朱玉榮　孫梁

摘 要：目前由發(fā)達國家主導，以區(qū)域貿(mào)易協(xié)議為主要載體，不斷推動知識產(chǎn)權(quán)邊境措施向擴大保護對象、范圍，降低措施啟動門檻方向發(fā)展，對WTO的基本原則形成挑戰(zhàn)，給發(fā)展中國家對外貿(mào)易帶來諸多不確定性。因此，我國政府應(yīng)積極推動在WTO框架內(nèi)協(xié)商知識產(chǎn)權(quán)邊境措施問題的談判，并在主導的貿(mào)易協(xié)議中作出符合各方利益的合理規(guī)定。企業(yè)也應(yīng)避免侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，配合相關(guān)國家海關(guān)提供證明文件，在更多國家申請專利權(quán)、注冊商標權(quán)，并在各國海關(guān)備案，防止他人侵權(quán)。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；邊境措施；TRIPS規(guī)則；影響；應(yīng)對

知識產(chǎn)權(quán)邊境措施是WTO TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議）協(xié)議要求成員國對進出口產(chǎn)品所涉及的知識產(chǎn)權(quán)進行保護所采取的措施，邊境措施通常由各國海關(guān)執(zhí)行。近年來，由于WTO多哈回合談判長期陷入僵局，成員國尤其是發(fā)達成員國開始謀求區(qū)域經(jīng)濟合作來實現(xiàn)在多邊貿(mào)易體制下無法實現(xiàn)的訴求，體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護上，即區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)議及諸邊協(xié)議中大都包含的知識產(chǎn)權(quán)保護條款，這些協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)保護的強度有明顯加強的趨勢，對知識產(chǎn)權(quán)邊境保護及其措施的使用也在諸多方面明顯超出TRIPS協(xié)議的要求。超TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)邊境措施規(guī)則會對WTO 所倡導的自由貿(mào)易，以及新簽署的《貿(mào)易便利化協(xié)議》目標的實現(xiàn)產(chǎn)生明顯的阻礙作用，也會對包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家的國際貿(mào)易產(chǎn)生嚴重的負面影響。

一、 知識產(chǎn)權(quán)邊境措施超TRIPS規(guī)則的表現(xiàn)

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護對象范圍擴大

TRIPS協(xié)議第51條要求各國對被假冒商標的商品及盜版商品實施保護。而大部分區(qū)域FTA協(xié)議都擴大了知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的保護范圍，將保護范圍擴大到專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、相似商標、商號等。如歐韓FTA中規(guī)定版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、專利權(quán)、商標、服務(wù)商標、外觀設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計、地理標志、植物品種、未披露信息等都是邊境措施的保護對象。

美國及美國簽署的FTA大都規(guī)定“混淆性相似”商標商品也是邊境保護的對象。如美澳FTA規(guī)定：成員方應(yīng)規(guī)定權(quán)利持有人可以對懷疑假冒商標、混淆性相似商標商品、盜版商品，向主管當局申請暫停放行貨物進入流通領(lǐng)域。美韓FTA、美國秘魯FTA在知識產(chǎn)權(quán)邊境措施中也做了類似的規(guī)定。TPP中混淆性相似商標也是邊境措施的適用對象。美國海關(guān)法規(guī)定，海關(guān)可以對可能引起混淆、誤導或欺騙的行為采取扣留、沒收貨物的行動。而在實踐中，對混淆性相似的判斷存在過多的主觀因素。

（二）啟動邊境措施門檻降低

TRIPS協(xié)議第58條規(guī)定成員國可以而不是應(yīng)當賦予海關(guān)依職權(quán)啟動邊境措施的權(quán)利，且啟動措施的條件必須是海關(guān)已獲得初步證據(jù)表明有關(guān)商品侵犯知識產(chǎn)權(quán)。

