冀鵬飛　張彥伶

摘要：近年來，在校大學生兼職現(xiàn)象日益普遍，但現(xiàn)行法律對大學生兼職并沒有明確的界定，當前學界對于大學生是否屬于勞動法的主體還有爭議。因此，需要從法理上明確勞動法的主體特征，構(gòu)建大學生兼職勞動權(quán)益保護體系。加強各部門的協(xié)作力度，從而有效保護兼職大學生的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：兼職大學生；勤工儉學；法律屬性；保護

一、大學生兼職的現(xiàn)狀分析

近年來，在校大學生兼職已成為一個普遍的社會現(xiàn)象，但針對大學生兼職的侵權(quán)現(xiàn)象卻頻頻發(fā)生。當前，大學生兼職主要存在以下兩個問題。

（一）工資偏低

根據(jù)調(diào)查，當前大學生兼職的工作多為一些專業(yè)性不太強但需要耗費大量時間的重復性工作。此類工作靈活性比較大，時間可以調(diào)整，工資支付方式多樣化：有的是按日結(jié)算，有的是計件工資，也有按月結(jié)算的。但日工資一般為50--100元，計件工資（如散發(fā)傳單）為50-80元；按月計算工資的一般在800-1200元左右，往往還不解決交通、食宿等。

（二）人身權(quán)利保護有限

由于兼職大學生不是企業(yè)的正式員工，無法享受到正式員工的固定福利和社會勞動保險，加之來去自由，其流動性比較大。很多用工單位往往都不提供崗前培訓，致使兼職大學生匆忙上崗，不僅很難按質(zhì)按量的完成用人單位的要求，而且有的工作本身具有一定的危險性，往往導致兼職大學生人身安全受到威脅。而在實際中，兼職大學生往往與用人單位并無書面合同，致使人身權(quán)利受到侵害時無法利用合同或其他證據(jù)順利索賠，自身損失極大。

二、大學生兼職的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工儉學”和“大學生兼職”的區(qū)別

之所以出現(xiàn)對大學生兼職保護不到位現(xiàn)象，與我國長期的立法工作上存在偏差有關(guān)。在依法治國的今天，我們有必要對某些滯后性的法律作出修改。首先，我們可以參閱目前涉及到大學生兼職的一些法律、法規(guī)層面上的規(guī)定。2007年教育部、財政部聯(lián)合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》）對“勤工助學”有著明確的額規(guī)定：“學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！边@是筆者能夠查到的截至目前，在國家層面上關(guān)于“勤工儉學”和“外出打工”概念最權(quán)威的論述?？梢钥闯?，官方認定的“勤工儉學”是有著嚴格規(guī)定的。勤工儉學活動的組織方是學校，而不是學生自身的一種松散的自發(fā)行為；勤工儉學必須是在課余時間，不能影響和耽誤正常的教學活動；方式可以多樣化，目的是為了改善學生的生活條件，因此是有償勞動。而除此之外的學生自發(fā)的個體的在外私自打工并不屬于官方認定的勤工儉學。

筆者認為，《高等學校學生勤工助學管理辦法》如此規(guī)定也有其自己的考慮，畢竟當前的大學生還有較為繁重的專業(yè)理論學習，學校作為管理單位除了要將學生培養(yǎng)成社會需要的合格的人才之外還要保護學生的人身、財產(chǎn)免受不法侵害。因此，學校利用自身優(yōu)勢組織學生統(tǒng)一進行“勤工儉學”也無可厚非。但是，作為一項部門規(guī)章，必須要適應社會發(fā)展，同時，在法理學的角度上，還應當起到很好的法律預測和法律指導作用。當前，大學生就業(yè)壓力很大，用人單位更需要有工作經(jīng)驗的大學生?？墒?，如果僅僅是“圈養(yǎng)式”的將大學生關(guān)在校園里，學生的工作經(jīng)驗又從哪來呢？畢竟，大學生遲早都要走上社會的。

《高等學校學生勤工助學管理辦法》中所提到的“勤工儉學”并不是本文所要表達的“大學生兼職”，二者相差非常大。這種區(qū)別體現(xiàn)在主體、客體、內(nèi)容上。首先從主體來說，“勤工儉學”的主體是指經(jīng)濟上有困難的在校大學生；而“兼職大學生”指的是所有的大學生，這其中當然包括一部分經(jīng)濟困難的學生需要通過兼職勞動活動經(jīng)濟報酬來補交學費、接濟生活，但也有大量的大學生不在此列，有些大學生在外兼職是為了更好獲取工作經(jīng)驗，有的是為了以后個人創(chuàng)業(yè)做積累，也有的是為了讓自己盡快成熟、早日經(jīng)濟獨立等等；勞動的客體和內(nèi)容也不一樣?！扒诠€學”一般都是由學校提供的崗位，主要負責教室和食堂衛(wèi)生、圖書館書籍擺放、布置會場等等。而“兼職大學生”的工作地點主要在校外，基本上和企業(yè)正式員工的工作內(nèi)容沒有差別。

