涂欣筠

〔摘要〕 新社會防衛(wèi)論作為20世紀(jì)現(xiàn)代刑事政策理論，發(fā)展革新了社會防衛(wèi)思想，批判地吸收傳統(tǒng)刑事政策的理論觀點(diǎn)，堅(jiān)持自由意志、道義責(zé)任、法制原則，反對報復(fù)刑、死刑、監(jiān)禁刑，主張從犯罪人社會化再適應(yīng)出發(fā)組織刑罰和預(yù)防措施，走出了一條合理地組織對犯罪的反應(yīng)、人權(quán)保護(hù)與社會防衛(wèi)相協(xié)調(diào)的人道主義刑事政策之路。新社會防衛(wèi)論在倡導(dǎo)一體化刑事政策、犯罪應(yīng)對的多學(xué)科聯(lián)合、謙抑的犯罪化、刑事處遇的人道化等方面，對我國刑事政策具有重要啟示。

〔關(guān)鍵詞〕 新社會防衛(wèi)論，人權(quán)保護(hù)，犯罪人處遇，人道主義

〔中圖分類號〕D914 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）02-0117-06

一、新社會防衛(wèi)論產(chǎn)生的背景及核心觀點(diǎn)

新社會防衛(wèi)論是繼古典學(xué)派的刑事政策理論、實(shí)證學(xué)派的刑事政策理論、社會防衛(wèi)論、激進(jìn)社會防衛(wèi)論之后的現(xiàn)代刑事政策理論，是第二次世界大戰(zhàn)之后刑法學(xué)界對二戰(zhàn)期間極權(quán)主義、專制主義刑法過分強(qiáng)調(diào)社會保護(hù)、恣意侵犯人權(quán)反思的結(jié)果。二戰(zhàn)后國際政治、經(jīng)濟(jì)秩序得以恢復(fù)與重構(gòu)，各國開始在國際層面探討如何有效地同犯罪作斗爭，以能更好地防衛(wèi)社會。聯(lián)合國社會防衛(wèi)部門的成立、國際社會防衛(wèi)學(xué)會的成立和社會防衛(wèi)國際會議的召開，都促進(jìn)了新社會防衛(wèi)論的形成。

法國著名刑法學(xué)家、犯罪學(xué)家馬克·安賽爾（Marc Ancel，1902-1990）是“新社會防衛(wèi)論”的集大成者。其于1954年所出版的《新社會防衛(wèi)論——人道主義的刑事政策運(yùn)動》①一書，標(biāo)志著新社會防衛(wèi)論的正式誕生。1954年在安威爾（Anvers）召開的第三次社會防衛(wèi)國際會議上，在當(dāng)時被通稱為“新社會防衛(wèi)”的理論得到承認(rèn)，并提出了一個“基本綱領(lǐng)”。該綱領(lǐng)表達(dá)了社會防衛(wèi)運(yùn)動的基本觀點(diǎn)，很大程度上代表了溫和的、法治主義者的立場 〔1 〕22。之后的幾屆國際會議，如1956年米蘭第四次社會防衛(wèi)國際會議、1958年斯德哥爾摩會議、1961年貝爾格萊德會議、1966年勒斯會議、1971年巴黎會議都一再確認(rèn)了新社會防衛(wèi)論的主流地位。

新社會防衛(wèi)論對傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)進(jìn)行了批判式的研究，在批評與借鑒的基礎(chǔ)上構(gòu)建其核心理論觀點(diǎn)。

（一）在犯罪的概念上，新社會防衛(wèi)論反對古典學(xué)派僅將犯罪視為法律概念，而將犯罪視為犯罪人的人格表達(dá)。它主張區(qū)分自然犯與法定犯，在考察犯罪的真正原因后，給予相應(yīng)的刑罰或非刑罰措施，防止法律與社會事實(shí)相脫節(jié)。新社會防衛(wèi)論認(rèn)為，對于純技術(shù)性犯罪的犯罪人，不應(yīng)當(dāng)適用報復(fù)性刑罰。通常的刑罰措施對他們而言是無效的，因?yàn)樗麄儾粫械降赖禄蛏鐣饬x上的罪惡。同時，社會成員并不認(rèn)為這些行為是犯罪，對他們施以刑罰處罰將引發(fā)社會的非難 〔2 〕128 。新社會防衛(wèi)論拋棄了引發(fā)“絕對不能犯”和“相對不能犯”之間爭論的“不能犯”概念，主張對所有造成危險的危害行為的實(shí)施者采取相應(yīng)措施，即使行為人在法律上無罪過而不可能招致刑罰 〔2 〕131。