美式FTA及TPP大都規(guī)定成員國應(yīng)當賦予主管當局依職權(quán)采取邊境措施的權(quán)利，且啟動邊境措施的條件是基于海關(guān)的懷疑，甚至不要求權(quán)利人提供其他證據(jù)及保證金或向法院起訴。如美韓FTA規(guī)定：每一方應(yīng)規(guī)定其主管當局如果懷疑進口、出口、過境、存放在保稅區(qū)內(nèi)的商品是使用假冒或易混淆相似商標的商品或盜版商品，可以啟動邊境措施。美國秘魯FTA規(guī)定：每個成員方應(yīng)規(guī)定其主管當局可以依職權(quán)對進口、出口、過境商品啟動邊境措施，而不需要經(jīng)過權(quán)利人的申請。使用這些措施時，應(yīng)有理由相信或懷疑這樣的商品是假冒或盜版。歐韓FTA規(guī)定：成員方應(yīng)在采取行動的過程中及權(quán)利人或其授權(quán)人提出申請之前，如果海關(guān)當局有充分理由懷疑貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)時，可以暫停放行貨物或扣留貨物，以便使權(quán)利人能夠提交對侵權(quán)貨物采取行動的申請。上述FTA中的規(guī)定使主管當局啟動邊境措施的門檻大大降低，由于啟動門檻降低，各國查處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件明顯增多。

（三）適用商品范圍擴大

TRIPs協(xié)議第51條規(guī)定，成員國應(yīng)當對假冒商標的商品或盜版商品的進口采取措施，成員還可以提供相應(yīng)的程序，對于意圖從其境內(nèi)出口的侵權(quán)商品，由海關(guān)當局中止放行。據(jù)此，理解為WTO要求成員國對進口商品是否侵犯本國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利負有檢查業(yè)務(wù)，但對出口商品是否進行知識產(chǎn)權(quán)檢查可以自由選擇。而諸多區(qū)域貿(mào)易安排中都規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)保護的邊境措施都適用于出口商品。我國在1995年即實施了對進出口商品的知識產(chǎn)權(quán)保護，實際做法超越了TRIPS的規(guī)定。

TRIPS協(xié)議規(guī)定的邊境措施主要是針對進口商品，也可涉及出口商品，但并未涉及過境商品。但近年諸多區(qū)域貿(mào)易協(xié)議及一些國家和地區(qū)的規(guī)定涉及過境商品的知識產(chǎn)權(quán)邊境措施問題。如美韓自由貿(mào)易協(xié)議規(guī)定，對過境與自貿(mào)區(qū)存放的商品，如被懷疑假冒、帶有混淆性相似商品或盜版，主管機關(guān)應(yīng)有權(quán)依職權(quán)采取邊境措施，且依據(jù)進口國法律判定。歐韓FTA規(guī)定：成員方應(yīng)該采取措施以便使有理由懷疑進口、出口、轉(zhuǎn)口、過境、轉(zhuǎn)運，以及在保稅區(qū)存放的可疑貨物或侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，可以向主管當局、行政或司法機關(guān)提出申請，要求海關(guān)暫停侵權(quán)貨物進入流通領(lǐng)域或扣留侵權(quán)貨物。

二、 知識產(chǎn)邊境措施超TRIPS規(guī)則對國際貿(mào)易的影響

（一）加大了各國海關(guān)的負擔，成本及費用

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的認定尤其是關(guān)于專利權(quán)侵權(quán)的認定是一項復(fù)雜的、專業(yè)性很強的活動。因此，TIRPS協(xié)議規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)邊境措施僅適用于假冒商標和盜版商品。知識產(chǎn)權(quán)邊境措施保護范圍的擴大（擴大到專利權(quán)、相似性商標等）一方面會增加海關(guān)的負擔、成本和費用，另一方面會降低海關(guān)的工作效率，影響貨物的通關(guān)速度。如關(guān)于專利權(quán)的認定，各國海關(guān)通常需要有關(guān)國家專利行政部門來協(xié)助認定專利侵權(quán)問題，這一過程需要一定時間，如最終認定并未侵權(quán)，會極大地影響貨物的正常流通。

此外，易混淆相似性商標商品也被列入邊境措施的適用對象，何為混淆性相似是一個模糊的概念，實踐中各國司法機關(guān)和商標權(quán)管理機構(gòu)會根據(jù)實際情況作出判斷，而由海關(guān)來判斷是否是混淆性相似不僅會增加海關(guān)負擔，也會由于其非專業(yè)性而導致更多的貨物被誤扣或由于主觀性過多導致邊境措施被濫用，從而影響相關(guān)合法貿(mào)易商品的正常流轉(zhuǎn)，增加了貿(mào)易的風險和不確定性。