（二）兼職大學生是否具有《勞動法》中的勞動者資格

大學生當然是勞動者，這既符合“法無禁止即可為”的原則，也符合我國憲法和勞動法的立法理念。我國法律明文規(guī)定以下四種主體不適用勞動法，即國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學生?！稇椃ā返谒氖l規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務。大學生屬于中國公民，當然具有勞動的權(quán)利和義務。同時，也符合法律規(guī)定的勞動者的四個基本條件：年齡、健康、智力、行為自由。因此，大學生是適格的勞動者。

（三）兼職大學生與用人單位之間具有何種法律關(guān)系

目前，學界對于二者之間的關(guān)系有以下兩種論述：第一，認為二者形成了雇傭關(guān)系，應當歸《民法通則》調(diào)整，不能由《勞動法》調(diào)整。第二，認為二者形成了勞務關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，應當由《合同法》或者《民法通則》調(diào)整。

筆者認為，二者主要構(gòu)成勞動法律關(guān)系。首先，兼職大學生有一部分確實和用人單位形成雇傭關(guān)系，但這不是兼職大學生的全部。因為“雇傭關(guān)系”隸屬于民法關(guān)系，而民法關(guān)系的基本理念就是參與者之間是平等主體，所以，雇傭關(guān)系的主體雙方是地位平等的，不具有從屬性。雇傭關(guān)系主要表現(xiàn)為一方提供勞動條件，另一方提供勞動或者勞務，雙方按照約定取得報酬。而大學生兼職并不是簡單的雇傭關(guān)系，如學生在賓館、飯店打工，往往需要統(tǒng)一著裝、按時上班，按照用人單位指示和要求完成工作內(nèi)容。這里邊就體現(xiàn)了一個管理和被管理的勞動關(guān)系，即此時的大學生具有了法律上的“人格從屬性”。而同時，大學生兼職靠出賣勞動換得經(jīng)濟報酬，構(gòu)成了自己的主要經(jīng)濟來源，體現(xiàn)了“經(jīng)濟從屬性”。而“從屬性”是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，是雇傭關(guān)系所不具備的法律特征。其次，二者是否屬于勞務關(guān)系呢？勞務關(guān)系的本質(zhì)是一方通過向另一方提供勞動來獲取經(jīng)濟報酬。這種法律關(guān)系的重點是“提供勞動”。勞務關(guān)系也是民事關(guān)系中的一種，勞動雙方不具有人身從屬性，地位完全平等。勞務者在一定時間內(nèi)完成用工方指派的勞動任務合同即結(jié)束，所以，雙方是一種短期的、臨時的、平等的債權(quán)關(guān)系。而勞動關(guān)系還涉及到“從屬性”，雙方不是一種完全平等的法律關(guān)系。其實，《勞動法》的制定正是為了保護在這種不平等的、管理和被管理中的法律關(guān)系中的弱勢方—一勞動者的合法權(quán)益。所以，兼職的大學生從勞動屬性上來看和一般的社會勞動者沒有本質(zhì)區(qū)別。

三、如何保障兼職大學生的合法權(quán)益

（一）明確大學生的勞動法主體地位

原勞動部1995年下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校學生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整?！蔽覀円吹剑恕兑庖姟返某雠_時間是1995年，當時我國還處于計劃經(jīng)濟時代，大學生上學基本免費，工作由國家統(tǒng)一分配，無須到人才招聘市場東奔西走，大學生外出打工賺錢的現(xiàn)象確實很少見。但時至今日，國家早已實行大學畢業(yè)生“雙向選擇”，大學生要通過參加社會招聘，謀求一份工作；而且隨著大學學費的增加，大學生兼職的想象已經(jīng)習空見慣，法律當然也需要與時俱進。

（二）完善大學生用工制度

根據(jù)我國勞動法相關(guān)規(guī)定，全日制用工應當訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無要求?？紤]到大多數(shù)大學生在外兼職的主要勞動形式都是非全日制用工，為了更好保護大學生的合法權(quán)益，可以由人社部和教育部聯(lián)合制定相應的部門規(guī)章，提供非全日制用工的勞動合同范本，將勞動報酬、工作時間和違約責任等合同細節(jié)體現(xiàn)在書面協(xié)議中。這樣，一方面促使用人單位用工更趨規(guī)范化，另一方面，也有利于保護大學生的自身合法權(quán)益，將更多精力投入到勞動工作當中。

（三）完善兼職大學生的保險制度

因為大學生兼職就去改變我國目前的社會保險制度，短期來看不太現(xiàn)實，畢竟現(xiàn)有的社會保險制度還有很多基本制度不夠完善。但可參照交強險或旅游強制險，和商業(yè)保險公司合作。如規(guī)定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學生購買責任險，以便更好解決大學生在兼職期間人身受傷害的賠償問題。

（四）加強高校的管理和指導工作

促進就業(yè)對于高校而言應當是義不容辭的責任。高校應當主動了解掌握有關(guān)用人單位的基本情況，為大學生兼職和就業(yè)做好后勤保障工作，必要時也可以邀請企業(yè)進校園召開“校園招聘會”，讓學生和用人單位實行雙向選擇。另外，高校應當建立和完善維權(quán)機構(gòu)，當大學生受到用工單位的刁難和侵權(quán)時，可以更好維護大學生的合法權(quán)利。