邵玉婷

內(nèi)容摘要：現(xiàn)代社會是一個風險社會，每個人都可能面臨被犯罪裹挾的風險。有效懲罰和預防犯罪是國家不可推卸的責任。前科就業(yè)限制通過立法的方式設定制度性排斥，將有前科的公民挑揀出來在就業(yè)中予以區(qū)別對待、限制或剝奪，以期實現(xiàn)預防犯罪，保護公共利益的目的。對有前科公民就業(yè)權的立法限制形成的制度性壁壘在很大程度上梗阻了有前科公民的權利保障與權利實現(xiàn)。這種限制應當具有正當性和必要性，遵循比例原則，接受目的正當性、手段適當性、必要性以及目的手段之間的均衡性檢驗。在限制程度、限制范圍和限制方式上結(jié)合犯罪行為及犯罪人進行個案化、類別化判斷，對前科就業(yè)限制進行規(guī)制，厘清國家權力在前科就業(yè)限制上的權力邊界。

關鍵詞：前科就業(yè)限制 就業(yè)權 公民權利 比例原則

2013年，有媒體報道，兩名曾經(jīng)有過犯罪前科的“失足男子”分別在網(wǎng)上發(fā)帖表示，此前的服刑經(jīng)歷導致他們在找工作時頻頻遭拒，好不容易找到工作，一旦被發(fā)現(xiàn)曾服過刑也會很快遭到勸退，這使得他們對未來生活無限迷茫。他們就此質(zhì)疑，為什么社會不肯給他們一個改過自新的機會？〔1 〕

2016年3月30日，一則《深圳3000多專車司機有“前科”曾涉吸毒、重大刑事犯罪；多部門約談滴滴、優(yōu)步、易到等平臺》的新聞，引發(fā)各界廣泛關注。該新聞指出，深圳網(wǎng)約車平臺“5宗罪”，其中一條為“駕駛員招錄普遍把關不嚴，市民乘車安全難保障”。滴滴出行官方回應稱，在對駕駛員和車輛設定嚴格準入標準的基礎上，滴滴與多個國家有關部門展開了緊密合作，對駕駛員進行嚴格審核與篩查，剔除可能威脅乘客安全的人員進入平臺。優(yōu)步公司回應稱，將會加強與深圳政府主管部門的協(xié)同合作，進一步加強在司機背景審查方面的工作?！? 〕

關于有前科人員就業(yè)難問題的報道時常見諸報端，前科往往成為橫亙在有前科人員重歸社會之路上的攔路之虎，使得他們的就業(yè)和權益保障荊棘滿途。公民犯罪以后經(jīng)過定罪量刑和監(jiān)獄服刑，刑罰得以執(zhí)行完畢，對犯罪公民的法律制裁至此結(jié)束，在此之后是否仍然需要對其部分權利進行限制？限制是否必要？如何限制？限制的邊界在哪里？這些問題是在對有前科公民進行就業(yè)限制時必須予以充分考慮的因素。自由主義大師哈耶克認為：“就維護個人自由而言，權力的限制較之權力的來源更為重要，民主政治可能和最壞的獨裁政治一樣暴虐，源于大多數(shù)人意志的權力也會是專橫的。所以，防止權力成為專斷的，不在于它的來源，而是對它的限制。” 〔3 〕對公民權利的限制必須有所規(guī)制，否則權利即處于無所保障的狀態(tài)，同樣，對前科就業(yè)限制必須建立相應的規(guī)制機制，否則前科就業(yè)限制就會失之過寬、過當，從而對有前科公民的權利造成不必要的侵害。筆者認為前科就業(yè)限制應當引入比例原則進行規(guī)制，減少前科就業(yè)限制的隨意與濫用。對此，有必要將視角投向立法和制度設計之中，審視前科就業(yè)限制體系中存在的問題及規(guī)制路徑。

一、前科及其法律效果

前科是指曾經(jīng)被宣告犯有罪行或者因犯罪被判處刑罰的事實。從前科這一法律概念的歷史嬗變而言，最早關于前科的規(guī)定可追溯至古印度，《摩努法典》第8卷第353、373條規(guī)定，“與他人之妻私下交談者，如果以前曾被指控犯同類的罪行，則應受最低等的罰款”，“對于判罪后一年之內(nèi)又被告發(fā)的，罰款應該增加倍數(shù)”。〔4 〕我國遠在先秦時期就有關于前科的規(guī)定。隋唐時期關于前科制度的規(guī)定更為完善，《唐律疏議·賊盜》規(guī)定：“諸盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞?！?〔5 〕對于多次犯罪的人員予以更為嚴苛的刑罰處罰，表明唐律將前科作為加重刑罰處罰的依據(jù)之一。1810年《法國刑法典》開啟了近代前科制度的先河。該法典第57條規(guī)定：“凡因犯下重罪經(jīng)過判處刑罰又犯輕罪應受到懲治刑之處罰者，處以法定最高刑，該項刑罰加重至原判刑之二倍。”

