自首制度的修訂顯然是值得反思的。在當(dāng)前的現(xiàn)實條件下，為了走出腐敗犯罪的困局，應(yīng)當(dāng)在立法層面規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待罪行的，不追究其刑事責(zé)任；受賄人在被追訴前主動交待罪行，其中情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，其他的應(yīng)當(dāng)免除處罰。乍一看，放棄處罰權(quán)有悖于犯罪預(yù)防的目的，但只要我們不再反射性地用嚴(yán)刑峻法應(yīng)對所有我們不喜歡的現(xiàn)象，就會發(fā)現(xiàn)，相比因過度強硬而發(fā)僵的手，張弛有度的手更有助于解開反腐的死結(jié)。

*本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“反腐敗國家立法研究”（批準(zhǔn)號：14ZDC011）的階段性成果，也是武漢大學(xué)自主科研項目（人文社會科學(xué)）研究成果，得到“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金”資助。

**作者簡介：陳金林，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。