論標準必要專利權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制

摘 要 經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，帶動技術(shù)的比拼及知識產(chǎn)權(quán)的競爭加劇。標準必要專利能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，如果標準必要專利權(quán)人借助其市場支配地位，直接或者間接的排除限制其他經(jīng)營者的競爭，則構(gòu)成權(quán)利之濫用。高通案的分析表明，標準必要專利權(quán)濫用易產(chǎn)生市場壟斷等負面效應，損害消費者利益，借助反壟斷法規(guī)制標準必要專利之濫用有其現(xiàn)實需求。在我國當前的反壟斷法律框架下，通過加強專利權(quán)人法律責任，加重違法制裁，增加反壟斷法專門執(zhí)法機構(gòu)，完善標準必要專利濫用的反壟斷規(guī)制。

關(guān)鍵詞 標準必要專利 權(quán)利濫用 反壟斷 高通案

作者簡介：郭媛媛，鄭州大學法學院，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.032

一、高通案中標準必要專利的濫用及其濫用行為的類型化

（一）高通案中標準必要專利的濫用

標準必要專利是指專利通過廣泛使用而成為一種行業(yè)標準或者國家標準。如果企業(yè)要實施某標準，就必須要實施納入該標準的專利技術(shù)。標準必要專利既具有一般專利的私權(quán)性和壟斷性，又具有自身獨特的公共性和強制性 ，在實踐當中極易發(fā)生“鎖定效應”。

2015年2月，國家發(fā)展改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）對美國高通公司（以下簡稱高通）做出了60.88億人民幣的巨額罰款，創(chuàng)下了行政處罰的最高紀錄，且責令停止濫用市場支配地位的違法行為。本案中，高通所具有的是一種特殊的無線通信技術(shù)標準必要專利，他將其納入到CDMA、WCDMA和LTE技術(shù)標準而成為無線標準必要專利，由于目前無其他可替代性技術(shù)標準，即每一個無線標準必要專利均構(gòu)成一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。如果其他無線通信終端制造商要實現(xiàn)移動設備的無線通信功能，就必須取得高通公司的授權(quán)許可，所以高通公司也就成為了唯一的技術(shù)標準供給方。高通作為一個企業(yè)本質(zhì)上具有趨利性，盡管其已經(jīng)承諾按照“公平、合理和無歧視原則（FRAND原則）”向標準使用人許可權(quán)利，但是由于少有組織對該原則的實質(zhì)性內(nèi)涵作出解釋以至于難以有效的實現(xiàn)約束力和制裁力。高通利用其優(yōu)越的市場支配地位濫用權(quán)力排除限制了其他經(jīng)營者的競爭，因此如何針對具體的濫用行為及其產(chǎn)生的負面效應實施反壟斷規(guī)制引發(fā)了相關(guān)的思考。

（二）標準必要專利濫用行為的類型化

1.拒絕許可：

市場尊重契約自由和意思自治，允許市場主體自由的選擇交易的對象，但對于占市場支配地位的經(jīng)營者而言，拒絕交易可能損害市場競爭。高通案中潛在的被許可人即通信終端制造商只有取得標準必要專利權(quán)人即高通的許可才有進入市場競爭的機會，但高通卻濫用其基帶芯片市場支配地位，挾持被許可人簽訂不合理的專利許可協(xié)議，否則拒絕提供基帶芯片，制造商在無可替代技術(shù)標準的情況下，只能選擇接受。從而違背了我國《反壟斷法》第17條第3項，在沒有正當理由的情況下，占市場支配地位的經(jīng)營者拒絕與交易相對人進行交易。之后2015年8月國家工商總局頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭行為的規(guī)定》第7條也對該行為加以禁止。

2.搭售非無線標準必要專利許可：

搭售是指經(jīng)營者利用其市場支配地位，在銷售某種產(chǎn)品或者服務時強迫交易相對方購買其不愿意、不需要購買的商品或者服務。雖然在實踐當中，搭售不一定就是完全非法，但是只有在滿足了服務交易習慣或者為了更好的發(fā)揮商品的價值這兩個要件之一時，才有可能被認定為是合法搭售。 高通將其標準必要專利與非標準必要專利進行捆綁銷售，不提供只含有標準必要專利的合約，而是提供專利組合形式的條約與被許可人進行協(xié)商。高通的一攬子搭售行為，被許可人也需支付專利組合中非標準必要專利的許可費用，不僅增加了被許可人的經(jīng)濟負擔，也在某種程度上排除限制了其他非標準必要專利的可替代性競爭者的競爭地位。同時高通在堅持較高許可費率的同時，卻以整機批發(fā)凈售價為計費基礎，而其擁有的具有核心價值的標準必要專利只是其中的一部分而已?？傊?，搭售行為也是高通惡意增加高額許可費，排除限制競爭的手段之一。

