刺殺辱母者案的刑法理論分析與技術(shù)操作

楊興培

內(nèi)容摘要：山東聊城刺殺辱母者案在當下所引起的議論高潮，恰恰反映了有些司法機關(guān)的執(zhí)法活動遠離了現(xiàn)代社會的司法公正觀念，遠離了刑法規(guī)范評價的技術(shù)要求，也遠離了人民群眾的常情、常理和常識，產(chǎn)生了很大的負面效應。因此，我們有必要從歷史、法制和人性的深處探討這類案件的不足之處。在于歡案的刑法分析過程中，應堅持規(guī)范評價為先、為主的法治要求和司法原則；于歡雖然不能對已經(jīng)停止的強制猥褻和侮辱行為進行無限防衛(wèi)，但仍可以對正在進行的非法拘禁行為進行一般正當防衛(wèi)；于歡致人死傷的行為由于明顯超出必要限度造成重大損害，可以成立正當防衛(wèi)的過當；由于正當防衛(wèi)可以阻卻犯罪故意的成立，所以于歡致人死亡的行為可以認定為過失致人死亡罪。刑事司法活動必須高度重視正當防衛(wèi)在實踐中的運用，并且通過精益求精的技術(shù)運用，對屬于正當防衛(wèi)的適當行為進行合法的認定給予出罪化處理。

關(guān)鍵詞：于歡案 刺殺辱母者 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 司法觀念轉(zhuǎn)變

引子

山東聊城刺殺辱母者案案情是：位于山東冠縣經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的山東源大工貿(mào)有限公司由蘇銀霞創(chuàng)辦，因公司資金困難，2014年7月，蘇銀霞向當?shù)厝藚菍W占借款100萬元，口頭約定是月利息10%。后蘇銀霞陸續(xù)還給吳學占152.5萬元，但仍然沒有還清。2016年4月14日下午16時許，吳學占手下的杜志浩等人來到蘇銀霞的公司繼續(xù)進行討債。這伙人將蘇銀霞母子（兒子于歡）堵在公司里，母子倆走到哪他們就跟到哪里。晚上九時多，杜志浩等人強行把蘇銀霞母子帶到辦公室一樓的接待室，在里面杜志浩用極其難聽的話語侮辱蘇銀霞母子，什么話難聽就罵什么話，杜志浩還把于歡的鞋脫了下來，在蘇銀霞面前晃動讓其嗅聞，并扇了于歡一巴掌。更為甚者，杜志浩脫掉褲子掏出生殖器在蘇銀霞的臉面進行摩擦（一說杜志浩還將男性生殖器往蘇銀霞嘴里硬塞，2016年4月13日，吳學占讓手下拉屎，并將蘇銀霞的頭按進馬桶里折磨）。外面路過的工人看到這一幕，才通知報警人于秀榮報警。

4月14日晚上22時10分許，轄區(qū)民警接警后趕到于歡母子被拘禁現(xiàn)場，大體了解當時的情形后說了一句“要賬可以，但是不能動手打人”，隨即離開（警察是否瀆職或失職本文不予討論）?？吹骄煲?，情緒幾近崩潰的于歡站起來試圖往外沖想喚回警察，被討債人員攔住摁倒在沙發(fā)上。混亂中，于歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致討債人員杜志浩因失血性休克死亡，另有兩人重傷，一人輕傷。2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并判令被告人于歡賠償被害人經(jīng)濟損失和損害費若干萬元?！? 〕

一、刺殺辱母者案的刑法分析當以價值為先還是規(guī)范為先

刺殺辱母者一案經(jīng)2017年2月23日《南方周末》報道后，就像在平靜的湖面上扔了一塊大石頭，立刻激起層層漣漪，久久不能散去。由于該案中有著一個沖破人類忍受侮辱底線的下流骯臟舉動，社會大眾的情緒再次被點燃。雖然對于整個事件的來龍去脈，對于判決結(jié)果的合理性，對于司法程序的公正性等等，社會各界人士進行了多方面、多角度、多層次深入而廣泛的挖掘和討論，但到目前為止的討論結(jié)果來看，社會輿論基本上是呈一邊倒的態(tài)勢。的確，當著兒子的面對其生身母親用天底下最骯臟無恥下流的舉止進行滅絕人性的侮辱，是可忍孰不可忍耶。天下有道，自古有言：殺父之仇、辱母之恥、奪妻之恨、斷后之惡，皆為不共戴天者也。人世間只要生為男兒身，豈能當著奇恥大辱而無動于衷，不拔拳抽刀相向？幾千年的傳統(tǒng)文化所蘊含的生母受辱必要睚眥相報甚至抽刀復仇的正義價值，依然是維持著人間道德賡續(xù)的必要保證，也是中華文明之所以能綿延千年一個不可忽視的緣因，更是作為一種“血性男兒”的見證，甚至作為一個男兒立足于社會必須遵循的道德投名狀。對刺殺辱母者案議論的洶洶之口，一開始就染上了道德的價值評價色彩。這是因為如果連這種流傳千年被視為天經(jīng)地義的正常舉止、正義行為都要加以問罪，人間倫理何在？