前科是刑事立法中量刑裁量和預防犯罪的一項重要制度設計?！? 〕我國刑法典中并未直接出現(xiàn)“前科”一詞，前科不是我國刑法明文規(guī)定的刑罰種類，卻事實上給接受過法律制裁的行為人帶來了罰后再罰的負面效應，導致了國家和社會對犯罪人的評價降低。前科的法律后果主要包括兩個方面：一是刑法上的后果，一般是在一定范圍內(nèi)作為構成累犯、再犯、慣犯的必要條件或者作為定罪情節(jié)及加重處罰的情節(jié)。二是民法或行政法上的后果。對有犯罪前科的公民在部分行業(yè)進行資格限制，并在相關事項上對有犯罪前科的公民課加新的義務。前科猶如一把達摩克利斯之劍高懸于有前科的公民頭上，對其公民權利的影響甚為深遠。

二、我國前科就業(yè)限制的法律體系及問題縷析

在我國的法律體系中，“前科”不是一個正式的法律用語。1964年6月2日最高人民法院《關于前科問題的批復》中對前科問題予以了明確指出，而我國現(xiàn)行法律對前科問題沒有規(guī)定，刑法草案也無前科的條文。在現(xiàn)行的法律體系，法律、行政法規(guī)中并未出現(xiàn)“前科”一詞，在地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件等位階較低的法律規(guī)范中卻多次出現(xiàn)。對有前科公民的就業(yè)限制往往置換成“犯罪”、“犯罪記錄”、“刑事處罰”等限制條件并散見于數(shù)量龐大的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件之中。

（一）前科就業(yè)限制法律體系檢視

刑法集中體現(xiàn)前科對公民權利限制與干預的制度設計主要是《刑法》第100條前科報告和第37條從業(yè)禁止的規(guī)定。前科報告制度要求受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時，要向有關單位報告自己受過刑事處罰的事實。該制度設計旨在通過犯罪記錄信息的報告、披露，保護社會公共利益，實現(xiàn)特殊預防的目的。但前科信息披露后對當事人就業(yè)是否產(chǎn)生否定性評價影響，相關法律可謂語焉不詳，未予以明確規(guī)定。

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》對《刑法》第37條進行了修正，設立了從業(yè)禁止制度，規(guī)定“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年”。

除刑法之外，眾多法律設立了前科就業(yè)限制。筆者以“犯罪”、“犯罪記錄”、“刑事處罰”、“前科”為關鍵詞在全國人大法律法規(guī)檢索系統(tǒng)中進行檢索，結(jié)果顯示，對有前科人員進行就業(yè)限制的法律有26部，行政法規(guī)23部，數(shù)以百計的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定了各類前科就業(yè)限制。由此，構成了我國前科就業(yè)限制的基本法律體系。

剖析我國前科就業(yè)限制的法律體系，在限制的條件設定、限制的方式、限制的職業(yè)分布上具有顯著的干預主義特點，對有前科公民的就業(yè)權利進行較為嚴格的全程、全方位的干預與管控。

在限制條件的設定上門類繁多，主要存在以下九種模式：1.“犯罪+刑事處罰”模式。如《警察法》第26條規(guī)定：“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔任人民警察?！?.“故意犯罪+刑事處罰”模式。如《拍賣法》第15條規(guī)定：“因故意犯罪受過刑事處罰的人員不得擔任拍賣師?！?.“故意犯罪+刑事處罰+特定期限”模式。如《慈善法》第16條規(guī)定：“因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未逾五年的，不得擔任慈善組織的負責人。”4.“故意犯罪+特定過失犯罪”模式。如《資產(chǎn)評估法》第11條規(guī)定：“因故意犯罪或者在從事評估、財務、會計、審計活動中因過失犯罪而受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起不滿五年的人員，不得從事評估業(yè)務?！?.“刑事處罰+排除過失犯罪”模式。如國務院《導游人員管理條例》第5條規(guī)定：“受過刑事處罰的，過失犯罪的除外，不得頒發(fā)導游證?！?.“刑事處罰+特定期限”模式。如《注冊會計師法》第10條規(guī)定：“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的，注冊會計師協(xié)會不予注冊?！?.“特定罪名”模式。國務院《易制毒化學品管理條例》第7條要求：“企業(yè)法定代表人和技術、管理人員無毒品犯罪記錄?！?.“故意犯罪+職務過失犯罪+刑事處罰”模式。如《公證法》第20條規(guī)定：“因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，不得擔任公證員?！?.“犯罪+特定刑罰”。如國務院《娛樂場所管理條例》第5條規(guī)定：“因犯罪曾被剝奪政治權利的人員不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)?！?/p>

在限制方式上，兼有事先預防性限制與事后管控性限制。主要存在三種方式：一是事先的行業(yè)準入限制，即預設就業(yè)條件時將是否有前科作為行業(yè)準入的條件之一，只要具備法律規(guī)定的禁止性條件，該公民即不得在該行業(yè)內(nèi)就業(yè)，對限制對象而言，根本喪失就業(yè)資格。譬如，《公務員法》將不得有犯罪前科作為公務員錄用的基本資格條件，將符合前科限制條件的人事先攔截在行業(yè)門檻之外，這部分人員自始即無權在公務員行業(yè)中就業(yè)。二是事后的行業(yè)剔除限制，即對于本已在該行業(yè)就業(yè)的人員，出現(xiàn)前科就業(yè)限制的情形時，將其剔除行業(yè)領域，取消其在該行業(yè)就業(yè)的資格，限制其就業(yè)機會。如《預備役軍官法》規(guī)定：“預備役軍官犯罪被剝奪政治權利或者被判處三年以上有期徒刑的，應當剝奪其預備役軍官官銜?！比羌仍O定事先的行業(yè)準入限制又規(guī)定事后的行業(yè)剔除限制。如根據(jù)《教師法》規(guī)定，對于有特定犯罪前科的人員，不僅在事先行業(yè)準入之時不能取得教師資格，而且對于已經(jīng)取得教師資格的人員，也須喪失教師資格。