（二）在對刑法和刑罰的認(rèn)識上，新社會防衛(wèi)論反對古典學(xué)派的報應(yīng)刑，認(rèn)為刑罰不應(yīng)有報應(yīng)的目的，刑罰懲罰是教育改造犯罪人、幫助犯罪人回歸社會的途徑。同時，它反對古典學(xué)派將刑事司法作為應(yīng)對犯罪、保護(hù)社會的唯一方式，僅認(rèn)為刑事司法是相對必要的。它反對放棄刑法的觀點(diǎn)，而主張將刑法作為社會對犯罪反應(yīng)的重要部分，并主張明確刑法的調(diào)整范圍，但并非對所有犯罪都采取刑罰。它還積極倡導(dǎo)“非犯罪化”“非刑事化”“非司法化”的刑事政策，在新的犯罪不斷增加的同時，對古老的、過時了、陳舊了的罪名予以“非犯罪化” 〔1 〕192-193。新社會防衛(wèi)論將對犯罪的反應(yīng)置于立法和社會政策的指導(dǎo)下，遠(yuǎn)超出了僅將刑法作為工具的設(shè)想。在新社會防衛(wèi)論看來，最好的立法并非是保護(hù)抽象的法律秩序，而是為人們的幸福創(chuàng)造更好的條件 〔2 〕134-135。

（三）在刑罰的依據(jù)方面，新社會防衛(wèi)論反對實(shí)證學(xué)派的決定論，在很大程度上承認(rèn)個人自由，并將自由意志作為犯罪人承擔(dān)責(zé)任、接受刑罰的邏輯起點(diǎn)。它對“道義責(zé)任論”予以肯定，但反對古典學(xué)派僅將“道義責(zé)任”作為抽象的基本原則。在新社會防衛(wèi)論看來，責(zé)任的判斷并非由法庭一次性作出，而是一個持續(xù)性的問題，更是可觀察到的罪犯復(fù)原過程的動力，是可觸及的且有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的 〔2 〕97-99 。新社會防衛(wèi)論將“責(zé)任”概念作為個人人格自覺的表現(xiàn)，并由犯罪行為予以表達(dá)。個人具有責(zé)任能力，對責(zé)任能力的認(rèn)識要求每個人對其行為負(fù)責(zé) 〔2 〕180。同時，新社會防衛(wèi)論也主張保留“責(zé)任能力降低”的提法，但它可在犯罪人社會化再適應(yīng)中找到重要的新位置，而不是在決定報應(yīng)的程度上。同時，責(zé)任與危險性不再有不可調(diào)和的沖突，它們都是犯罪人人格的社會表達(dá)。責(zé)任和危險性均需被刑事法官考慮在內(nèi)，并據(jù)此決定將一種處罰方式適用于案件應(yīng)對 〔2 〕181 。處遇的概念不可分割地與對犯罪人人格的調(diào)查和個人責(zé)任的概念相聯(lián)系。在成為評價犯罪人個人和社會行為首先應(yīng)考慮的因素后，責(zé)任成為社會再適應(yīng)過程中的基本動力 〔2 〕182 。處遇的最基本宗旨是使犯罪人意識到社會規(guī)則并讓他對處罰有新的態(tài)度，責(zé)任感成為使犯罪人重新融入社會群體的有效手段 〔2 〕183。

（四）在對犯罪人的認(rèn)識方面，新社會防衛(wèi)論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將犯罪人的人格考慮在內(nèi)，并需用科學(xué)方法對其進(jìn)行研究。它既反對古典學(xué)派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，又反對實(shí)證學(xué)派過分夸大人身危險性的作用而濫用保安處分，還反對社會防衛(wèi)論和激進(jìn)社會防衛(wèi)論對犯罪人的消滅或隔離，而主張將犯罪人的人格考慮在內(nèi)并通過科學(xué)方法對其進(jìn)行研究。同時，新社會防衛(wèi)論認(rèn)為僅強(qiáng)調(diào)以科學(xué)和綜合知識理解犯罪人是不夠的，而應(yīng)進(jìn)一步提出如何將對犯罪人人格的研究融入刑事訴訟的問題，也即考慮科學(xué)調(diào)查的法律地位 〔2 〕151。為此，“刑事訴訟的停頓”觀念被提出。它將刑事訴訟劃分為兩個部分，即定罪階段和量刑階段相分離。第一階段仍依賴于傳統(tǒng)的刑事訴訟方式，并通過嚴(yán)格解釋和對形式程序的尊重對犯罪人的權(quán)利予以保護(hù)，但在第二階段，就應(yīng)當(dāng)以對犯罪人人格的科學(xué)調(diào)查為依據(jù)。對犯罪人人格的科學(xué)調(diào)查還應(yīng)擴(kuò)展至處罰措施的施行階段。新社會防衛(wèi)論認(rèn)為，不應(yīng)重復(fù)刑事訴訟程序中“審判前”“審判中”“審判后”階段的傳統(tǒng)區(qū)別，而應(yīng)在刑事訴訟的整個過程中對犯罪人進(jìn)行觀察。