然而，自從人類脫離大自然成為一種自覺的社會之后，人類社會維護自身倫理道德的力量已經(jīng)不僅僅來自于千百年來所形成的自然法則和傳統(tǒng)賡續(xù)，人們已經(jīng)開始把維護某種對社會統(tǒng)治者、社會管理者有用，對整個社會成員有利的人倫常理更喜歡用法律規(guī)范的方式加以進行，于是乎德禮為政教之本，刑罰為政教之用；刑罰為盛世所不尚，也為盛世所不棄；禮法并進、恩威并用成了社會統(tǒng)治者們、管理者們固有的觀念積淀和運用的嫻熟方法。禮法有其暗合相通的一面，也有其相互抵牾沖突的一面。如果說禮主要體現(xiàn)了柔性的價值內(nèi)容，那么法則主要體現(xiàn)了剛性的規(guī)范內(nèi)容。如果禮法旨趣暗合相通，無論社會生活發(fā)生何種現(xiàn)象，循禮依法其效果都是殊途同歸。但如果禮法內(nèi)容相互抵牾沖突，是依法處事還是依禮斷理，有時結(jié)果則表現(xiàn)為分道揚鑣。如此情形在歷史上并不鮮見。從春秋大義上說，殺父之仇、辱母之恥、奪妻之恨、斷后之惡，皆為不共戴天者也，此仇必報。子夏曾問孔子：“對于殺父害母之仇應該怎么辦？”孔子回答說：“睡在草墊子上，拿盾牌當枕頭，不去做官，決不跟仇人共同生活在世界上。不論在集市上還是在朝堂上，只要一遇到仇人，應該動手馬上殺了他——腰上別著家伙就抄家伙，沒帶家伙的話，赤手空拳也要上。” 〔2 〕然而這僅僅是指事后而言，如果在事發(fā)當場，必然要以命相搏，死而無憾。但這又置國法于何地？真所謂兩難之事！

武則天武周萬歲年間，有同州下邽人徐元慶之父徐爽為縣尉趙師韞所殺，徐元慶立志為父報仇。后趙師韞升任御史（相當于現(xiàn)代的監(jiān)察部長），一次趙師韞前來同州視察。徐元慶獲得消息，于是改名換姓，在驛站里當了個服務生（驛站本來就是各級官員出差巡察歇腳之處）。果然徐元慶等到了機會，遂親手刀刃趙師韞。徐元慶報了父仇便無遺憾，束身歸罪。然而大唐王朝遵循太宗皇帝開國遺命，既強調(diào)依法治國，更主張一準乎禮，于是創(chuàng)設法律，強調(diào)德刑并用，刑事司法“一本于禮以為出入”。徐遠慶為父復仇，已在大義之中，武則天本有意宥之。但徐元慶殺的不是一般朝廷命官，而是中央要員，簡直就是犯上作亂，損害國家根基，此罪大矣。于是，此案如何處置成了一次禮法之爭。陳子昂提出：“先王立禮，所以進人也；明罰，所以齊政也。夫枕干讎敵，人子之義；誅罪禁亂，王政之綱。然則無義不可以訓人，亂綱不可以明法。故圣人修禮理內(nèi)，飭法防外，使夫守法者不以禮廢刑，居禮者不以法傷義；然后暴亂不作，廉恥以興，天下所以直道而行也?！币虼颂岢觯骸耙苏龂?，置之以刑，然后旌其閭墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。編之于令，永為國典。” 〔3 〕然而同為唐朝的名宦柳宗元不這么看，他認為：“禮之大本，以防亂也。若曰無為賊虐，凡為子者殺無赦。刑之大本，亦以防亂也，若曰無為賊虐，凡為治者殺無赦。其本則合，其用則異。旌與誅莫得而并焉。誅其可旌，茲謂濫，黷刑甚矣。旌其可誅，茲謂僭，壞禮甚矣。果以是示于天下，傳于后代，趨義者不知所向，違害者不知所立，以是為典可乎？蓋圣人之制，窮理以定賞罰，本情以正褒貶，統(tǒng)于一而已矣?！币虼颂岢觯骸啊洞呵锕騻鳌吩唬骸覆皇苷D，子復仇可也。父受誅，子復仇，此推刃之道，復仇不除害。今若取此以斷兩下相殺，則合于禮矣。且夫不忘仇，孝也。不愛死，義也。元慶能不越于禮，服孝死義，是必達理而聞道者也。夫達理聞道之人，豈其以王法為敵仇者哉？” 〔4 〕柳宗元此說雖為千古雄辯，但對徐案究竟依法還是依禮也開不出一紙明確的藥方。

無獨有偶。南宋紹興年間，狀元王佐母親墳墓被盜，遺骨棄于荒野，官家久久不能偵破此案。后任烏江縣尉的王佐之弟王公袞，破得此案，將無賴嵇泗德緝拿歸案。在宋朝盜墓者情節(jié)嚴重者最高可處絞刑，然嵇泗德只被輕刑處之。王公袞不勝悲憤，誘使獄卒酒醉，然后手執(zhí)利刃潛入牢房手刃嵇犯。對于此案，宋高宗命張孝祥議論，張孝祥提出：“夫父母之仇，不共戴天者也。二王緝賊，而吏廢法，則地下之辱，沉痛莫伸，為人子者安得自比于人哉？今子殺賊，協(xié)于義而宜于法者也！” 〔5 〕

在這類禮法之爭中，我們看到了由于中國古代存在著禮法合一的狀態(tài)，以致一有為父替母報仇雪恥之類的行為就會直接觸犯禮法兩端規(guī)范。但隨著現(xiàn)代立法技術(shù)的演進，道德和法律是兩個意旨雖有聯(lián)系，但表現(xiàn)形式已有各異。社會是一個有序的整體，為了維護社會基本的秩序和安全，人類制定了各種的規(guī)范與戒律，既有規(guī)范調(diào)整，又有非規(guī)范調(diào)整，既有法律規(guī)范，又有非法律規(guī)范，既有刑法規(guī)范，又有其他法律規(guī)范。在上述看起來為報不共戴天之仇而存有矛盾的行為，在現(xiàn)代的刑法規(guī)范中已通過規(guī)定有正當防衛(wèi)和對正當防衛(wèi)的過當行為依然要負刑事責任的方法消弭了過往的分歧得以平衡。所以，道德與法律成了橋歸橋、路歸路的兩個不同評價體系，對類似行為進行價值評價和規(guī)范評價成了兩種不同的操作體系和不同的旨向追求。