在限制領域上，職業(yè)分布十分廣泛。人力資源和社會保障部制定的職業(yè)分類目錄，將全社會就業(yè)人員所從事的各類職業(yè)劃分為八大類，這八大類職業(yè)中除了第五大類農(nóng)、林、牧、漁、水利生產(chǎn)人員關于前科就業(yè)限制比較少之外，其他七大類職業(yè)均存在不同種類的前科就業(yè)限制。第一大類是國家機關、黨群組織、企業(yè)、事業(yè)單位負責人。譬如《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》等一系列涉及公職人員和公共行業(yè)管理法律設定了前科就業(yè)限制。第二大類是專業(yè)技術人員。譬如《注冊會計師法》、《律師法》、《公司法》等法律法規(guī)對注冊會計師、律師及公司高級管理人員職業(yè)設定了前科就業(yè)限制。第三大類是辦事人員和有關人員?！? 〕譬如《保安服務管理條例》規(guī)定，有故意犯罪被刑事處罰前科的人員不能擔任保安員。第四大類是商業(yè)、服務業(yè)人員。譬如《導游人員管理條例》對導游從業(yè)人員設立了前科就業(yè)限制。第六大類是生產(chǎn)、運輸設備操作人員及有關人員，譬如《校車安全管理條例》規(guī)定，校車駕駛?cè)藛T不得有犯罪記錄。第七大類是軍人，如《預備役軍官法》規(guī)定，預備役軍官犯罪被判處相應刑罰的，剝奪其軍銜。第八大類是不便分類的其他從業(yè)人員。

（二）前科就業(yè)限制法律體系問題縷析

在我國的立法中，對有前科公民的就業(yè)限制存在著限制行業(yè)廣、限制對象多、法律法規(guī)之間相互矛盾等諸多問題。同時，由于缺乏對罪名、主觀要件、刑罰種類、權利限制期限等相關因素的鑒別與考量，導致對公民就業(yè)權利的限制過于寬泛和嚴苛。

首先是法律體系的混亂與碎片化，導致法律沖突時有發(fā)生。尤其是相關性較強的法律之間缺乏必要的協(xié)調(diào)和通盤考量，法律之間各自為政。一方面是下位法突破上位法的規(guī)定，濫設限制。譬如，國務院《專利代理條例》中并未對專利代理人職業(yè)設立前科就業(yè)限制，但在知識產(chǎn)權局《專利代理人資格考試實施辦法》中規(guī)定，“因故意犯罪受過刑事處罰的人員不得參加專利代理人資格考試”，在資格考試這一關口即將有前科公民拒之門外。依據(jù)我國立法權限的劃分，部門規(guī)章在沒有上位法依據(jù)的前提下，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。顯然，部門規(guī)章不僅突破了上位法的規(guī)定同時又超越了自身的立法權限。

另一方面是同位階法律相互矛盾，亂設限制。譬如，《教師法》設立的教師職業(yè)前科就業(yè)限制的條件是“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰”。而《義務教育法》中則規(guī)定，“學校不得聘用曾經(jīng)因故意犯罪被依法剝奪政治權利的人員”。如果一個公民因故意犯罪被判處有期徒刑但未被剝奪政治權利，依據(jù)《教師法》他不能再從事教師職業(yè)，但依據(jù)《義務教育法》，他仍有資格做教師。同一個公民，同一種職業(yè)，依據(jù)不同的法律將會得到不同的法律評價。

其次，立法標準上對于前科就業(yè)限制的限制對象、限制條件、限制方式、限制行業(yè)、限制期限等沒有明確的規(guī)范，欠缺統(tǒng)一的立法標尺，立法中不無存在恣意和隨意之嫌，相當數(shù)量的前科就業(yè)限制的必要性和正當性有待商榷。

（1）欠缺對犯罪主觀要件的明確考量。犯罪構成中的主觀要件分為故意和過失，故意犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性顯然要高于過失犯罪。恰如刑法學者指出的，“過失犯罪者，并非因具有與社會相對立的心理而犯罪，危害結(jié)果的發(fā)生與其本意相悖。正由于犯罪結(jié)果發(fā)生違背其意志，其不存在再有意犯罪、追求不利于社會的危害的可能性，人身危險性極小”?！? 〕是否要限制過失犯罪人員的就業(yè)權？如何限制？限制哪些職業(yè)？立法上尚無定論，部分法律將過失犯罪人員排除在限制之外，但相當數(shù)量的法律采取的是一網(wǎng)打盡的作法，無論故意犯罪還是過失犯罪，一律加以限制。

（2）欠缺罪名與受限職業(yè)的關聯(lián)性考量。犯過罪的公民從事相關職業(yè)是否必然會對社會公眾或該行業(yè)本身造成不利影響？對這一問題立法上缺乏理性的定性判斷和定量考察。在進行就業(yè)限制時，罪名并不是必要的衡量依據(jù)，除《公司法》、《商業(yè)銀行法》等有關法律外，大部分法律并未考慮罪名的因素，科學權衡評估所犯之罪與所要限制的職業(yè)之間的關聯(lián)度，不區(qū)分罪名與職業(yè)的泛化限制，無疑擴大了前科就業(yè)限制的范圍。

