摘 要：通過對國內(nèi)就業(yè)歧視相關(guān)文獻(xiàn)的梳理，本文整理出當(dāng)前西方國家有關(guān)就業(yè)歧視的主要觀點(diǎn)，同時(shí)歸納了我國法律及學(xué)術(shù)界有關(guān)就業(yè)歧視的觀點(diǎn)，并提出了對就業(yè)歧視定義的建議。

關(guān)鍵詞：反就業(yè)歧視；就業(yè)歧視定義

一、反就業(yè)歧視的研究

改革開放以來，我國的就業(yè)形式越來越豐富，就業(yè)和待就業(yè)的勞動(dòng)力也越來越多。目前我國勞動(dòng)力市場現(xiàn)在處于一種供過于求的狀態(tài)，用人單位在擇人錄用的過程中選擇面很廣，這就造成了就業(yè)過程中用人單位常提高用人門檻，如對身高、外貌等與工作能力無關(guān)要素的要求，無形中對部分求職者造成了歧視。

同時(shí)隨著社會的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人權(quán)平等的觀念越發(fā)深入人心，大至政府、小及于公民個(gè)人對于公平的重視也越發(fā)明顯。而就業(yè)是獲取經(jīng)濟(jì)來源的基礎(chǔ)，是一個(gè)人生存的保障。就業(yè)歧視侵犯了公民取得工作的機(jī)會，侵犯了公民最基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。在這個(gè)公平正義理念流行的大背景下，就業(yè)歧視在社會中的存在更加不能容忍，國家對就業(yè)歧視現(xiàn)象也越發(fā)重視，在部分法律中提及了禁止就業(yè)歧視，如我國《勞動(dòng)法》第十二條規(guī)定：勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。公民的維權(quán)意識也越來越強(qiáng)，當(dāng)在就業(yè)中遭受歧視懂得用法律的手段維護(hù)自己的平等權(quán)，如女畢業(yè)生曹菊提起就業(yè)性別歧視訴訟案。所以，對反就業(yè)歧視的研究是很有必要的，而且我國學(xué)者也對就業(yè)歧視進(jìn)行了多研究。

二、就業(yè)歧視的研究及定義

雖然我國認(rèn)識到了就業(yè)歧視的重要性，并在實(shí)際中已經(jīng)采取措施禁止就業(yè)歧視，但仍有許多不足，比如我國法律對就業(yè)歧視沒有概括性的描述，使法律規(guī)定禁止就業(yè)歧視的范圍很有限，《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中僅規(guī)定了禁止民族、種族、性別和宗教信仰不同產(chǎn)生的就業(yè)歧視。根據(jù)“法無禁止即允許”的原則，我國實(shí)際中大量存在的就業(yè)歧視如年齡歧視、外貌歧視、經(jīng)驗(yàn)歧視、出身背景歧視、學(xué)歷歧視、戶籍地域歧視等處于法律禁止之外，被用人單位視為理所當(dāng)然。為了解決社會中存在的就業(yè)歧視現(xiàn)象，于立法上明確就業(yè)歧視的定義是很有必要的。

（一）西方反就業(yè)歧視研究及定義

西方國家對人權(quán)的認(rèn)識早于我國，其對于反就業(yè)歧視的研究時(shí)間相較我國也提前很多，理論比較成熟，以下為部分其關(guān)于就業(yè)歧視的定義。

目前國際對就業(yè)歧視還沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，但比較官方的定義為1958年，國際勞工組織《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號公約）中的定義，該公約將就業(yè)歧視定義為：1.基于種族、膚色、性別、宗教、政治或其他見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，就有取消或損害就業(yè)歧視機(jī)會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠；2.有關(guān)會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。該定義概括了實(shí)踐中很多就業(yè)歧視的情況，而且簽訂時(shí)間較早，屬于比較完善的定義。

在歐盟法中，歧視按其表現(xiàn)形式分為直接歧視和間接歧視兩大類，包含因素有民族、種族、性別、殘疾、年齡、宗教、性取向。

美國是最早制定反就業(yè)歧視法的國家之一，其反就業(yè)歧視體系中既有憲法又有專項(xiàng)法律。美國對就業(yè)歧視持此種觀點(diǎn)，即在就業(yè)領(lǐng)域中因人與生俱來，不可通過后天努力得以實(shí)現(xiàn)的因素為標(biāo)準(zhǔn)，而受到不公平的區(qū)別對待即構(gòu)成就業(yè)歧視。