（二）邊境措施啟動門檻降低，濫用可能性大大增加

TRIPS協(xié)議要求海關(guān)依職權(quán)啟動邊境措施應(yīng)以初步證據(jù)為前提，依申請啟動邊境措施，應(yīng)要求權(quán)利人提供充分證據(jù)及擔保。我國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例規(guī)定，海關(guān)發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵犯備案知識產(chǎn)權(quán)嫌疑的，應(yīng)當立即書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。經(jīng)權(quán)利人在3天內(nèi)提出申請，并經(jīng)權(quán)利人提供充分證據(jù)證明侵權(quán)，和擔保后，海關(guān)應(yīng)當扣留侵權(quán)嫌疑貨物。

目前，相關(guān)FTA協(xié)議中的邊境措施都賦予海關(guān)可以僅憑懷疑而啟動邊境措施的權(quán)利，可能會使TRIPS協(xié)議要求的初步證據(jù)、充分證據(jù)及擔保的程序被省略，邊境措施被濫用的可能性大大增加。海關(guān)可以主觀地對其希望采取邊境措施的任何商品進行懷疑，從而啟動邊境措施，進而可能導致大量貨物被錯扣、誤扣。即使經(jīng)發(fā)貨人及收貨人證明貨物并未侵權(quán)，在調(diào)查協(xié)調(diào)的過程中也會延緩貨物進入流通渠道的速度，增加相關(guān)利益方成本。

（三）過境貨物中的知識產(chǎn)權(quán)地域性原則經(jīng)常受到侵犯

對過境貨物采取邊境措施明顯違背國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度中規(guī)定并經(jīng)WTO所承認的權(quán)利地域性原則。過境商品不進入過境國國內(nèi)，不在過境國國內(nèi)流通和銷售，侵權(quán)與否（無論判斷侵權(quán)的標準是程序啟動國還是進口國）與過境國的權(quán)利人和消費者都沒有任何關(guān)聯(lián)。因此，過境國并不具備對過境商品采取措施的合法基礎(chǔ)。過境貨物最終要進入目的地進口國，商品侵權(quán)與否應(yīng)由進口國海關(guān)根據(jù)本國法律來判斷是否侵犯本國的知識產(chǎn)權(quán)，其他國家并沒有管轄的基礎(chǔ)和必要。因此對過境商品進行管理的可能目的在于對特定國家特定進出口商的商品存在特定管理的需要。

如著名的萊帝博士藥業(yè)通用名藥品過境案便是過境貨物遭遇非法扣押的典型案例。2008年12月，一批由印度通用名藥品生產(chǎn)商萊帝博士藥業(yè)公司生產(chǎn)的通用名藥品氯沙坦鉀從印度出口至巴西，在荷蘭轉(zhuǎn)運。荷蘭海關(guān)應(yīng)一家擁有歐盟專利的荷蘭公司的請求，扣留了這批藥品。在被扣押了36天后，這批藥品貨物被退還給印度貨主。萊帝博士藥業(yè)公司案中，涉案藥品氯沙坦鉀在出口國和進口國，包括轉(zhuǎn)口貿(mào)易涉及的第三國均不具有任何合法有效的專利保護。因此，荷蘭對過境貨物的扣押侵犯了知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，違背了TRIPS協(xié)議的規(guī)定。

（四）過境國海關(guān)濫用本國法律，經(jīng)常對過境商品進行打壓處罰

非洲、拉美是我國、香港、印度、新加坡等國家和地區(qū)的主要出口市場，但知識產(chǎn)權(quán)保護水平較低。貨物運到非洲、拉美市場通常需要途徑歐洲、拉美等地，而歐洲、拉美等地也通常是實施超TRIPS規(guī)則的國家或是與美歐締結(jié)超TRIPS規(guī)則邊境措施的貿(mào)易協(xié)議的參與國。因此，包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家貨物在國際貿(mào)易中將會遭遇更多的國家尤其是過境國海關(guān)的邊境措施，如仿制藥品、仿制服裝紡織品、電子產(chǎn)品等在進出口國家都不涉及侵權(quán)問題，但可能被過境國海關(guān)扣押。如從上述萊帝博士藥業(yè)通用名藥品過境案開始，荷蘭、德國等國海關(guān)曾以懷疑侵犯歐盟境內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)為由，扣押在歐盟港口過境的仿制藥品20余批。這些藥品原產(chǎn)于印度，將運往諸如巴西、秘魯、尼日利亞等南美洲和非洲的發(fā)展中國家。查扣理由主要是“懷疑”貨物侵犯歐盟專利權(quán)，但也包括因“混淆性相似”而導致被“懷疑”商標侵權(quán)。貨物或被扣留推遲放行，或被遣返回出口國或被就地銷毀，而這些貨物在原產(chǎn)國（出口國） 和目的國（進口國） 都不存在有效的知識產(chǎn)權(quán)保護。