二、新社會防衛(wèi)論對刑事處罰體系的重構(gòu)

依新社會防衛(wèi)論核心理論觀點(diǎn)，對犯罪人“處遇”概念帶來了刑事處罰體系的重構(gòu)，主張將刑罰和預(yù)防措施融入統(tǒng)一的社會防衛(wèi)制度，以解決刑罰和預(yù)防措施難以區(qū)分的難題。這些革新的努力建立在刑事政策有效性基礎(chǔ)上，它尋求在組織犯罪應(yīng)對社會行動上的表達(dá)，并以一種現(xiàn)實(shí)主義的精神進(jìn)行構(gòu)建 〔2 〕144。

（一）探尋了刑罰與預(yù)防措施適用的第三條道路。面對刑罰與預(yù)防措施的累加適用與擇一適用之爭，新社會防衛(wèi)論尋求對該問題進(jìn)行新的闡述。新社會防衛(wèi)論選擇了第三條道路，既不完全從法律角度也不完全從應(yīng)受監(jiān)禁的角度，而是基于刑事政策的考慮。就對犯罪人的處遇而言，刑事政策首先應(yīng)關(guān)心的是如何有效地應(yīng)對犯罪防止再犯。問題并不是要在不同理論中進(jìn)行抽象選擇，也不是單純地完善限制犯罪人的實(shí)際措施。最基本的問題是抓住從社會利益出發(fā)控制犯罪能夠得到有效組織的方法，同時不忽視個人的利益。其間，刑罰和預(yù)防措施都應(yīng)扮演相應(yīng)角色 〔2 〕166 。刑罰與預(yù)防措施不再是對立的。新刑事政策下刑事處罰的協(xié)調(diào)發(fā)展依賴于建立一個拋棄刑罰和預(yù)防措施嚴(yán)格分類的法律，各種類型的處罰應(yīng)依特定案件的個人和社會需要自由、科學(xué)地適用。在此意義上，并不是刑罰對預(yù)防措施的吸收或是相反，而是將這些種類的處罰基于生理、社會、道德標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一融合于一個制度，這依賴于刑法將對個人自由保護(hù)作為應(yīng)實(shí)現(xiàn)的基本目的的刑事政策的組織 〔2 〕167。

（二）對死刑和監(jiān)禁刑表示了明確的反對。新社會防衛(wèi)論堅(jiān)決反對死刑，對監(jiān)獄刑也越來越持異議。所有西歐國家都廢除了死刑，正是社會防衛(wèi)運(yùn)動所積極努力的結(jié)果 〔1 〕72。新社會防衛(wèi)論反對濫用短期監(jiān)禁刑，反對通過監(jiān)禁的方式實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會化再適應(yīng)的觀點(diǎn)，并對監(jiān)禁刑本身產(chǎn)生了質(zhì)疑。監(jiān)禁刑本身即是將犯罪人與社會相隔絕，又要求通過監(jiān)獄內(nèi)的處遇實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會化。很顯然，這種方式是手段與目的的南轅北轍。但從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，當(dāng)前監(jiān)禁刑仍有保留的必要。為此，應(yīng)將監(jiān)禁刑作為一種例外的、應(yīng)對犯罪的最后手段，只對極少數(shù)嚴(yán)重犯罪予以適用。同時，新社會防衛(wèi)論主張通過對犯罪人除人身自由外其他權(quán)利的剝奪或限制，來替代監(jiān)禁刑。如果立法上僅僅規(guī)定或法院僅僅判處了剝奪或限制罪犯權(quán)利的刑罰，罪犯就完全避開了監(jiān)獄關(guān)押的處罰，這與被處緩刑或被考驗(yàn)的罪犯無論何時何地總是被置于實(shí)際的剝奪自由刑的打擊和威脅之下是不同的 〔1 〕86-87。 新社會防衛(wèi)論還提倡擴(kuò)大其他不剝奪自由的刑罰的適用，最主要的是罰金刑，罰金的數(shù)額要根據(jù)犯罪客觀情況和被告人的收入來源、經(jīng)濟(jì)情況來確定，以此盡量避免罰金制度的弊端造成的不公平 〔1 〕89。