3.要求被許可人進行免費反向許可：

反向許可也稱交叉許可，是指兩個技術(shù)所有人互換各自擁有的專利、商標或者專有技術(shù)使用權(quán)。交易雙方具有雙重身份。高通在提供標準必要專利的同時要求被許可人將其相關(guān)專利向高通及其相關(guān)客戶免費許可，并限制被許可人主張權(quán)利或者提起訴訟。雖然反向許可不一定完全違法，但是其前提是轉(zhuǎn)讓雙方彼此提供相應的對價。事實上，高通并沒有拿出相關(guān)證據(jù)證明其已經(jīng)支付了合理的對價，違背了市場交易的公平原則，實質(zhì)上也觸犯了《反壟斷法》第17條規(guī)定的，“以不合理的價格購買商品”，從而間接的提高了其專利許可費。

4.對過期專利繼續(xù)收費：

高通擁有的標準必要專利數(shù)量每年都呈現(xiàn)出迅速增長的狀態(tài)，但其也必然面臨著部分專利即將過期或者已經(jīng)過期的事實，但對外的專利組合中仍然包含著過期專利且還堅持著多年未變的專利許可費用。盡管高通主張，對外許可的專利包中包含著新的專利，但是未證明新增專利與過期專利具有同等的價值，值得被許可人支付同等的對價。我國反壟斷法嚴禁占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者，以不公平的高價銷售商品，也是一種以掩人耳目之手段間接攫取高額利潤之途徑。

二、濫用標準必要專利的負面效應

孟德斯鳩所言，當一項權(quán)利被濫用時必然導致腐敗，標準必要專利亦是如此。高通公司作為標準必要專利權(quán)人憑借著其優(yōu)越的市場支配地位，濫用其權(quán)利對市場交易，自由競爭和權(quán)力保護都會產(chǎn)生不利的影響，這是推動我國反壟斷規(guī)制不斷創(chuàng)新的重要原因。

（一）限制市場交易

高通在無線標準必要專利市場和基帶芯片市場都占據(jù)著支配地位，數(shù)據(jù)顯示，僅2013年一年，我國向高通支付了121.8億美元。2014年和2015年，高通以將近30%的市場占有率位居第一，2016年上半年高通驍龍芯片數(shù)量總占達到57.41%，在向我國手機制造商提供芯片時，要求簽訂專利許可協(xié)議作為獲得芯片的前提，標準使用人不同意則被拒絕使用專利，或者因為高額費用望而卻步，其因缺少相關(guān)技術(shù)專利無法進入相關(guān)市場而喪失競爭的前提，限制了被許可人與其他交易相對人之間的交易，違背了公平合理無歧視的（FRAND）原則，違背反壟斷法維護競爭秩序和實質(zhì)正義的核心價值。

（二）阻礙自由競爭

在國際貿(mào)易當中，賣含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準被稱為是最高境界的競爭方式。高通憑借著其創(chuàng)新優(yōu)勢將其專利技術(shù)納入標準之中，積極的實施技術(shù)壁壘，采用“專利綁定芯片”引起了相關(guān)國家的不滿。不僅2015年我國對高通開出60.88億人民幣的巨額罰款，而且2016年韓國也對其開出了9.73億美元的罰單，2017年1月美國蘋果正式起訴高通專利費不合理，要求索賠10億美元。手機廠商只有接受許可協(xié)議，才能獲得高通基帶芯片，高通在專利許可協(xié)議中不合理要價，并且拒絕向競爭對手許可標準關(guān)鍵專利，以被許可人持續(xù)使用高通的專利和基帶芯片為條件來降低專利許可費，打壓了競爭對手，占據(jù)越來越多的市場份額。一攬子搭售行為也排除限制了專利包中的非標準必要專利的可替代性競爭者的競爭，遏制了非標準必要專利的創(chuàng)新，阻礙競爭，最終損害的是消費者的利益。

（三）有損權(quán)利保護

高通強迫要求我國掌握其他相關(guān)非標準必要專利的權(quán)利人向其免費反向許可，并且不能就其擁有的專利向高通公司以及其客戶主張權(quán)利或者提起訴訟。高通沒有證據(jù)證明其已經(jīng)對被許可人的專利進行了合理的估價并且支付了相當?shù)膶r，同時在許可費中也沒有抵扣被許可人的專利費用，一味地強制要求免費許可則于法無據(jù)。我國同樣擁有高價值專利組合的權(quán)利人的利益是無法得到保障。禁止被許可人向高通的客戶提起訴訟，形成了專利保護傘，則被許可人的專利權(quán)利遭到競爭對手的侵害時卻無法得到保障。高通對外也并不公布專利授權(quán)費，不同的手機制造商可能獲得不同的價格定位，在雙方信息不對稱的前提下，被許可人在談判中基本的議價權(quán)難以得到合理的保護。