（3）欠缺對前科就業(yè)限制期限的標準考量。大部分法律對前科就業(yè)限制的時間期限沒有明確的規(guī)定。對權利的限制沒有時間期限就意味著，公民一旦犯罪，不管他是否已經(jīng)接受了刑罰的制裁，不管他如何“吸取教訓”、“改邪歸正”、“重新做人”，終其一生都要為早年的犯罪行為“買單”，貼上犯罪人的標簽，其權利始終處于被禁止和剝奪的損抑狀態(tài)。

（4）欠缺對刑罰種類的分類考量。是否將刑罰種類作為前科就業(yè)限制的考量因素，法律并無定論。我國刑法中規(guī)定了五種主刑（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑）、三種附加刑（罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)）以及針對犯罪的外國人的附加刑驅(qū)逐出境。不同種類的刑罰對犯罪人的制裁和懲罰的程度是不一樣的，對公民權利的限制與剝奪也是迥然有異的，區(qū)分不同的標尺就是犯罪的社會危害程度。在前科就業(yè)限制中，是否應當考慮刑罰種類的不同而在限制的權利范圍和幅度上有所區(qū)分，對此，相關法律、法規(guī)之間并未有統(tǒng)一的標準，主要存在三種立法模式：一是完全不考慮刑罰種類。如《法官法》、《檢察官法》等法律規(guī)定，對曾因犯罪受過刑事處罰的人限制就業(yè)資格，至于受到的刑事處罰是主刑還是附加刑，是管制、拘役還是有期徒刑，或者刑期長短則在所不問。二是對被剝奪政治權利或者受到有期徒刑以上刑罰的人員進行限制。如《海關官銜條例》規(guī)定，將前科就業(yè)限制的刑罰種類框限于剝奪政治權利或者有期徒刑以上的刑罰。三是不僅規(guī)定對被剝奪政治權利或者受到有期徒刑以上刑罰的人員進行限制，并且還考量有期徒刑的刑期長短，如《預備役軍官法》規(guī)定，對被判處3年以上有期徒刑的預備役軍官才剝奪其軍官軍銜，也就是說，如果行為人被判處的是3年以下有期徒刑，其就業(yè)權也并不被限制。

第三，法律性質(zhì)界定模糊，缺乏對前科就業(yè)限制的限制。作為一種對公民權利具有重要影響的制度，前科就業(yè)限制的法律性質(zhì)究竟是什么，在理論界存有一定的爭議。對其法律性質(zhì)的界定不明，從根本上導致前科就業(yè)限制的混亂和公民救濟保障途徑的匱乏。理論界關于前科就業(yè)限制的性質(zhì)主要有以下爭論：

（1）刑罰說。有學者從完善資格刑的角度認為：“不少犯罪都與犯罪人的職業(yè)有關，對于這種犯罪人，有必要判處剝奪從事特定職業(yè)的權利，將其納入資格刑之中，既作為對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用職業(yè)再次犯罪的一種手段?！?〔9 〕

（2）準刑罰說。有學者認為：“剝奪職業(yè)資格并非刑法規(guī)定，而是附屬于其他法律法規(guī)，并且其也不由法院具體予以個案審判宣告，而是基于法定事實抽象予以剝奪。由此，可以說這種剝奪職業(yè)資格并非典型的刑罰方法，不過其以犯罪為前提、屬于犯罪的法定后果，是基于法院對犯罪的認定而對犯罪人原有資格的剝奪，從這個意義上說，將之視作廣義上的不典型的資格刑也未嘗不可，簡稱非典型性資格刑?！?〔10 〕

（3）保安處分說。有觀點認為：“有前科者從業(yè)禁止，從立法目的考察，該制度的法律性質(zhì)應當為保安處分?！?〔11 〕

（4）刑罰后遺效果說。有學者認為：“前科的確切法律性質(zhì)，是‘對前罪刑罰效果的配套評估體系，而這正屬于前罪刑罰的后遺性效果之一。” 〔12 〕

上述觀點的爭論交鋒討論的是前科就業(yè)限制的制度價值及應然狀態(tài)。探討前科就業(yè)限制法律性質(zhì)不能跳脫特定國家的特定法律制度體系。

一方面，前科就業(yè)限制不是刑罰，卻與制裁犯罪、預防犯罪緊密關聯(lián)。前科就業(yè)限制與犯罪行為緊密聯(lián)系，對公民而言剝奪或限制其在特定行業(yè)、特定領域的就業(yè)無疑對其勞動就業(yè)、生存發(fā)展帶來極為不利的影響。尤其是部分職業(yè)限制與其所犯罪名具有直接關聯(lián)。此外，歷史和現(xiàn)實中，確有國家的刑法將職業(yè)限制作為刑罰的一種方式，如《意大利刑法》將職業(yè)限制作為一種附加刑予以比較明確的規(guī)定，《意大利刑法》中的附加刑分為對重罪的附加刑和對違警罪的附加刑。前一類附加刑有：褫奪公權、禁止從事某一職業(yè)或技藝、法定禁治產(chǎn)、禁止擔任法人或企業(yè)的領導職務、剝奪與公共行政部門簽約的權能、剝奪或者停止行使父母權。對違警罪的附加刑有：停止從事某一職業(yè)或技藝、停止擔任法人或企業(yè)的領導。〔13 〕