對于于歡為母操刀復仇手刃加害人的行為，放在道德規(guī)范中評價自然占領(lǐng)了道德的制高點，人們?nèi)绯钡暮迷u和對無賴流氓的譴責已經(jīng)表明了這一點。但放在刑法規(guī)范的評價中，這里是否有一個屬于正當防衛(wèi)的問題？是正當防衛(wèi)的話有無過當?shù)某煞?？一審法院的判決是否合乎法律和法理？對于道德評價來說，前因后果、案里案外的諸多因素當然要面面兼顧。但對于刑法評價來說，前因后果、案外因素，甚至未經(jīng)審理核實的事實一概不予考慮。于是在這里對于于歡刺殺辱母者的行為，有一個我們應當奉行價值評價為先還是以規(guī)范評價為先的選擇。

筆者認為，文明社會里社會大眾對司法公正給予了極大的期望，這是因為司法公正是一個社會文明、進步和安全必要的參考系數(shù)和重要的晴雨表。所以當一個社會一旦出現(xiàn)司法不公正現(xiàn)象，社會大眾自然會表現(xiàn)出極大的關(guān)注，輿論洶洶，物議難平也是必然的社會現(xiàn)象，正像《尚書》所言的“天視自我民視，天聽自我民聽也”。在中國當下，人們經(jīng)常會聽到業(yè)內(nèi)人士提起，刑事司法實踐既要嚴格依法進行，又要關(guān)注民意輿論方能體現(xiàn)公正、伸張正義，進而才能平息民憤撫慰民情，醫(yī)治社會創(chuàng)傷，穩(wěn)定社會情緒，維護社會秩序。于歡殺人案所出現(xiàn)洶涌的輿論會使于歡案的二審面臨重重壓力。毋庸置疑，于歡案中出現(xiàn)諸多違法行為特別是喪失人倫底線的無賴流氓的罪惡行徑，足以激起社會大眾的無比憤慨。因此，滿足輿論民意甚至民憤的合理要求也正是進行刑法評價時體現(xiàn)刑罰報應觀念和社會報復觀念的正常要求，這里有一個人民群眾正義感的測評標準。但不可否認的是，民意輿論本身就是社會公眾對公共事件、公眾人物和熱點案件的評價和情感傾向的表達。民意輿論一方面義正詞嚴地表達了社會的正義要求，但另一方面民憤所蘊含的正義情緒又會是波動的，有時還會表現(xiàn)為一種情緒的宣泄。而司法活動是一種理性的裁判活動，要實現(xiàn)懲罰罪犯與保障人權(quán)的高度統(tǒng)一，而當保障人權(quán)被莊嚴地寫入我國憲法和刑事訴訟法之后顯得尤為重要。因此，民憤民情的感性表現(xiàn)與司法活動所要求的理性選擇會有沖突的可能甚至必然。過分突出民意輿論，就會有“挾輿論以影響司法”之嫌。所以在于歡案的刑法分析過程中，我們必須要時時刻刻堅持規(guī)范評價為先為主的法治要求和司法原則。

冷靜想來，社會公眾對某一個案件的關(guān)注和了解有時僅僅來自于從新聞式報道中獲得的某些信息。而一個真正的案件，是由諸多事實與證據(jù)組成的，案件事實只有經(jīng)過符合法定程序的證據(jù)證明才能作為審案定讞的依據(jù)。例如像美國的辛普森案件經(jīng)過了九個多月的審理，聆聽了127個證人的作證，在經(jīng)過四個多小時的合議，12名陪審員才一致作出無罪的裁決。這樣的經(jīng)歷與過程，不是一二次的新聞報道能夠涵蓋的，即使新聞媒體作實時追蹤報道也做不到。一個遲到五年的“彭宇案真相”讓我們真正了解了什么叫作“上帝的神秘作坊”。

時代的進步讓我們普羅大眾獲得了充分自由的言論空間，這是誰也不能取消和打壓的。這里沒有對不對的說法，只有合法不合法的界定，所以社會公眾對案件隨便發(fā)表怎么樣的看法都是正常的言論自由反映。但對于法官們來說，既不能以個人愛憎好惡的情感來審理各種案件，也不能沒有自己獨立的判斷能力。民主社會的法律已經(jīng)蘊含著社會全體成員的意志和利益，國家的立法本身就是民意形成和表達的過程，我們完全可以說立法是溝通和連接民意與法律規(guī)范的一座橋梁。立法活動就是將已經(jīng)形成共識的民意輿論上升為國家法律。從這個意義上來說，國家法律就是現(xiàn)實生活中具有普遍性、穩(wěn)定性和必須被遵照執(zhí)行的最廣泛的“民意”所在。作為法官審案定讞，嚴格依法辦事，干好“對號入座”的活兒，本身就是在順從根本性的民意。而所謂一時性民意輿論，隨時會發(fā)生波動，作為法官沒有必要時時關(guān)注法律規(guī)范和案件事實以外的輿論反映。當然法官也是一個人，也有可能對案件發(fā)生判斷上的誤差。對此，司法審理中程序性審級制度的安排可以保證案件以合法的形式進行再一次的審理。從這一意義上說，一個案件的判決不應該隨判決前后的民意輿論和社會反映的波動而波動，但這可以作為當事人和相關(guān)司法機關(guān)依法提起上訴或抗訴或者啟動再審程序的一種推動力。因此在司法實踐中，規(guī)范評價優(yōu)于價值評價、規(guī)范評價應當先于價值評價的法學原理盡在于此。