中國的過境貨物也屢被采取邊境措施，英國、德國、比利時、荷蘭、意大利、芬蘭、奧地利海關(guān)都曾查扣來自中國過境歐盟的貨物，屢次引起爭議進入司法程序。如2002年，比利時海關(guān)懷疑一批臨時海關(guān)倉儲的中國貨物侵犯飛利浦公司在比利時的外觀設(shè)計權(quán)并對其查扣。2008年，英國海關(guān)在倫敦希思羅機場懷疑一批自中國香港出口至哥倫比亞的貨物侵犯諾基亞公司在歐盟的商標權(quán)，其后海關(guān)認為無證據(jù)表明該批過境貨物將進入歐盟市場，不需采取措施。諾基亞公司將此決定訴至法院。

對過境商品實施邊境措施，違反了WTO有關(guān)“過境自由”的規(guī)定，違背了TRIPS協(xié)議關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的規(guī)定，對合法貿(mào)易造成了障礙，對發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達國家的公共健康保護造成了負面影響。

三、 我國的應(yīng)對之策

（一）在國際多邊談判中應(yīng)特別關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護問題

我國作為WTO 發(fā)展中成員，應(yīng)積極參與WTO框架內(nèi)的多邊談判，推動知識產(chǎn)權(quán)保護問題包括邊境措施問題在WTO框架內(nèi)取得成果，抵制違反TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定。在FTA談判中加強邊境合作，明確對過境貨物的管理，明確知識產(chǎn)權(quán)的地域性，對不進入本國領(lǐng)土的過境貨物原則上不實施知識產(chǎn)權(quán)邊境檢查。但如果有明確證據(jù)證明過境貨物將會進入過境國領(lǐng)土，則可以將過境貨物列入檢查范圍。我國企業(yè)在從事對外貿(mào)易活動時，也應(yīng)特別關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)邊境保護問題。

（二）對進出口商品要事前做好知識產(chǎn)權(quán)有效性的調(diào)查

出口企業(yè)在出口產(chǎn)品前，應(yīng)對出口產(chǎn)品在進口國及過境國的知識產(chǎn)權(quán)保護狀況進行調(diào)查，如產(chǎn)品在進口國存在有效的專利權(quán)或商標權(quán)，應(yīng)在確認進口商已經(jīng)獲得權(quán)利人的授權(quán)取得進口專利產(chǎn)品、商標產(chǎn)品資格后方能出口，避免被海關(guān)認定侵權(quán)而被查扣；如果在對過境商品進行知識產(chǎn)權(quán)檢查的過境國存在有效的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)考慮改變產(chǎn)品運輸路徑，避免被過境國海關(guān)扣押。作為進口企業(yè)，在進口前應(yīng)查明擬進口商品在國內(nèi)是否存在有效的知識產(chǎn)權(quán)，如存在有效的知識產(chǎn)權(quán)（即使該產(chǎn)品在國外并不存在有效的知識產(chǎn)權(quán)），應(yīng)取得國內(nèi)專利人商標權(quán)人的授權(quán)，才能進口相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。如2016年，我國昆明一企業(yè)從澳大利亞進口一批UGG棉拖鞋（UGG在澳大利亞屬于商品通用名稱），準備為員工發(fā)放福利。該批商品被昆明海關(guān)查扣，理由是德國德克斯公司在我國注冊了UGG商標專用權(quán)，昆明進口企業(yè)未取得商標所有人同意即進口了該商標商品，違反了我國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例。由于商標權(quán)的地域性，即使一商標在國外可能是通用標識，不存在有效的知識產(chǎn)權(quán)，但并不影響商標在我國的有效性。因此，進口商應(yīng)特別注意進口商品商標是否侵犯國內(nèi)商標人的權(quán)利。