就我國的立法現(xiàn)實而言，《刑法》并未將對犯罪人的職業(yè)限制規(guī)定為一種刑罰，值得注意的是，《刑法修正案（九）》將從業(yè)禁止的規(guī)定置于《刑法》第37條非刑罰處置措施之下?？梢?，立法本意也并未將其規(guī)劃為一項刑罰措施。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，涉及犯罪和刑罰的事項適用法律保留原則，并且是絕對保留的立法事項，只能制定法律予以規(guī)范。《刑法》第3條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。也就是說犯罪與刑罰必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，前述規(guī)定前科就業(yè)限制的法律，沒有一條明文規(guī)定前科就業(yè)限制是一項刑罰措施。因此，筆者認為在法律未有明文規(guī)定的情況下，依據(jù)法律保留和罪刑法定的原則，不宜也不應將前科就業(yè)限制視為一項刑罰或者準刑罰措施。同時，在我國尚未建立保安處分制度，未明確保安處分的適用范圍、適應程序的前提之下，前科就業(yè)限制即使在一定程度上契合了保安處分的制度價值和內(nèi)涵，從保護公民權利的角度而言，不應將已對公民權利產(chǎn)生重要影響的前科就業(yè)限制映射到一項我國法律體系并未建立的制度中。

另一方面，前科就業(yè)限制所涉的核心議題在于公民權利的限制及限制的合法性、正當性以及如何規(guī)范限制。置于憲法、行政法學的視閾之中，呈現(xiàn)的是國家與公民，公權力與公民權利，公共利益與私人利益之間的平衡與博弈，并且基于事先預防性限制與事后管控性限制兩種限制模式的差異引發(fā)不同的法律后果。

對于事先預防性限制，前科就業(yè)限制是行業(yè)準入資格要件的設定與限制?！缎姓S可法》第12條規(guī)定，提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項可以設定行政許可。在此，對有前科公民就業(yè)進行限制是對特定職業(yè)、行業(yè)特定資格、資質(zhì)事項的具體設定。

在事后管控性限制的情境之下，基于前科這一事實，對公民已經(jīng)取得的特定行業(yè)的就業(yè)資格進行剝奪或限制?！缎姓幜P法》第8條規(guī)定了暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照這一行政處罰種類。與通常意義上的行政處罰針對現(xiàn)實存在的行政違法行為進行處罰不同，前科就業(yè)限制的這種權利限制與剝奪是基于行為人的人身危險性對社會存在可能的危害風險而設定的預防措施，并且公民已經(jīng)為犯罪行為接受過刑罰處罰，基于同一個行為再次給予行政處罰是否適當值得商榷。

三、前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制

自由平等、反對歧視是法治社會最為普適和根本的價值，然而，在現(xiàn)實的生活中有幾個問題值得探討：平等是否適用于所有人？犯過罪的人與普通公民是否平等？如果存在不平等的情況，如何予以法律的規(guī)制，使其不至于僭越過多的公民權利？很多的不平等與歧視不僅僅是單純的文化偏見、情感誤解，恰恰源自于制度性排斥。

（一）比例原則與權力控制、權利保障

保障基本人權是現(xiàn)代法治國家的基本原則，并通過憲法和法律來實現(xiàn)人權保障的功能。但是，權利的行使和保障是有邊界的，必須有所限制，否則將導致無政府主義和暴民政治。同時，國家權力對公民權利的限制也是有限制的，否則國家權力會過度干預甚至挖空公民權利的基本內(nèi)涵。如何在國家權力與公民權利、公共利益與公民私人利益之間尋找平衡的支點，比例原則在此中扮演了重要的角色。比例原則是德國公法學界發(fā)展出來的理論，通過《德國基本法》第1條（保護人的尊嚴）和第20條（憲法的基本原則——反抗的權利）兩個條款以及聯(lián)邦憲法法院的判決上升成為一項憲法原則。其后為多國憲法和司法實踐所認可。我國憲法文本中雖未明確涉及比例原則，但有學者認為，經(jīng)過1999年和2004年的兩次憲法修正案以后，現(xiàn)行憲法開始有限度地為比例原則提供了規(guī)范依據(jù)和適用空間。1999年《憲法修正案》提出實行依法治國，建設社會主義法治國家。2004年《憲法修正案》增加了“國家尊重和保障人權”條款，“私有財產(chǎn)保護”的條款以及“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”的規(guī)定，都蘊含著公權力對公民權利的保障和權力自身的自我克制。這種權力與權利的互動關系在一定程度上契合了比例原則的基本內(nèi)核。

比例原則的功能架構在于“防止國家一切措施（包括立法、司法及行政）之過度干預，確?；緳嗬膶崿F(xiàn)。它是一種目的和手段間的考量，簡而言之，就國家一切措施之目的和為達到目的所采取手段而產(chǎn)生對人民負擔間的考量?！?〔14 〕

以比例原則來規(guī)制前科就業(yè)限制就是要評估和權衡前科就業(yè)限制的目的是否妥當，所采取的措施是否對公民侵害最小、最為溫和，所保護的公共利益與所侵害的公民個人利益之間是否成比例，是否逾越必要的限度，從而是否給公民造成過度的侵害。