二、于歡反擊不法侵害的行為能否成立正當防衛(wèi)

綜觀于歡一案，在規(guī)范評價上其核心問題就是于歡反擊不法侵害的行為能否成立正當防衛(wèi)？對于歡一案的刑法評價我們必須堅持“規(guī)范在先、價值在后”的現(xiàn)代司法原則。（由于筆者進行務虛的理論研究，所以對于本案事實和證據(jù)的分析一概不予涉及。）我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我們可以概括出正當防衛(wèi)應有的五個條件：（1）正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權(quán)益才能進行，這是正當防衛(wèi)的目的性條件；（2）正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為才能進行，這是正當防衛(wèi)的前提性條件；（3）正當防衛(wèi)必須針對正在進行的不法侵害行為才能進行，這是正當防衛(wèi)的時間性條件；（4）正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害人本人才能進行，這是正當防衛(wèi)的對象性條件；（5）正當防衛(wèi)必須是不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)的限度性條件。

在上述五個條件中，第一個目的性條件和第五個限度性條件應當屬于價值性條件，其他三個條件屬于規(guī)范性條件。對于價值性條件，實際上主要是通過價值評判和價值判斷加以確認的。對于第一個防衛(wèi)的目的性條件來說，在正當防衛(wèi)進行的過程中，面對突如其來的不法侵害而繼起正當防衛(wèi)往往是被動的、倉促的，甚至是一種本能的反應，要求防衛(wèi)人清楚地想到了刑法的明確規(guī)定，準確地認識到不法侵害人的行為應經(jīng)構(gòu)成了犯罪，基本上是不可能的、也是不現(xiàn)實的。正當防衛(wèi)的本質(zhì)在于私力救濟，是在國家的公力救濟無法及時到位的緊急情況下對自己應有合法權(quán)利的臨時性緊急保衛(wèi)。所以在司法實踐中，一般都會采取客觀主義的立場，只要反制的行為符合了正當防衛(wèi)的規(guī)范性條件，對防衛(wèi)人的主觀目的內(nèi)容沒有必要作絲絲入扣、深入細微的分析探究。這種現(xiàn)象在現(xiàn)代刑事司法實踐中得到了普遍的認可，例如在英美法系的國家里，法律明確規(guī)定，家庭住房是公民生命和財產(chǎn)安全的最后一道堡壘，未經(jīng)主人許可擅自闖入他人的住房，主人就可以當場將其擊斃。這里不需要再分析主人擊斃擅闖者到底是出于害怕還是為了其他什么，即使擅闖者只是一個小偷僅僅是為了前來盜竊財物而已，當場擊斃依然是一種合法的行為，阻卻其刑事責任。對此我國臺灣地區(qū)的著名刑法學者韓忠謨指出：“行為與行為人之心意本是表里相應，不可分割而各自獨存，然分析法學為明了違法性之客觀情狀，不得不將行為由其內(nèi)部心意暫時加以切離而單獨觀察之，故違法性之判定只以該當于法定構(gòu)成犯罪事實之行為為主要對象。此與責任之判定，必須深入行為者人格之內(nèi)部而考求其應受非難之狀態(tài)者，顯有區(qū)別。且法律為客觀規(guī)范，確定責任必以行為為基礎，因此刑法上違法性之判定，恒先于責任之制定，亦為理所當然?！?〔6 〕而第五個防衛(wèi)的限度性條件究其本質(zhì)并非是正當防衛(wèi)的成立條件，它只是正當防衛(wèi)適當與正當防衛(wèi)過當之間的區(qū)別標準。它是從結(jié)果的角度進行反向性地確認正當防衛(wèi)的適當與否，適當者不負刑事責任；過當者，過當?shù)牟糠忠廊灰撔淌仑熑?。所以對于于歡一案，我們只要對照三個規(guī)范性條件就可以進行是否可以成立正當防衛(wèi)的規(guī)范評價了。

（一）于歡的行為是在不法侵害存在的情況下奮起反抗的。從案件的基本事實來分析，判決書認定2016年4月14日下午16時許，杜志浩等十來個人來到蘇銀霞的公司進行討債，將蘇銀霞母子進行了人身限制，也可以說就是人身自由的剝奪，進而進行了辱罵、毆打，最為惡劣無恥的是通過擺弄生殖器對蘇銀霞進行強制猥褻和強制侮辱。到了22時10分，出警民警離開時于歡開始持刀捅人，杜志浩等人的不法侵害行為不但已經(jīng)實際存在，而且其行為性質(zhì)已經(jīng)遠遠超出了一般的不法侵害程度，屬于犯罪行為。即使在于歡持刀捅人之際，辱罵行為、毆打行為、強制猥褻和強制侮辱行為已經(jīng)停止，但非法拘禁行為還在持續(xù)中，于歡當然擁有正當防衛(wèi)的權(quán)利。應當注意，我國刑法將正當防衛(wèi)的前提條件規(guī)定為不法侵害而非犯罪行為，這是有特殊含義的。這是因為從事后的法治程序意義上來說，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。同樣未經(jīng)人民法院的認定和判決，任何行為都不得稱之為犯罪行為。因此在正當防衛(wèi)的進行過程中，要防衛(wèi)人準確地認識到不法侵害就是犯罪行為是根本不可能的，也是不現(xiàn)實的。因此，法律規(guī)定只要存在不法侵害就存在正當防衛(wèi)的權(quán)利。兵來將擋，水來土掩。不法侵害的程度是輕微的，對等要求正當防衛(wèi)的程度也要與之相適應；不法侵害的程度是嚴重的，正當防衛(wèi)的反擊程度當然就可以隨之加強，但正當防衛(wèi)的權(quán)利是不容忽視的。