（三）新社會防衛(wèi)論主張應(yīng)對犯罪前的預(yù)防措施適用加以限制。將預(yù)防措施融入總體的社會防衛(wèi)刑事政策引發(fā)了最后一個需要面對的問題。既然預(yù)防措施作為不需要與刑罰清楚區(qū)分的法律概念被設(shè)立，那么作為應(yīng)對犯罪的社會反應(yīng)，在犯罪實(shí)施之前對預(yù)防措施的適用是不合理的。但實(shí)際上，特定個人的危險性以及其人格的犯罪傾向，在其實(shí)施犯罪行為之前就可能有所表達(dá)。在此問題上，新社會防衛(wèi)論肯定了在犯罪前對特定人適用預(yù)防措施的觀點(diǎn)，但這種預(yù)防措施與刑罰、犯罪后的預(yù)防措施是有區(qū)別的，且應(yīng)遵循法制原則對其適用予以限制。對法制原則的堅(jiān)持，以及犯罪前預(yù)防措施、刑罰、預(yù)防措施三者之間的協(xié)調(diào)要求遵循以下條件：第一，應(yīng)對特殊危險進(jìn)行區(qū)分并嚴(yán)格界定；第二，社會危險性必須用最大精度的法律公式來界定；第三，國家以預(yù)防為目的對權(quán)利的干涉應(yīng)受到法律的嚴(yán)格限制；第四，國家在何條件下可予以干涉應(yīng)構(gòu)成司法和訴訟程序保護(hù)的重要部分，并用一般法律規(guī)定。在這些限制條件下，現(xiàn)代刑事政策可以包括對特定案件的犯罪前預(yù)防措施，同時保衛(wèi)國家和個人權(quán)利 〔2 〕171。

三、新社會防衛(wèi)論對我國刑事政策的啟示

現(xiàn)代科學(xué)刑事政策理論，其首要目標(biāo)和價值追求是合理地組織對犯罪的反應(yīng)。何為合理？有三大衡量標(biāo)準(zhǔn)：第一，該刑事政策理論應(yīng)當(dāng)是全面的，即全面覆蓋預(yù)防和打擊犯罪的整個過程，具有一致性和連貫性；第二，該刑事政策理論主張的應(yīng)對犯罪的方法應(yīng)是科學(xué)有效的，能夠較好地實(shí)現(xiàn)對未然犯罪的預(yù)防和對已然犯罪的治理；第三，該刑事政策理論主張的犯罪應(yīng)對策略應(yīng)是在保障有效性前提下，對公民權(quán)利限制最小的，既包括對一般公眾權(quán)利的限制也包括對犯罪人權(quán)利的限制。新社會防衛(wèi)論符合上述現(xiàn)代科學(xué)刑事政策理論的三大衡量標(biāo)準(zhǔn)，對我國刑事政策具有重要啟示意義。

（一）一體化刑事政策的貫徹。新社會防衛(wèi)論是全面、一體的刑事政策理論。在新社會防衛(wèi)論看來，“刑事政策”已經(jīng)被賦予更加寬泛的意義，即該術(shù)語已被理解為預(yù)防和控制犯罪的所有方法。其內(nèi)容不僅包含對犯罪的懲治，還規(guī)定了犯罪前預(yù)防措施；不僅涵蓋了犯罪定義、犯罪人人格調(diào)查等實(shí)體內(nèi)容，還明確了“刑事訴訟中的停頓”“責(zé)任和人格調(diào)查結(jié)果作用于行刑”的程序性規(guī)定。相較而言，我國現(xiàn)有刑事政策理論則相對狹隘和單一，有關(guān)刑事政策的概念也停留在“利用刑法和刑罰應(yīng)對犯罪”的狹義理解。又由于我國刑事法學(xué)各學(xué)科界限的嚴(yán)格劃分，以及刑法學(xué)大陸法系傳統(tǒng)和刑事訴訟法學(xué)英美法系傳統(tǒng)之間的矛盾，使得我國刑法研究者的刑事法學(xué)綜合素養(yǎng)仍有待提高。因此，有必要借鑒新社會防衛(wèi)論的理論觀點(diǎn)，加強(qiáng)我國一體化刑事政策的貫徹。

第一，一體化刑事政策的貫徹要求樹立統(tǒng)一的刑事法律基本精神。對于刑法的基本精神，不少學(xué)者已有探討與論述。然而，僅有對刑法精神的探討是不夠的，更應(yīng)該對整個刑事法律的基本精神進(jìn)行探討，也即樹立統(tǒng)一的刑事法律基本精神的問題。樹立統(tǒng)一的刑事法律基本精神，需明確刑事法律的價值追求。刑事法律作為“公權(quán)力”在不得已情況下對公民個人施以的惡，雖不可否認(rèn)其報復(fù)性意義，但“以惡報惡”不應(yīng)成為刑事法律的價值追求。預(yù)防犯罪、減少犯罪的危害，使犯罪人復(fù)歸社會，實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)與人權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一，才是刑事法律的價值追求。

第二，一體化刑事政策的貫徹還要求遵循“刑事一體化”的研究范式，充分體現(xiàn)刑事政策理論的全面性。與我國著名刑法學(xué)家儲槐植老先生提出的“刑事一體化”②思想不謀而合，一體化刑事政策既要求對刑法文本的解釋和貫徹實(shí)施予以研究，又要求跳出刑法文本本身而對其開展批判性的研究。其中，批判性研究的基礎(chǔ)是犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)對犯罪情況、定罪情況、行刑情況的研究。