（二）比例原則的規(guī)制價值在于平衡公共利益與私人利益

刑法學者認為：“前科制度的理論根據(jù)，在于給予屢次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行為以非難性譴責和否定性評價；其刑罰價值，在于給予再次犯罪的犯罪人更為嚴厲的刑罰打擊，以補償前次犯罪之刑罰在量刑上的欠缺和不足，追求刑罰的特殊預防效應。” 〔15 〕前科制度功能主要體現(xiàn)在對刑罰執(zhí)行、犯罪人改造、犯罪預防等效果的評估、觀測，對于屢次犯罪的犯罪人予以更為嚴厲的刑罰制裁，以更好地實現(xiàn)打擊和預防犯罪，維護社會安全的目的。但問題是，當公權力基于打擊、預防犯罪、維護社會安全這一公共利益，對一個刑罰執(zhí)行完畢的公民的權利進行限制性克減，對此應當客觀評估，正確衡量在此過程中公共利益與私人利益之間的關系，實現(xiàn)兩者之間的動態(tài)平衡。

1.前科限制的目的在于保護公共利益

筆者認為，要考察前科限制的價值必須回歸刑罰的功能價值。一個社會的文化情感、歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實制度設計等多個方面都對刑罰功能產(chǎn)生影響。刑罰以剝奪人的權益并課以道德譴責和否定性評價為主要內(nèi)容。在報應主義、功利主義、折中主義的理論視野中，刑罰具有多重功能，對犯罪人而言兼具懲罰、改造和感化的功能，對社會其他成員而言，糅合了威懾、教育和鼓勵的功能。歸根結(jié)底，刑罰最為重要的兩個方面是刑罰的特殊預防和一般預防?！疤厥忸A防即對犯罪人適用與執(zhí)行刑罰，以預防其再次犯罪；一般預防即指國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，警戒社會上的不穩(wěn)定分子防止他們走上犯罪的道路?！?〔16 〕

犯罪是多種因素共同作用的結(jié)果，刑罰是否罰當其罪，是否足以制裁犯罪，監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行是否能夠有效地改造犯罪，產(chǎn)生犯罪的各方面因素是否得以消除……這些影響判斷再次犯罪可能性的重要因素，在我國尚未構建科學的重新犯罪評估、預測體系的情況下，往往難以得出較為確切的答案。因此預測、預防再次犯罪具有很多不確定性。設置前科制度的目的在于對犯罪公民改造效果進行觀察和評估，以預防再次犯罪對公共利益的損害?？梢姡瑢τ星翱乒襁M行前科限制的最根本價值在于保護社會公共利益。

2.公共利益并不總是優(yōu)勢性地高于私人利益

在前科就業(yè)限制問題上，國外有很多運用比例原則進行判決的案例。英國R v. Commissioner of police of the Metropolis案中，〔17 〕上訴人找了一份操場管理員的工作。她的雇主學校要求警察提供一份有關于她犯罪記錄的證明。警察局向?qū)W校披露了相關情況：她曾被指控疏于照管自己的孩子，在社會服務時不肯合作，因此，學校與她解除了雇傭關系。她起訴稱警察披露其信息的行為侵害了人權法案中所規(guī)定的尊重個人私生活的權利。英國最高法院判決認為：當決定是否披露警察局檔案中所包含的求職者的相關犯罪記錄信息時，警察必須優(yōu)先考慮尊重求職者私人生活受尊重的權利。然而，具體到本案的案情，上訴人的犯罪記錄信息與其就業(yè)有直接關系并且學校有權獲取這些信息。因此，上訴人私人生活受尊重的權利受到限制，本案中，公開犯罪記錄信息的行為不應當被認定為侵害弱勢群體權益，上訴應當被駁回。在闡述判決理由時，法官認為，警察應當作“二階段”分析，并考量如下因素：（1）信息是否可靠并相關；（2）在提供犯罪記錄信息時要權衡公共利益與對求職者的可能影響之間的比例。申請需要提供犯罪記錄的職位，并不意味當事人同意侵害其隱私權。法官特別指出，歷史上，警察在平衡受影響群體的公共利益的保護和《人權法案》第8條中權利保障之間的關系的方法存在缺陷，他們確立一個總的推斷，即兩者沖突時，公共利益普遍優(yōu)先。第8條并不要求在考量權衡時孰先孰優(yōu)，所有的利益都應當予以認真的考量，以判斷擬公開行為是否符合比例原則。

3.以比例原則為標尺具體評判公共利益與私人利益

公共利益是一個極為抽象的概念，籠統(tǒng)地談保護公共利益與限制私人利益都難以具有實踐上的可操作性。引入比例原則作為標尺調(diào)適公共利益與私人利益，透過比例原則三個子原則對兩者關系進行評估權衡和調(diào)適，使公共利益與私人利益之間始終保持一種動態(tài)平衡的張力。

德國聯(lián)邦憲法法院在藥房案判決中首次詳細闡述了比例原則。德國聯(lián)邦憲法法院認為：“只有經(jīng)過理智權衡公共利益，認為限制具有合目的性時，執(zhí)業(yè)自由才可以通過‘規(guī)制予以限制?！绻茏C明對擇業(yè)自由的限制是不可避免的，立法者應當選擇對基本權利侵害最小的方式。” 〔18 〕在其后的理論發(fā)展中確立了三個子原則：適當性原則、必要性原則、狹義比例原則。