（三）要求相關(guān)國家的企業(yè)或委托客戶提供知識產(chǎn)權(quán)證明文件

我國的主要貿(mào)易對象為美、日、歐、韓、東盟等國家和地區(qū)。目前，美韓、歐韓、美國與拉美國家的FTA中均規(guī)定了比較嚴格的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施，而這些協(xié)議所涉及的國家和地區(qū)都是我國的主要貿(mào)易對象。因此，我國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對這些協(xié)議進行專門研究，對這些國家的專利文獻、商標權(quán)情況進行充分的調(diào)查，以避免侵權(quán)，從而落入海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的重點檢查對象。特別是在接受外貿(mào)訂單進行貼牌生產(chǎn)的出口加工貿(mào)易企業(yè)，對國外客戶指定的商標應(yīng)特別注意是否侵犯他人商標權(quán)問題。企業(yè)應(yīng)要求委托方提供知識產(chǎn)權(quán)證明文件，并對相關(guān)的商標注冊證、授權(quán)書等的合法性進行有效審核，以避免侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，造成不必要的損失，給企業(yè)的聲譽帶來負面影響。

（四）在專利保護方面積極參與PCT申請注冊

企業(yè)在海關(guān)備案加強知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的的前提是企業(yè)已經(jīng)在相關(guān)國家獲得有效的知識產(chǎn)權(quán)。因此，企業(yè)不僅應(yīng)在我國申請專利權(quán)，注冊商標權(quán)，還應(yīng)在主要目標市場加強知識產(chǎn)權(quán)保護，如在擬開拓的國際市場國家注冊商標權(quán)、申請專利權(quán)。長期以來，由于在國外申請商標權(quán)、專利權(quán)的成本較高，以及缺乏相應(yīng)的意識，我國企業(yè)在國外申請專利權(quán)、注冊商標權(quán)的數(shù)量比較少。

在專利保護方面，企業(yè)除在國內(nèi)申請專利權(quán)外，也應(yīng)注重在目標市場國申請專利權(quán)，注意保留在國內(nèi)申請專利權(quán)的憑證，以便在WTO 成員國家申請專利權(quán)時要求在申請日上的優(yōu)先權(quán)。企業(yè)可通過我國加入的國際條約--《專利合作條約》（PCT）進行專利國際注冊以節(jié)約相關(guān)的手續(xù)費，并節(jié)省時間。目前，我國通過PCT 進行國際申請的專利數(shù)量排在世界前列。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織統(tǒng)計，2015年全球根據(jù)PCT提交的國際申請共218，000件。其中美國57，385件，日本44，235件，居前兩位；中國29846件，居第三位；德國和韓國列第4位和第5位。PCT申請人排名中，我國進入申請人排名前50名的企業(yè)為6家；（日本和美國分占14席和18席）。其中，華為技術(shù)有限公司以3，898件公開申請蟬聯(lián)全球首位，中興通訊股份有限公司以2，155件位列第3位。以上數(shù)據(jù)說明，近年來，我國PCT國際申請量增長較快，但與美、日相比，仍存在較大差距。我國只有華為、中興通訊等個別企業(yè)表現(xiàn)良好，大部分企業(yè)申請國際專利權(quán)的意識還有待加強。

（五）在商標保護方面要盡可能避免商標在國外被搶注

在商標保護方面，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，設(shè)置獨特標志，申請商標注冊。除在國內(nèi)注冊聯(lián)合商標和防御商標以保護商標在國內(nèi)市場的利益外，還應(yīng)立足長遠發(fā)展，及時到企業(yè)有意發(fā)展的國外市場注冊商標。企業(yè)可根據(jù)我國已加入的國際條約——《商標國際注冊馬德里協(xié)定》進行國際注冊，也可到目標國家逐一注冊，避免自己有一定知名度的商標在國外被搶注。在實行商標先使用原則的國家，如美國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡等國，應(yīng)盡早使用商標，并注意收集保存商標在這些國家使用的證據(jù)，包括合同、廣告、宣傳材料等。在實行先注冊原則的國家，如日本、韓國、西班牙、意大利等國，應(yīng)盡早申請注冊，此外企業(yè)還應(yīng)注重培養(yǎng)名牌產(chǎn)品，并注意利用國際條約及各國商標法對馳名商標保護的規(guī)定，對自身知名商標進行保護。

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