第三，一體化刑事政策的貫徹還要求刑法依據(jù)犯罪態(tài)勢的變化、刑罰執(zhí)行的效果及時進(jìn)行調(diào)整，這種調(diào)整需要一定的機(jī)制和渠道予以保障。而當(dāng)前我國刑事政策卻難以在刑事立法和司法上找到其明確的制度切入點(diǎn)，因此有必要進(jìn)一步拓寬我國刑事政策理論貫徹落實(shí)的制度媒介，確保其最新研究成果能適時、恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用于立法、司法實(shí)踐，從而更好地實(shí)現(xiàn)刑事法律的價值追求。

（二）犯罪應(yīng)對的多學(xué)科聯(lián)合。在犯罪應(yīng)對上，新社會防衛(wèi)論主張多學(xué)科的聯(lián)合，既包括刑事法律各學(xué)科之間的聯(lián)合，還包括刑事法律科學(xué)與其他自然科學(xué)及人文社會科學(xué)的聯(lián)合。新社會防衛(wèi)論所主張的犯罪人人格調(diào)查，以及在犯罪人處遇中其他學(xué)科知識的運(yùn)用，都體現(xiàn)了犯罪應(yīng)對的多學(xué)科聯(lián)合。相較而言，我國預(yù)防和打擊犯罪仍主要靠刑法和刑罰，限制在法律的框架內(nèi)，忽視犯罪人的個性，犯罪應(yīng)對的效果并不理想。我國犯罪學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科產(chǎn)生、發(fā)展起步較晚，且重視理論研究多于實(shí)證研究，其他自然科學(xué)和人文社會科學(xué)知識的綜合運(yùn)用相對較少，使得犯罪學(xué)實(shí)證研究成果有限，也難以為刑事政策提供依據(jù)。

故在刑法和其他刑事法律的制定與實(shí)施過程中，在影響定罪、量刑、行刑的具體實(shí)體性因素和程序性因素中，都應(yīng)發(fā)揮犯罪應(yīng)對多學(xué)科聯(lián)合的作用。我國刑法規(guī)定了大量的結(jié)果犯、結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，雖然一些犯罪如財產(chǎn)犯罪、毒品犯罪可通過數(shù)額、數(shù)量等對加重結(jié)果或情節(jié)進(jìn)行界定，但更多的條文規(guī)定卻是模糊的，即使有相關(guān)司法解釋也難以明確表述。從《刑法修正案（九）》對搶奪罪和貪污、受賄罪定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改③ 可以看出，我國刑法已在一定程度上改變了以單一數(shù)額作為定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法，但這也進(jìn)一步提出了如何在數(shù)額外予以衡量的問題。因此，有必要在刑法修訂時發(fā)揮多學(xué)科聯(lián)合的作用，對犯罪侵犯法益的程度進(jìn)行衡量，并在區(qū)分不同犯因的情況下，制定不同的應(yīng)對策略。對犯因的區(qū)分主要涉及到對犯罪人人格和心理的考察。這既要求在立法時就犯罪人人格和心理如何影響罪名和刑罰設(shè)定進(jìn)行規(guī)定，又要求在定罪和量刑時對具體犯罪人的人格和心理進(jìn)行考察。

在犯罪偵查、訊問中多學(xué)科知識的綜合運(yùn)用不言自明，刑事訴訟中特殊制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)行也難以脫離犯罪應(yīng)對的多學(xué)科聯(lián)合，如未成年犯罪人情況調(diào)查制度。如何綜合運(yùn)用社會學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)等多學(xué)科的知識，對未成年犯罪人進(jìn)行與其犯罪行為相關(guān)的全方位情況調(diào)查，是值得進(jìn)一步思考和探索的問題。同時，對未成年犯罪人情況調(diào)查的結(jié)果如何具體影響是否起訴、是否定罪以及量刑，也需進(jìn)一步予以明確。在刑罰執(zhí)行和非刑罰措施的實(shí)施中，更應(yīng)發(fā)揮多學(xué)科聯(lián)合的重要作用。依我國刑法規(guī)定，對判處管制、宣告緩刑及獲批假釋的犯罪人應(yīng)實(shí)行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正作為先進(jìn)的刑罰執(zhí)行方式，要求對犯罪人的犯罪情況、悔罪表現(xiàn)、個性特征和生活環(huán)境等情況進(jìn)行綜合評估，同時要求根據(jù)犯罪人的心理狀態(tài)、行為特點(diǎn)，進(jìn)行有針對性的個別教育和心理輔導(dǎo)，矯正其違法犯罪心理，提高其適應(yīng)社會能力。欲滿足社區(qū)矯正開展的具體要求，就需要多學(xué)科知識的聯(lián)合，特別是心理學(xué)知識的運(yùn)用，使社區(qū)矯正不再停留在模式化和形式化的矯正上。對依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療，從犯罪人是否為精神病人的鑒定到具體強(qiáng)制醫(yī)療方案的制定，也都離不開醫(yī)學(xué)知識的運(yùn)用。對于依法負(fù)刑事責(zé)任而被判處監(jiān)禁刑的犯罪人，對其悔罪表現(xiàn)和再犯危險性的評估，也應(yīng)當(dāng)注重多學(xué)科的聯(lián)合，以便科學(xué)地作出是否給予減刑或假釋的決定。