勞動權是我國憲法保障的一項公民基本權利，《憲法》第42條明確規(guī)定了國家有義務創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，促進就業(yè)。緣何限制特定公民群體的此項權利，必須具有正當目的。在設定前科就業(yè)限制時，首先應當評估這種限制是否具有憲法上的正當性，以此確定限制的合憲性、合法性，如果不是基于保護公共利益的目的進行的限制顯然違背了比例原則，進而面臨合憲性、合法性拷問。其次，應當評估限制有前科公民就業(yè)權這種做法是否能夠促進和達成保護公共利益的目的。限制有前科公民的就業(yè)權與預防犯罪，保護公共利益之間應當具有直接的相關性，必須有助于預防犯罪、保護公共利益。第三，需要關注的是，限制有前科公民就業(yè)權的方式和手段是否是必要的，是否是對公民利益損害最小的，除此之外，是否還有其他更為溫和的手段來保護公共利益。第四，前科就業(yè)限制所保障和增進的公共利益與它給公民造成的損害之間是否成比例。倘若因保護公共利益而給公民造成過分、多度的干預和顯失比例的損害也是違背比例原則的。

（三）比例原則的規(guī)制路徑在于多維度考量

1.建立、完善前科消滅制度

前科是對刑罰改造效果的觀察與評價，前科限制應當是暫時或階段性的，對前科就業(yè)限制的規(guī)制最為關鍵的一點是要建立與前科制度相配套的前科消滅制度。如果沒有建立前科消滅制度，有前科的公民終其一生將貼上犯罪人的標簽，難以完全享有公民應當具有的權利，對有前科公民權利的侵害超越了必要限度，這不僅無益于預防犯罪，保護社會公共利益，反而可能使有前科公民權利受到過于嚴苛的限制，影響其生存與發(fā)展，使這一群體邊緣化，難以回歸社會，從而再次犯罪。這種情形恰如有學者指出的：“前科，即以前被判處過刑罰這種事實雖然永遠不能抹去，但前科的事實伴有各種資格限制，資格停止，如果法律上沒有經(jīng)過一定期間后將之消滅的制度就會使受刑罰宣告的人承受過于苛酷的負擔，并且妨礙他們改善更生，復歸社會的情況也多，前科消滅制度就是本著這樣的意圖而設立的?！?〔19 〕

2.鑒別多因素確定限制的范圍與程度

在判斷針對有前科公民的權利限制是否適當時，應當綜合罪名、犯罪構成要件、刑罰種類、刑期長短等多種因素進行多維度的考量。

（1）考量犯罪主觀要件與前科就業(yè)限制的關系。

刑法將犯罪區(qū)分為故意犯罪和過失犯罪。故意犯罪中，行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生；過失犯罪中，行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免以致危害結(jié)果的發(fā)生。相比較于故意犯罪，過失犯罪的主觀惡性比較低，犯罪改好的可能性比較高，再次犯罪的可能性比較低，對這一類犯罪公民的限制應當與故意犯罪的公民有所區(qū)別。

當然，筆者認為，犯罪的主觀要件與前科就業(yè)限制之間究竟是何種關系，并不是程式化或模式化的判斷，需要對公民犯罪的具體情況、行業(yè)特點以及任職條件進行個案化考察。過失犯罪應當視具體罪名與職業(yè)安全進行限制，對于部分要求從業(yè)人員具備高度責任和注意義務的行業(yè)，一旦疏忽大意將會造成重大損失和嚴重后果，或者職務過失類犯罪，有必要對過失犯罪人員的就業(yè)資格進行限制，這符合比例原則必要性的要求。

（2）考量犯罪與受限制行業(yè)的關聯(lián)度。

我國刑法規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權利與民主權利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪，有十大類，400多個罪名，涉及的范圍十分廣泛，幾乎覆蓋了社會生活的各個領域。如果不對犯罪與前科就業(yè)限制的關聯(lián)關系進行甄別，一概加以限制，顯然逾越了比例原則。例如，對于曾經(jīng)有過走私、販賣、運輸、制造毒品罪的公民，應限制或禁止其從事易制毒化學品的制造、運輸、銷售等行業(yè)。反過來，如果有過上述犯罪行為的公民能否當一名小區(qū)保安？不應當一概而論，但是《保安服務管理條例》卻堵死了他們在保安行業(yè)中的就業(yè)之路。保安行業(yè)與毒品類犯罪之間的關聯(lián)度并不大，這種限制的合理性與必要性有待商榷。

有些國家在刑事立法的過程中考慮到犯罪與受限制行業(yè)之間的關聯(lián)關系，而對受限制的行業(yè)進行特別列舉和規(guī)定。如《德國刑法》第44條規(guī)定：“犯罪發(fā)生于駕駛機動車時，或與之有關或由于違反駕駛?cè)藛T的義務，而被判處自由刑或者罰金刑的，法院可禁止其于街道駕駛?cè)魏位蛱囟ǚN類的機動車，其期間為1個月以上3個月以下?！?〔20 〕該法第70條規(guī)定：“因濫用職業(yè)或行業(yè)實施的違法行為，或嚴重違反有關義務實施的違法行為而被判處刑罰，或因證實無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰的，對行為人和其行為進行綜合評價后，認為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務，仍有發(fā)生上述嚴重違法行為危險的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內(nèi)從事職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務。如果認為職業(yè)禁止法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險的，可永遠禁止其執(zhí)業(yè)。” 〔21 〕