（二）于歡是在不法侵害正在進行的情況下奮起防衛(wèi)的。作為正當防衛(wèi)的時間性條件，對于分析、衡量、認定正當防衛(wèi)能否成立具有決定性的價值作用。不法侵害的嚴重性、不法侵害結(jié)果發(fā)生的緊迫性和正當防衛(wèi)的自救性都在不法侵害的進行時凸顯出來的。由于正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人實施人身反擊的方式來實現(xiàn)的，所以對于不法侵害來說，也只有當它達到一定的嚴重程度才有發(fā)生正當防衛(wèi)的實施可能，這是因為只有當不法侵害達到一定的嚴重程度才需要自救，不然可以通過公力救濟加以解決。私力救濟不是私力報復，但這里的緊迫性是以不法侵害正在進行為驗證參數(shù)的，不法侵害結(jié)果發(fā)生的緊迫性意味著公力救濟來不及阻止危害結(jié)果的發(fā)生或者來不及制止危害行為的繼續(xù)。從上述正當防衛(wèi)基本內(nèi)涵來說，于歡的行為都已經(jīng)符合了這些條件。時間性條件之所以具有決定的價值意義，就在于時間具有一維性、不可逆轉(zhuǎn)性和精確性的特點。如果我們以時間的一維性作為橫向坐標，不法行為站在時間坐標的上方，于歡的防衛(wèi)行為放在時間坐標的下方，兩者隨著時間的橫向向前流動進行比較時，就可以清楚地看出于歡的防衛(wèi)行為是否處在不法侵害的進行過程中，從而給與應有的合法性認定。

（三）于歡的正當防衛(wèi)行為是否要以不法侵害行為的嚴重性、緊迫性為前提？本案判決書認定：當時蘇銀霞母子的人身自由權(quán)利雖然受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均沒有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義上的不法侵害前提。筆者認為這一認定存在很大的非理性和偏離刑法正當防衛(wèi)規(guī)定的基本原理。我國刑法對正當防衛(wèi)的前提條件設定為不法侵害而非犯罪行為，保護的權(quán)利內(nèi)容包括了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。而從法律的角度而言，公民的人身權(quán)利包括了生命安全、健康安全、人身自由安全、人格尊嚴和肖像榮譽等權(quán)利。撇開生命和健康安全不說，人身自由能否包括在正當防衛(wèi)的保護內(nèi)容中，既值得探討，但又可以加以肯定。因為無限防衛(wèi)的犯罪對象中就包括了綁架罪。在刑法上，綁架罪是非法拘禁罪和敲詐勒索罪的結(jié)合犯罪（純粹人質(zhì)型綁架和綁架后又撕票的犯罪不在筆者討論之中）。人身自由和生命、健康由于存在著質(zhì)的不同規(guī)定性，因此不能絕對進行比較。但是不自由毋寧死；生命誠可貴，金錢價更高，若為自由故，兩者皆可拋的觀念在相當多的人心目中已經(jīng)根深蒂固。杜志浩等人的非法拘禁不但是十一人針對蘇銀霞母子兩人，而且中間還伴有毆打和侮辱的行為。嚴格地說，杜志浩并非是債權(quán)人，在本案中無權(quán)進行索債；于歡也并非是債務人，不應當作為無辜而被累及。杜志浩等人對蘇銀霞母子同時同地進行非法拘禁，以此造成母子彼此間相互牽掛的心理壓力，足見這一非法拘禁行為的嚴重性。至于說到不法侵害的緊迫性，無非是說犯罪結(jié)果有即將發(fā)生的可能性。然而在本案中，非法拘禁犯罪的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生并在持續(xù)過程中。說到不法侵害人并沒有使用犯罪工具，但十一個人對母子兩個人，這種力量的對比還需要用工具來襯托嗎？

（四）于歡的反擊行為在本案中是否屬于必要的正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一種法律武器和一項法律權(quán)利，是權(quán)利。想不想行使是公民的自由，能不能行使則需要受制于不法侵害的時空環(huán)境等各種條件。同時正當防衛(wèi)不是私怨報復，在不法侵害發(fā)生時，能通過公力救濟加以制止時，當然以公力救濟為主，這也是國家的意義所在和國家的應有職責。不存在公力在場時，能夠通過力量對比加以制止時或通過他人協(xié)助能夠加以擒獲、圍捕或扭送至有關(guān)機關(guān)處理時，也就沒有必要再實施正當防衛(wèi)。只有在前兩種條件情形之外，正當防衛(wèi)作為私力救濟的必要補充手段才需要發(fā)揮其應有作用，以制止不法侵害的繼續(xù)進行。由此而言，于歡的行為完全符合正當防衛(wèi)的法定條件，于歡是在警察不能及時解救他們母子脫離非法拘禁狀態(tài)，向外逃離求救又被阻攔回來摁在沙發(fā)上才持刀捅刺的，至于造成了嚴重的死傷結(jié)果，僅僅是屬于正當防衛(wèi)的適當還是過當?shù)膯栴}，這正是我們接下來需要討論的問題。

三、于歡致人死傷的行為是否屬于正當防衛(wèi)的過當

從刑法的規(guī)定來看，我國刑法中的正當防衛(wèi)包括了一般正當防衛(wèi)和無限的正當防衛(wèi)。我國《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睙o限防衛(wèi)與一般正當防衛(wèi)相比較，其區(qū)別點主要在于第五個限度性條件的要求不同，無限防衛(wèi)沒有防衛(wèi)限度的限制。