（三）謙抑的犯罪化。新社會防衛(wèi)論正確處理了社會防衛(wèi)與人權(quán)保護(hù)之間的矛盾，并在二者矛盾的調(diào)和中更傾向于人權(quán)保護(hù)。它認(rèn)為應(yīng)對犯罪問題歸根結(jié)底是“如何解決一個社會的人的問題”。刑法在保障公民人身財產(chǎn)安全的同時，亦是對公民權(quán)利的一種限制。新社會防衛(wèi)論堅(jiān)持將這種限制最小化，并主張遵循謙抑的犯罪化和對一些犯罪的非犯罪化。而近年來，多部刑法修正案的頒布使得我國的犯罪圈不斷擴(kuò)大，體現(xiàn)為刑事處罰早期化與擴(kuò)大化。然而，犯罪圈的擴(kuò)大也應(yīng)遵循謙抑原則，以約束犯罪圈擴(kuò)大的方式與范圍。

第一，犯罪圈擴(kuò)大對超個人法益的保護(hù)應(yīng)采謹(jǐn)慎態(tài)度。從法益保護(hù)的角度分析，刑法對超個人法益保護(hù)的根本目的在于避免對個人法益的最終傷害。換句話說，對絕大部分犯罪類型而言，刑法對超個人法益的保護(hù)實(shí)際上可以認(rèn)為是刑法采取的對個人法益保護(hù)的預(yù)防、前置化措施。故只有內(nèi)含有對個人法益侵害危險的超個人法益才有必要納入刑法范圍〔2 〕221。 然而，《刑法修正案（九）》對犯罪圈的擴(kuò)大卻未能較好地考慮該問題，從刑法第284條之一“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”和第290條第3款“擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪”的規(guī)定中可見一斑。這些罪名所保護(hù)的法益均為超個人法益。

第二，犯罪圈擴(kuò)大應(yīng)堅(jiān)持結(jié)果無價值的立場。立法者在決定刑法是否應(yīng)當(dāng)處罰“傷害危險行為”時，必須充分考慮法益侵害實(shí)害結(jié)果的性質(zhì)與嚴(yán)重程度，危險行為和法益侵害實(shí)害結(jié)果之間因果關(guān)系的特點(diǎn)，危險行為和法益侵害實(shí)害結(jié)果間的關(guān)聯(lián)程度以及處罰危險的價值考量。立法者還必須負(fù)擔(dān)證明抽象危險值得動用刑法的充分理由 〔3 〕184 。縱然風(fēng)險刑法要求“刑法處罰早期化”，但仍應(yīng)以處罰結(jié)果犯、既遂犯為主，處罰行為犯、抽象危險犯、預(yù)備犯、未遂犯為輔。應(yīng)當(dāng)注意的是，在風(fēng)險社會的大背景下，《刑法修正案（九）》對預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化的規(guī)定④，則在一定程度上偏離了結(jié)果無價值的立場。

第三，擴(kuò)大犯罪圈的同時不可忽視對某些犯罪的非犯罪化。通過犯罪化實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)是滯后的，將原本無罪或違法行為規(guī)定為犯罪，旨在減少此行為的發(fā)生。這依賴于刑法和刑罰威懾作用的實(shí)現(xiàn)，且這種犯罪預(yù)防的方式以個人自由、權(quán)利的犧牲為代價，并非社會防衛(wèi)的最佳方式。非犯罪化是個人權(quán)利自由的體現(xiàn)，在權(quán)利人受到侵犯、被害人自愿放棄權(quán)利的情況下，應(yīng)通過非犯罪化實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)。

（四）刑事處遇的人道化。新社會防衛(wèi)論對刑事處罰體系的重構(gòu)充分體現(xiàn)了刑事處遇的人道化。刑罰是進(jìn)行社會控制的一個必要而可悲的形式 〔4 〕63 。它通過剝奪自由、財產(chǎn)、權(quán)利乃至生命的方式給予犯罪人懲罰，以實(shí)現(xiàn)報復(fù)和犯罪預(yù)防的目的。然而，人權(quán)保障的刑法機(jī)能又必然要求刑罰的人道化。除了對具有刑事責(zé)任能力的犯罪人處以刑罰外，對不具有刑事責(zé)任能力的犯罪人和一些特殊犯罪人，新社會防衛(wèi)論則主張適用非刑罰措施。我國對犯罪人的刑事處遇也應(yīng)當(dāng)借鑒新社會防衛(wèi)論的觀點(diǎn)，朝著人道化方向邁進(jìn)。