（3）考量刑罰種類與前科就業(yè)限制的關系。

我國刑罰體系主刑包括了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五大類，從管制到死刑，刑罰的嚴苛程度逐級遞增，對犯罪人自由和生命的限制與剝奪不斷增加，刑罰輕重程度的不同反映的是犯罪人的人身危險性的輕重不同，犯罪行為對社會和公共利益損害大小的不同，國家公權力對犯罪人否定性評價的程度不同。在這樣的體系之下，對被判處管制的公民與被判處十年有期徒刑的公民予以相同的前科就業(yè)限制，對判處較輕刑罰的公民而言有失公平，前科就業(yè)限制應當與其所依據(jù)的刑罰緊密聯(lián)系，刑罰不同限制應當有所不同。更需關注的一點，如果判處較輕刑罰的公民與判處較重刑罰的公民一樣受到同樣的前科就業(yè)限制，不僅無助于保護社會公共利益，預防和制止犯罪，反而會陷入動輒得咎、小錯大懲的惡性循環(huán)，導致受限制公民的生存與發(fā)展陷入困境，使之邊緣化，增加其社會回歸的難度，提升其重新違法犯罪的風險性，使公共利益再次遭受犯罪的侵害。因此，有必要針對不同刑罰種類予以輕重有別的前科就業(yè)限制。

（4）考量刑期長短與前科就業(yè)限制的關系。

在前一論述的基礎上，有必要探討刑期長短與前科就業(yè)限制之間的關系。如果對被判處管制公民與被判處有期徒刑的公民予以不同的前科就業(yè)限制，則對判處一年有期徒刑與被判處十年有期徒刑的公民是否應當有所區(qū)別？筆者認為，一方面有必要依據(jù)刑期的長短而對前科就業(yè)限制予以輕重有別的差別化的設計；另一方面，前科就業(yè)限制以暫時限制為原則，以終身限制為例外（部分對從業(yè)人員的道德品行要求嚴格的行業(yè)），對于暫時限制的情形應設定限制期限，超過期限，則恢復相關公民權利。而對前科就業(yè)限制設定期限的依據(jù)是刑期。如《法國刑法典》第131—27條規(guī)定，因重罪或輕罪，作為附加刑罰，受到禁止擔任公職或禁止從事職業(yè)活動或社會性活動之處罰，可以是永久的，也可以是暫時性的。在后一種場合，受禁止時間不得超過五年?！?2 〕此外，法國刑法典還設計了復權制度，經(jīng)過法定的期限，被判刑人恢復因判刑所引起的喪失權利或無能力?！斗▏谭ǖ洹返?33—13具體規(guī)定了對罰金刑、短期監(jiān)禁、長期監(jiān)禁等不同情況的復權期限。

（5）考量行業(yè)準入要求與前科就業(yè)限制的關系。

社會分工的不同，行業(yè)對從業(yè)人員的道德品行、任職能力的要求也是迥然不同的，這也是前科就業(yè)限制中應當考慮的因素。如教師行業(yè)擔負著青少年的教育引導之責，教師的言行舉止對學生往往具有很強的影響力，因此，有過犯罪行為的人不適宜從事教師職業(yè)。又如，法官職業(yè)要求從業(yè)人員具備較高的道德品質(zhì)、責任意識和法律素養(yǎng)，而犯罪行為是對法律的藐視和對社會道德底線的僭越，有過犯罪行為的人從事法官職業(yè)可能會有損司法權威性和公信力，對其進行前科就業(yè)限制符合社會的基本價值準則。而除了關系公共利益，行業(yè)準入要求比較高的職業(yè)以及其他職業(yè)是否有必要限制有前科公民的就業(yè)應當基于行業(yè)的特點、犯罪行為及受限制人群的具體情況進行綜合評估。

（6）根據(jù)立法權限的范圍設定寬嚴有別的階梯化限制。

前科就業(yè)限制對公民權利有著顯著的負面約束效果，亦應當對不同立法主體的立法權限有所約束，否則即使前述的立法標準考量得再嚴密審慎，也會落入立法恣意的困境。前科就業(yè)限制方式包括了事先的行業(yè)準入資格要件限制，還包括事后的特定行業(yè)就業(yè)資格的剝奪或限制。對于行政法規(guī)而言，依據(jù)《立法法》第59條、第88條、以及《國務院行政法制定程序條例》第17條的規(guī)定，其制定過程中的審查權屬于國務院法制機構，違反憲法法律的行政法規(guī)的撤銷權歸屬于全國人大及其常委會。對于行政規(guī)章而言，依據(jù)《立法法》第88條，對不適當?shù)模瑖鴦赵河袡喔淖兓虺蜂N。應當依據(jù)《立法法》的立法權限劃分，分別對照《行政許可法》、《行政處罰法》關于行政許可、行政處罰設定權的規(guī)定，對應設置前科就業(yè)限制的不同位階法律的設定權，排除地方性法規(guī)、規(guī)章及以下法律規(guī)范對于前科就業(yè)限制的設定權，將前科就業(yè)限制的設定權收縮到法律、行政法規(guī)之中。通過這些途徑，從而約束不同立法主體的前科就業(yè)限制的立法權限?！?3 〕