（一）本案能否適用無限防衛(wèi)的規(guī)定？

對于本案于歡能否適用無限防衛(wèi)的規(guī)定，主要是杜志浩使用人間最卑鄙無恥下流的流氓手段，當著于歡的面強制猥褻和強制侮辱自己母親的行為，是否已包括在“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之內(nèi)？以及這一行為是否一直處在進行之中？這里有著兩個問題值得討論。

1.的確就文字而言，杜志浩脫掉褲子掏出生殖器在蘇銀霞的臉面進行摩擦，甚至還將生殖器往蘇銀霞嘴里硬塞，這已超出了人類忍受侮辱的底線。如果以中國倫理文化的辱母之恥，乃不共戴天之仇，于歡作為血性男兒，當場抽刀相向，手刃流氓又何嘗不可。但是本著規(guī)范為先的司法原則，我們還得從法律規(guī)定的無限防衛(wèi)條件來加以衡量。這一流氓下流行為雖不在“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的列舉犯罪之內(nèi)，但能否可以認定為也屬于“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”。

筆者認為，這一行為的嚴重性、惡劣性不言而喻。但是危及人身安全是指人身的物質(zhì)性安全，還是包括了人身自由的安全和精神在內(nèi)的人身安全？《刑法》第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！钡?款又規(guī)定：“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑?！北景付胖竞频仁蝗藦娦斜苽址欠ň薪K銀霞母子兩人，所以聚眾的認定不成問題。而正是在這一聚眾的過程中，杜志浩喪盡人性、喪心病狂實施人間最卑鄙下流無恥的強制猥褻和強制侮辱行為，而強制本身是以暴力、脅迫或者其他方法表現(xiàn)的。而聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上十五年以下有期徒刑，意味著強制猥褻和強制侮辱比搶劫、強奸、綁架犯罪更為惡劣、嚴重（搶劫、強奸罪的基本刑三年以上十年以下，綁架罪的情節(jié)較輕的，可處五年以上十年以下）。所以，在杜志浩喪盡人性、喪心病狂實施人間最卑鄙無恥下流的強制猥褻和強制侮辱行為時，于歡已擁有無限防衛(wèi)的法定權(quán)利。

2.但是就本案來說，當我們用時間具有一維性的特點作為橫向坐標進行衡量時，就會發(fā)現(xiàn)當接警民警趕到現(xiàn)場，杜志浩等人的侮辱猥褻行為已經(jīng)收斂而停止。只是當民警當時不知真情，告誡杜志浩等人：“要賬可以，但是不能動手打人”，隨即離開?？吹骄煲?，情緒幾近崩潰的于歡站起來試圖往外沖想喚回警察，被逼債一伙人攔住摁倒在沙發(fā)上?；靵y中，于歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅。這說明于歡的正當防衛(wèi)行為是針對非法拘禁行為的，對此就不能適用無限防衛(wèi)的規(guī)定。對此只能使用一般正當防衛(wèi)來進行評價。

（二）適用一般正當防衛(wèi)的規(guī)定，能否認定于歡的行為屬于正當防衛(wèi)的過當？

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！?/p>

正當防衛(wèi)的過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害而形成的。但何謂明顯超過必要限度造成重大損害，卻是眾說紛紜，莫衷一是，以至于在刑法理論和司法實踐中曾出現(xiàn)過多種主張和觀點：比如基本適應說、制止必須說、有效制止說等。但是從刑事司法實踐來看，正當防衛(wèi)是否屬于過當，一般來說都是從損害結(jié)果的角度出發(fā)進行倒溯性的評價，因此，只要準確認定已經(jīng)造成的損害結(jié)果沒有明顯超過不法侵害可能造成的損害結(jié)果的程度，就可以認定為正當防衛(wèi)的適當，反之就是正當防衛(wèi)的過當。正當防衛(wèi)造成的損害結(jié)果和不法侵害行為可能或者已經(jīng)造成的結(jié)果是否具有可比性，就成了我們破解本案正當防衛(wèi)是否過當?shù)闹匾獏⒖枷禂?shù)。本來不同質(zhì)的事物、現(xiàn)象是無法進行比較的，但是正像數(shù)學運算過程中，不同分子分母進行數(shù)學進行運算時，是可以通過尋找到共同的公約數(shù)來進行的。這樣我們只要在不同損害結(jié)果中找到一個共同的“公約數(shù)”作為參考系數(shù)，不同結(jié)果之間的輕重程度就可以加以衡量了，進而正當防衛(wèi)是否過當?shù)膯栴}也就可以迎刃而解了，這一共同的參考系數(shù)就是法定刑。法定刑是刑事立法者在預估了各種具體犯罪的社會危害性以后所設定的刑種和刑度，這里體現(xiàn)著重罪重刑、輕罪輕刑的罪刑相適應原則。從這一基本原理出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，非法拘禁罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。而殺人罪或致人死亡犯罪的法定刑，無論是故意還過失，其法定刑遠遠在此之上，這說明在正當防衛(wèi)中，當不法侵害停留在非法拘禁的行為狀態(tài)時，正當防衛(wèi)造成了非法拘禁人的死傷結(jié)果，說明正當防衛(wèi)造成的損害結(jié)果已經(jīng)遠遠超過了非法拘禁行為可能造成或者已經(jīng)造成的損害結(jié)果，這樣就可以認定為正當防衛(wèi)造成了重大損害并已經(jīng)明顯超過了必要限度，因而構(gòu)成了正當防衛(wèi)的過當。本案中，于歡持刀捅刺非法拘禁者，造成一死、二重傷和一輕傷，其結(jié)果的嚴重性遠在非法拘禁之上，不屬于情節(jié)較輕的規(guī)范內(nèi)容，因此認定于歡的正當防衛(wèi)行為已經(jīng)構(gòu)成防衛(wèi)過當應當不存在理論的困難和實踐的障礙。