第一，嚴(yán)格限制死刑的適用，促進(jìn)死刑執(zhí)行的人道化?？v然死刑的威懾效果存疑，但基于對報復(fù)正義的實(shí)現(xiàn)，目前死刑在我國刑罰體系中仍占據(jù)著重要地位。在全面廢除死刑條件尚未成熟的情況下，刑種設(shè)置人道化必然要求我國限制死刑的適用，包括立法上減少死刑罪名、司法上縮小死刑適用，將死刑僅適用于故意剝奪他人生命的“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。在立法層面，《刑法修正案（九）》已給予了一定的回應(yīng)，取消了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪這九個罪名的死刑規(guī)定。同時，《刑法修正案（九）》還限制了死緩期間故意犯罪及綁架罪、貪污罪的死刑適用⑤ 。在司法層面，通過“死刑緩期執(zhí)行”特別是“死緩限制減刑”“終身監(jiān)禁”⑥ 來限制“死刑立即執(zhí)行”的適用。另外，對于判處“死刑立即執(zhí)行”的犯罪人，也應(yīng)盡量采取減少犯罪人痛苦的具體執(zhí)行方式，如實(shí)施注射執(zhí)行而非槍決執(zhí)行。

第二，縮小監(jiān)禁刑的適用，倡導(dǎo)監(jiān)禁刑執(zhí)行的非監(jiān)禁化。在我國，監(jiān)禁刑是適用最為廣泛的自由刑，且由于不同罪行被判處有期徒刑的服刑年限跨度較大，對罪犯依犯罪類型、刑罰種類、刑期、改造表現(xiàn)等情況實(shí)行分別關(guān)押，導(dǎo)致監(jiān)禁刑的弊端更為凸顯。我國當(dāng)前的監(jiān)禁刑，旨在通過剝奪犯罪人人身自由并強(qiáng)制其勞動的方式，讓犯罪人意識到其行為的犯罪性，并促使其對法律規(guī)范和社會規(guī)范的重新遵守。但是，如若犯罪人不被判處監(jiān)禁刑接受勞動改造仍可達(dá)到同樣的效果，就沒有必要對其判處監(jiān)禁刑，而可采用其他懲罰犯罪人并給予被害人救濟(jì)的刑罰方式。但這依賴于對犯罪人人格、行為認(rèn)知、社會認(rèn)知、再犯可能性等一系列綜合因素的衡量。另外，應(yīng)重視監(jiān)禁刑執(zhí)行的非監(jiān)禁化，以更好地實(shí)現(xiàn)犯罪人復(fù)歸社會之目的。具體而言，應(yīng)擴(kuò)大緩刑、假釋的適用范圍，完善社區(qū)矯正的適用，特別是對于輕罪的犯罪人，為了實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄矯正與社區(qū)矯正的銜接，監(jiān)獄矯正亦應(yīng)根據(jù)行刑開放化、社會化的理念全面推行累進(jìn)處遇。依受刑人在監(jiān)獄接受矯治和改善的程度，漸次使其由下級晉為上級，按級別由嚴(yán)而寬，逐漸緩和其監(jiān)禁處遇特別是警戒程度的行刑處遇方式 〔3 〕243。

第三，擴(kuò)大并完善非監(jiān)禁刑的適用，增設(shè)資格刑等其他非監(jiān)禁刑。相較監(jiān)禁刑，非監(jiān)禁刑不將犯罪人置于封閉監(jiān)獄而讓其生活于開放社會，并使其權(quán)利受到一定的剝奪和限制，如此做法，既使犯罪人受到了懲罰，同時又利于對犯罪人的矯正，以實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會化。因此，刑事處遇的人道化要求擴(kuò)大和完善非監(jiān)禁刑的適用。對于管制刑，一方面，應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍。對于一切危害較輕，罪犯本人又不會再次危害社會的罪犯，均可考慮適用管制 〔5 〕423-424 。另一方面，應(yīng)完善管制中禁止令的適用，明確禁止令的種類和適用的罪名，并進(jìn)一步探討將禁止令升格為獨(dú)立資格刑的可能性和必要性；對于罰金刑，應(yīng)將其適用范圍擴(kuò)大至所有財產(chǎn)刑，并通過改變其種類、執(zhí)行方式來增加罰金刑的實(shí)際適用，如建立日罰金和罰金刑易科制度；對于沒收財產(chǎn)，應(yīng)明確沒收犯罪分子個人全部財產(chǎn)和部分財產(chǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以及部分財產(chǎn)數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)。就所有財產(chǎn)刑的適用而言，還需恰當(dāng)處理財產(chǎn)刑與被害人民事賠償之間的關(guān)系，無論是刑事附帶民事訴訟還是被害人另行提起的民事訴訟，都應(yīng)優(yōu)先保障被害人獲得實(shí)際賠償和救濟(jì)的權(quán)利。《刑法修正案（九）》也在一定程度上體現(xiàn)了對管制刑、資格刑、財產(chǎn)刑適用的鼓勵與完善。其一，規(guī)定數(shù)罪中有判處監(jiān)禁刑和管制的，監(jiān)禁刑執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行；其二，將“從業(yè)禁止”作為一項(xiàng)獨(dú)立的資格刑予以規(guī)定，可根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，適用于“因利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”的犯罪人；其三，它規(guī)定了罰金的延期繳納、減免制度，即“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除”；其四，在新增或修改罪名中，注重對罰金刑和沒收財產(chǎn)的設(shè)置。