英國有關(guān)就業(yè)歧視的法律體系較嚴(yán)密，領(lǐng)先于其他歐盟國家。與美國的反就業(yè)歧視法不同，英國沒有綜合性的反就業(yè)歧視法，其反歧視是一個(gè)不斷開放的體系，根據(jù)不同的禁止事由如性別、種族、殘疾、年齡、宗教和信仰等分別立法。

（二）中國就業(yè)歧視的研究及定義

我國法律中關(guān)于就業(yè)歧視的定義過于簡單具體，僅包括民族、種族、性別和宗教信仰，社會生活中存在的許多歧視現(xiàn)象都沒有包含在內(nèi)，且對違反法律規(guī)定的處罰過于規(guī)范，不具有切實(shí)的可行性，使遭受歧視的勞動(dòng)者缺乏救濟(jì)途徑。我國學(xué)者在就業(yè)歧視的研究過程中發(fā)現(xiàn)了我國關(guān)于就業(yè)歧視法律上定義的不足，并提出了自己的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)可為今后我國反就業(yè)歧視立法的發(fā)展提供參考。

綜合看我國反就業(yè)歧視法律研究，會發(fā)現(xiàn)如下特點(diǎn)：系統(tǒng)研究比較少，專項(xiàng)研究比較多，許多學(xué)者圍繞專項(xiàng)歧視研究，如大學(xué)生就業(yè)歧視研究，性別歧視研究，戶籍歧視研究等，這些研究對就業(yè)歧視的研究有一定意義，但解決就業(yè)歧視的核心是在立法上明確就業(yè)歧視的定義，使用人單位明確自己用人自主權(quán)利和應(yīng)對社會履行的義務(wù)，使勞動(dòng)者在遭受就業(yè)歧視時(shí)有法可依。

不同學(xué)者對就業(yè)歧視有不同的認(rèn)識，社會學(xué)家在分析就業(yè)歧視問題后，認(rèn)為受到歧視的群體是社會中的劣勢群體，歧視是優(yōu)勢群體按照自己的價(jià)值規(guī)范對劣勢群體采取的不平等行為。此外，應(yīng)當(dāng)明確就業(yè)歧視是對平等就業(yè)權(quán)的侵害，反對就業(yè)歧視不是為解決就業(yè)問題，而是解決公平就業(yè)的問題。

有的學(xué)者提出就業(yè)歧視是指條件相同或相近的求職者在求職過程中，或者是受雇者在就業(yè)的時(shí)候，由于某些與個(gè)人工作能力無關(guān)的因素而不能享有平等的就業(yè)機(jī)會，沒有取得工資、升遷、培訓(xùn)機(jī)會等就業(yè)保障的平等待遇的問題。

有的學(xué)者在對我國目前歧視現(xiàn)象進(jìn)行綜合概括后，建議于就業(yè)歧視定義中加入因政治見解社會、社會身份、戶籍、殘障或身體健康狀況而受不合理差別對待的情況。

周偉教授認(rèn)為，就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是一種不正當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待，或者說沒有理由的差別處理。王全興教授則認(rèn)為，就業(yè)歧視是基于特定職業(yè)內(nèi)在需要以外的因素，在就業(yè)或職業(yè)的機(jī)會或待遇上給予區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，從而剝奪或損害就業(yè)或職業(yè)上的平等。

2009年各高校專家組成的反就業(yè)歧視小組該課題組提出了其對就業(yè)歧視立法的建議稿，在建議稿中他們指出：“就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和合理原因在就業(yè)機(jī)會或職業(yè)待遇上采取區(qū)別對待、排斥或者給予優(yōu)惠等措施而侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的行為?！?/p>

三、對我國反就業(yè)歧視立法的建議

通過對國內(nèi)外的反就業(yè)歧視的研究比較，定義就業(yè)歧視時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意：第一，拓寬反就業(yè)歧視法的適用范圍，如參照公務(wù)員管理方法的事業(yè)單位人員，農(nóng)村居民等也擴(kuò)入到反就業(yè)歧視法調(diào)整范圍；第二，應(yīng)當(dāng)考慮將所有類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍，可以考慮用“等”進(jìn)行兜底；第三，明確就業(yè)歧視的含義，包括直接歧視和間接歧視；第四，明確歧視排除事由，即基于真實(shí)職業(yè)資格，一個(gè)職業(yè)必須具備的要素不屬于歧視，為用人單位抗辯作為依據(jù)。

雖然我國目前在反就業(yè)歧視上仍有不足，但隨著國家的努力，學(xué)術(shù)界研究的推動(dòng)，公民的維權(quán)意識增強(qiáng)，我國就業(yè)領(lǐng)域的歧視現(xiàn)象一定會減少。

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作者簡介：

秦瓊（1993-），女，漢族，黑龍江牡丹江人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2014級碩士研究生。