四、于歡的正當防衛(wèi)過當屬于故意犯罪還是過失犯罪

正當防衛(wèi)過當應當要負刑事責任，只是可以減輕處罰或者免除處罰。應當負刑事責任，說明防衛(wèi)過當?shù)男袨橐呀?jīng)構(gòu)成了犯罪。但防衛(wèi)過當畢竟是一種特殊的犯罪形式，對于這種特殊的犯罪，防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)屬于何種罪過形式，這在刑法理論和司法實踐中同樣存在著不同的觀點，概括起來主要有三種觀點：一是認為故意和過失均能構(gòu)成說，這里的故意包括直接故意與間接故意，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失；二是間接故意和過失構(gòu)成說，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失；三是只有過失構(gòu)成說，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失。筆者認為這里有兩個問題必須予以注意：

（一）對于歡正當防衛(wèi)過當進行評價時應當將社會生活中的行為有意與犯罪故意區(qū)別開來

判決書認定：被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪，公訴機關(guān)指控被告人于歡犯故意傷害罪成立。判決書直接判定于歡的主觀罪過為故意。這一判決是從生活現(xiàn)象中出發(fā)的還是從刑法意義上出發(fā)的，判決書當然不會作進一步的敘述。

但人是社會性的動物，人的精神狀態(tài)是人行為的根源所在。盡管在很多場合，人的行為會表現(xiàn)出驚慌失措、義憤填膺、猶豫不決等一時很難反映人真實思想狀態(tài)的現(xiàn)象，但是從心理學的基本原理來說，依然是人相對自由意志的產(chǎn)物。人的行為事實通過人的心理事實來揭示其社會意義，但人的心理事實在法律的評價上還必須受到法律的規(guī)范評價。女作家畢淑敏說過：“生命本沒有意義，但人可以給她意義。你給生命賦予什么意義，你就會活出什么意義來?！边@也是200多年前休謨著名的事實不等于價值的“事實—價值二元論”的意義所在。于歡持刀捅人，從心理學上說，這肯定是有意的行為，但有意的行為轉(zhuǎn)化為刑法上故意的犯罪，還得受刑法原理制約，正像行刑警察執(zhí)行死刑命令，是一種社會活動的有意行為，但卻不是刑法意義上的故意行為。所以，休謨提出事實不等于價值，價值是人從生活現(xiàn)象加以提煉出來的滿足人需要的情感結(jié)果。〔7 〕犯罪故意是刑法規(guī)定的行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，仍然希望或者放任這一結(jié)果發(fā)生而持有的一種主觀心理狀態(tài)。它表明了行為人反社會的心理狀態(tài)，即使有時行為人還處在不自覺的狀態(tài)，但社會的評價人依然給他打上一個人身危險性的符號。于歡持刀捅人的行為絕對是一個有意的行為，但只要納入到正當防衛(wèi)中加以評價，在法律上其本質(zhì)就不是一個故意犯罪的行為。按照法律的規(guī)定，未經(jīng)人民法院規(guī)范評價和依法判決，對任何人都不得確定有罪。同樣未經(jīng)人民法院的規(guī)范評價和依法判決，任何行為事實都不得稱之為犯罪行為。因此，任何心理事實未經(jīng)規(guī)范評價和依法認定不得被評定為犯罪故意。于歡持刀捅人行為是否屬于犯罪的故意，我們還得看法律怎樣規(guī)定和評價人應該怎樣評價。