三、對標準必要專利濫用的反壟斷規(guī)制建議

標準必要專利濫用對競爭帶來的負面效應，各國都不斷采取措施對其進行嚴格的規(guī)制。結(jié)合高通案中濫用行為的具體類型以及國內(nèi)外規(guī)制標準必要專利的反壟斷措施，提出我國規(guī)制標準必要專利濫用的反壟斷建議。

（一）強化專利權(quán)人之法律責任

1.禁止拒絕許可和惡意免費反向許可：

拒絕許可是標準必要專利權(quán)人濫用權(quán)力的重要形式之一。工商總局頒布《反壟斷執(zhí)法指南》征求意見稿中對于標準必要專利權(quán)人的拒絕許可行為規(guī)定較為籠統(tǒng)，忽視了標準必要專利拒絕許可的特殊性，應該從是否屬于關(guān)鍵設施，是否排除限制競爭以及是否存在拒絕的正當理由三個方面進行綜合考量，實現(xiàn)標準必要專利權(quán)人和標準使用人，社會公眾利益和消費者之間的利益平衡。 而免費反向許可即指標準必要專利權(quán)人要求被許可人所擁有的非標準必要專利向其免費許可。反向許可并非完全違法，高通公司在向被許可人要求支付高額許可費并且進行免費反向許可則是缺乏公平的。《指南》的第26條明確規(guī)定禁止不支持合理對價的情況下進行交叉許可，盡管該指南尚未正式頒布，但對于我國法官在處理類似案件具有引導意義。高通和被許可人應該協(xié)商制定合理的專利價值評估標準，尊重被許可人的創(chuàng)新成果和專利價值，對被許可人的專利價值進行公正的評估，支付合理的對價或者適當?shù)挠脤＠S可費進行抵扣，維護我國專利權(quán)人的專利價值。

2.禁止不合理抬高專利許可費：

標準必要專利權(quán)人通過多種方式比如搭售，反向許可等直接或者間接提高了專利許可費，本質(zhì)上是違背“公平、合理、無歧視”的FRAND原則。過高的許可費不僅增加了被許可人的競爭成本，危害了有序的公平競爭秩序而且導致下游產(chǎn)品消費者增加產(chǎn)品的支付費用，從而損害了社會公眾的利益。 對于標準必要專利權(quán)人是否收取高額費用的認定因素如下。第一，該標準必要專利的內(nèi)在價值，第二，是否添加額外利潤，第三，就是收取許可費的基準判斷。對于判斷專利的內(nèi)在價值方面筆者贊同韓偉老師的觀點，即從專利對標準的價值，同一標準中其他專利的價值，專利對標準實施者的價值三個要素出發(fā)從而綜合得出標準的具體價值。此外，關(guān)于是否添加額外利潤。以高通案為例，高通搭售非標準必要專利，反向許可以及對過期專利進行收費的行為都是為了獲取額外的利潤，實踐中也可以根據(jù)權(quán)利人的具體濫用行為類型來加以判斷。另外，對于標準使用費的判斷基準，以手機終端產(chǎn)品的價值為基準則具有一定的不合理性，不僅嚴重損害了手機制造商的利益，而且也波及了消費者的利益。事實上許可費的高低應當與專利技術(shù)實際產(chǎn)生的市場價值呈正比，市場價值下降，許可費也應該下降，而不得以產(chǎn)品終端價值為基準。

（二）完善我國反壟斷法律體系

雖然我國《反壟斷法》第 55 條明確規(guī)定經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，但是這款條文更多的是原則性的規(guī)定。盡管2015年頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第13條針對標準必要專利濫用行為作出規(guī)定，但是實踐當中具體分歧仍難抉擇，知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法律體系仍未建立。發(fā)改委2015年頒布《反壟斷指南》征求意見稿，而工商總局2016年頒布《反壟斷執(zhí)法指南》征求意見稿，兩個《指南》內(nèi)容都有一定的相似性，根據(jù)反壟斷委員會的要求，商務部和知識產(chǎn)權(quán)局也將根據(jù)各自的職權(quán)范圍出臺相關(guān)“指南”，最終四個機構(gòu)的《指南》進行匯總，但是由于不同機構(gòu)對《指南》的部分規(guī)定不相統(tǒng)一，加劇了匯總的難度，延緩了最終《指南》的正式實施。

因此，建議商務部，發(fā)改委，工商總局和知識產(chǎn)權(quán)局可以統(tǒng)籌協(xié)商，共同制定《指南》征求意見稿，減少不必要的工作量，再由反壟斷委員會對征求意見稿進行公布，從而提高效率，加快《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法指南》的正式實施，完善我國標準必要專利反壟斷法律體系。