第四，從人道主義立場出發(fā)設(shè)置并完善我國的非刑罰措施。刑罰與非刑罰措施的區(qū)分并不在于具體的制裁方法，而在于適用的對象和是否包含具有懲罰性因素。針對不具有刑事責(zé)任能力的犯罪人和特殊犯罪人實(shí)施的非刑罰措施，由于懲罰性因素的缺失，更應(yīng)堅(jiān)持人道主義的立場，從幫助犯罪人復(fù)歸社會角度進(jìn)行設(shè)置。不具有刑事責(zé)任能力的犯罪人包括：不滿14周歲或16周歲的未成年人、在不能辨認(rèn)或控制自己行為時犯罪的精神病人。對于前者，刑法規(guī)定可“責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時可由政府收容教養(yǎng)”；對于后者，刑法亦規(guī)定應(yīng)“責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療，必要時由政府強(qiáng)制醫(yī)療”。然而，我國當(dāng)前“收容教養(yǎng)”的實(shí)施仍依賴于公安部、司法部等有關(guān)部門制定的部門規(guī)章，尚未出臺專門的法律。2012年新修訂的刑事訴訟法專章規(guī)定了“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，但其內(nèi)容較為簡略，難以保證“強(qiáng)制醫(yī)療”的規(guī)范實(shí)施。我國的非刑罰措施具有限制犯罪人人身自由的性質(zhì)，因此也只有在“合目的性”和“有效性”并存的情況下才可對犯罪人予以適用。這就要求非刑罰措施的適用應(yīng)堅(jiān)持法制原則，對公民人身自由的限制僅可由法律規(guī)定。應(yīng)盡快出臺關(guān)于“收容教養(yǎng)”和“強(qiáng)制醫(yī)療”的專門法律，規(guī)范二者適用的對象、程序和具體內(nèi)容。除了對不具有刑事責(zé)任能力的人適用非刑罰措施外，對于吸毒、強(qiáng)奸等特殊犯罪人，也應(yīng)依犯罪原因給予“強(qiáng)制戒毒”“化學(xué)去勢”等非刑罰措施。此外，我國刑法還規(guī)定對于免予刑事處罰的犯罪人可“予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，這些亦應(yīng)納入非刑罰措施的范疇，并由專門法律予以規(guī)范。

注 釋：

①該書于1954年在法國出版，并分別于1966年、1981年再版，由J. Wilson翻譯為英文于1965年出版、1998年再版。

②儲槐植教授在1989年發(fā)表的《建立刑事一體化思想》一文中首次提出“刑事一體化思想”，后于2007年出版專著《刑事一體化論要》。

③《刑法修正案（九）》第20條將刑法第267條搶奪罪的定罪條件從“搶奪公私財物數(shù)額較大”修改為“搶奪公私財物數(shù)額較大或多次搶奪”；第44條將刑法第383條對貪污罪處罰的依據(jù)從具體的數(shù)額大小修改為數(shù)額大小程度和情節(jié)嚴(yán)重程度。

④《刑法修正案（九）》將刑法第120條之一“資助恐怖活動罪”修改為“幫助恐怖活動罪”，并新增刑法第120條之二“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”、第287條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”、第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，分別將恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化。

⑤《刑法修正案（九）》將判處死刑緩期執(zhí)行后實(shí)際執(zhí)行死刑限于“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”；將綁架罪的死刑適用限于“故意殺害被綁架人或故意傷害被綁架人致人重傷、死亡”，且可選擇適用無期徒刑或死刑；將貪污罪的死適用限于“數(shù)額特別巨大并使國家或人民利益遭受特別重大損失”，亦可選擇適用無期徒刑或死刑。

⑥依《刑法修正案（九）》，因貪污罪被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯 楊在平