（二）故意犯罪追求社會危害性，正當防衛(wèi)追求社會有益性，兩者不能在同一行為中兼容

現(xiàn)代刑法有了正當防衛(wèi)的規(guī)定，就使得一般的有意行為甚至故意行為有了第二次評價的必要。有意行為僅僅是行為人是從滿足自己社會生活的需要作為出發(fā)點的，故意行為是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果仍故意而為作為基本條件的，但刑法對正當防衛(wèi)賦予了社會有益性的法律意義后，一旦行為被評定為正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)所具有的目的正當性和行為合法性就阻卻了犯罪故意的成立。因此，認定防衛(wèi)過當可以由故意構(gòu)成，在刑法理論上根據(jù)不足。如果正當防衛(wèi)的過當被認定為故意犯罪，那么其結(jié)果對社會的有益性，法律賦予其行為的正當合法性到哪去了？又怎么體現(xiàn)？正當防衛(wèi)的社會有益性意味著防衛(wèi)人追求的是社會的合法利益，故意犯罪意味著行為人追求的是非法的危害結(jié)果，兩者如水火一樣無法在正當防衛(wèi)行為中兼容。也因為如此，《意大利刑法》第55條明確規(guī)定把防衛(wèi)過當認定為過失犯罪，類似的規(guī)定還有《巴西共和國刑法》第21條的規(guī)定，原《蒙古刑法》第72條的規(guī)定，等等。因為正當防衛(wèi)是一個行為的運動過程，在防衛(wèi)過程中就認定防衛(wèi)人已經(jīng)預見自己的防衛(wèi)行為有可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，顯然束縛了防衛(wèi)人的有效防衛(wèi)，這讓防衛(wèi)人還能如何正當防衛(wèi)。同時不法侵害行為在終止之前，也會隨時隨地有可能發(fā)生變化，有可能會加強不法侵害強度，對此防衛(wèi)人也必須隨時隨地要發(fā)生變化，在正當防衛(wèi)終止之前，就認定防衛(wèi)人已經(jīng)預見防衛(wèi)行為的過當性，不符合正當防衛(wèi)行為處于運動過程中的特點。因此，筆者認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^性質(zhì)應當認定為過失形式比較合理，而且只能是疏忽大意的過失。即防衛(wèi)人應當要預見，只是事實上沒有預見才明顯超過必要限度而造成重大損害的。在本案中于歡也已向非法拘禁者發(fā)出了警告：“別過來，都別過來，過來攮死恁。”有證人作證說道：“但杜志浩等人還是往前湊過去，我看見那個小子拿著刀子朝杜三正面攮了一下，郭彥剛從西邊朝那個小子跟前一湊，想往西跑的時候，那個小子跳著往前伸了一下手，郭彥剛用手捂住后背了，隨即就出血了，程學賀和嚴建軍應該都是朝那個小子跟前走的時候被捅傷的。”正是杜志浩等人的緊逼圍堵，使得于歡新仇（欲脫離現(xiàn)場而不得）舊恨（杜志浩剛剛用極其下流無恥的手段侮辱了他母親）集于一身而奮力捅刺的?？梢哉f，于歡的行為在心理學意義上是有意而為的，但在刑法意義上是符合正當防衛(wèi)規(guī)定條件的。而刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定，賦予了其行為的正當合法性和結(jié)果的社會有益性的規(guī)范內(nèi)容，當然要阻卻其犯罪故意的成立。只是阻卻不了的部分，雖法律規(guī)定正當防衛(wèi)過當也要負責刑事責任，但這部分內(nèi)容是行為的正當合法性和結(jié)果的社會有益性的溢出部分，是正當防衛(wèi)過程中防衛(wèi)人應當要加以限制而沒有被限制住，所以只能以過失犯罪論處。

由于過失犯罪是以結(jié)果為條件的犯罪，有什么樣的結(jié)果就定什么樣的犯罪，因此本案應當認定為過失致人死亡罪。根據(jù)《刑法》第233條，過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。于歡持刀捅人造成的結(jié)果是嚴重的，但是法律規(guī)定防衛(wèi)過當應當要減輕或者免除處罰。量刑活動本是一個充滿著價值評價的過程，在量刑過程中，人民法院完全可以本著追求公正、公平、積極向善抑惡的價值導向和罪刑相適應的原則，在法定刑的范圍內(nèi)進行自由裁量。但是，一審判決無期徒刑的刑罰結(jié)果所存在的荒謬性已經(jīng)暴露無遺了。

結(jié)論

已有的社情民意如此抵觸于歡案的一審判決結(jié)果，可以看出司法機關(guān)的執(zhí)法活動遠離了刑法規(guī)范評價的技術(shù)要求，也遠離了人民群眾的常情、常理和常識，會產(chǎn)生多大的負面效應，這到底是由于普通大眾太注重價值情感因素，還是由于當下有的司法觀念太僵化和刑法技術(shù)太落后所造成的？以筆者上述的分析來看，后者的因素更多些。如此一個屬于正當防衛(wèi)即使過當?shù)陌讣?，貿(mào)然認定為故意傷害犯罪判以重刑，既不分析杜志浩等人與蘇銀霞毫無債權(quán)債務法律關(guān)系，也不透視黑色討債行為近似乎黑社會團伙性質(zhì)的非法屬性；既不提煉討債行為中的非法拘禁行為，更不譴責人類幾難聽說的無恥下流行徑，公、檢、法三家一路綠燈，直至將正當防衛(wèi)人送上坐穿牢底的路上。好在有人發(fā)現(xiàn)了它，好在還有刑事二審的程序。但作為一個具有重大影響的案件，不得不讓人掩卷深思。要讓人民群眾在每一個案件中看到公平和正義的法治口號不是一時的權(quán)宜之計，以往經(jīng)年累月不斷反復提出如何防止冤錯案的種種建議，言語鑿鑿，話猶在耳，不幸的是“于歡案”今又再現(xiàn)。有人說，歷史常常有驚人的相似之處，當它第一次出現(xiàn)的時候為悲劇，第二次出現(xiàn)的時候應該是喜劇。然而當“于歡案”繼一個又一個冤錯案之后又一次出現(xiàn)的時候，卻依然是一個悲劇。面對冤錯案的一再發(fā)生，不知道我們是否還能稱之為這僅僅是一個偶然性的事件或極個別的案件？一時讓人語塞。司法實踐中，正當防衛(wèi)的正面案件被認定的少之又少，是真的沒有，還是我們的觀念落后、技術(shù)走樣而不去認定呢？值得一問。因此，我們必須再一次直面我們今天的司法觀念、司法制度和司法實踐的技術(shù)運用，為國家久安計、為民眾生存念，我們也該好好反思與追問，出現(xiàn)這些冤錯案的原因到底是什么？對于大多數(shù)的中國人來說，一只“木桶”有著很多高高的木板總是一件值得慶幸的事。然而衡量一個國家法治水平和司法質(zhì)量時，一個嚴肅的標準是用那只“木桶”上那塊最低的木板作為觀照尺度的。所以當有些人不時為我們的國家在法治建設上所取得的成績叫好、為我國的法治水平和司法質(zhì)量總體上是好的和比較好的而表示欣慰時，別忘了“木桶理論”所提到的那塊最低的木板，我們有必要時時檢測一下中國“這個木桶”中那塊最低木板的“高度”和我們司法觀念的“水位”高度。