（三）加重標準必要專利權(quán)濫用的法律制裁

知識經(jīng)濟逐漸成為各國競爭的核心力量，所以我國一方面加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，另一方面，也需要嚴格規(guī)制一些跨國公司利用自身的知識經(jīng)濟優(yōu)勢地位，不斷搶占標準必要專利的市場，從而主導某一領域的核心專利，引導其他中小企業(yè)對其進行追隨，占據(jù)市場支配地位，形成獨特的競爭優(yōu)勢。為了抑制發(fā)達國家對我國逐漸鑄造的技術(shù)堡壘，我們不僅要鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，大力發(fā)展屬于我國的核心專利，將其納入到標準之中，也要嚴格規(guī)制標準必要專利權(quán)人濫用權(quán)利的行為，采取嚴格規(guī)制的指導思想，對于違反FRAND原則的專利權(quán)人給予嚴厲的懲罰。在《反壟斷執(zhí)法指南》征求意見稿中針對標準比必要專利的濫用行為增加條款：“處上一年度銷售額百分之十五以上百分之三十以下罰款，同時給予其他的民事處罰和行政處罰，對于其通過惡意訴訟來損害標準使用人利益的，更應承擔相應的反賠償責任?！?僅有給予嚴厲的制裁，才能在根本上做好標準必要專利濫用的預防機制，讓標準必要專利權(quán)人嚴守法律的底線，在遵守國際協(xié)議的前提下，維護我國專利權(quán)人的利益，創(chuàng)造公平的境內(nèi)市場競爭機制。

（四）設立專門執(zhí)法機構(gòu)

我國《反壟斷法》第9條規(guī)定設置反壟斷委員會負責組織協(xié)調(diào)指導。國務院規(guī)定，由國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會、商務部3個部門負責《反壟斷法》的具體執(zhí)法工作，同時規(guī)定國家工商行政管理總局的主要職責之一便是負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作（價格壟斷行為除外）。因此，對于標準必要專利是否構(gòu)成壟斷的審查職責主要由國家工商行政管理總局承擔。在標準必要專利反壟斷案件中，標準必要專利壟斷一般會包含多種壟斷行為，而其中不同的壟斷行為又由不同的反壟斷執(zhí)法部門主管，所以在實踐當中極易產(chǎn)生職能交叉重疊的現(xiàn)象。同時由于我國的反壟斷執(zhí)法機關(guān)屬于單純的行政級別機構(gòu)，級別較低權(quán)利也較為有限。

除此之外，因為標準必要專利濫用涉及跨領域的知識，反壟斷執(zhí)法人員也不一定具備相應的專業(yè)技能。隨著標準必要專利保護和反壟斷執(zhí)法之間的博弈日益加強，標準必要專利案件數(shù)量也是迅速增多，所以設置一個法定專門的標準必要專利反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就極具必要性。賦予該機構(gòu)更大的獨立執(zhí)法的權(quán)利，不受外界的干預，同時引進相關(guān)領域的人才，提高執(zhí)法隊伍的專業(yè)化水平。

四、結(jié)語

標準必要專利作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，日益成為一些發(fā)達國家控制全球技術(shù)標準市場的重要工具。面對各國對標準必要專利濫用行為所做的措施，我國也必須順應國際化趨勢而有所作為。

一方面，我國要大力鼓勵知識產(chǎn)權(quán)領域的創(chuàng)新，提高我國在知識經(jīng)濟領域中的競爭力，開發(fā)出我國所獨有的核心專利，打造我國一流的企業(yè)。

另一方面，為了防止標準必要專利權(quán)的濫用所產(chǎn)生排除限制競爭的負面效果，結(jié)合國外反壟斷規(guī)制標準必要專利濫用的經(jīng)驗，在我國現(xiàn)有的反壟斷法律框架下，不斷加強專利權(quán)人的法律責任，加重專利權(quán)人的違法制裁，增加專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，從而完善我國標準必要專利濫用的反壟斷規(guī)制。

注釋：

林秀芹、劉禹.標準必要專利的反壟斷法規(guī)制——兼與歐美實踐經(jīng)驗對象.知識產(chǎn)權(quán).2015（12）.

王衛(wèi)國、李東方.濟法學.中國政法大學出版社.2013.309.

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韓偉.標準必要專利許可費的反壟斷規(guī)制——原則、方法與要素.中國社會科學院研究生院學報.2015（3）.

陳麗蘋、王常清.標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制研究.武陵學刊.2016（5）.

吳太軒.技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用及其反壟斷法規(guī)制.法學論壇.2013（1）.