張紅升，曹勇，鄧琦琳，葛亮，劉松，吳國榮

1.深圳市光明新區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所綜合一科，廣東深圳518107；2.深圳市光明新區(qū)疾病預(yù)防控制中心，廣東深圳518106

《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》實務(wù)若干問題探討

張紅升1，曹勇2，鄧琦琳1，葛亮1，劉松1，吳國榮1

1.深圳市光明新區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所綜合一科，廣東深圳518107；2.深圳市光明新區(qū)疾病預(yù)防控制中心，廣東深圳518106

《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》（下稱《條例》）經(jīng)深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議于2016年8月25日通過，2017年1月1日起施行。《條例》是全國首部地方性醫(yī)療“基本法”,《條例》在嚴管“醫(yī)鬧”、禁止倒賣掛號、二三級醫(yī)院可限制接診非急診患者、鼓勵社會辦醫(yī)、基層醫(yī)療報銷多、患者病歷6小時內(nèi)提供、禁止在醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)場所以虛假信息欺騙、蒙蔽患者等諸多方面都有所突破，為進一步規(guī)范深圳經(jīng)濟特區(qū)的醫(yī)療服務(wù)市場提供了有力保障?！稐l例》施行的很短時間內(nèi)，深圳衛(wèi)生行政執(zhí)法部門積極貫徹執(zhí)行《條例》,處罰力度提高、監(jiān)管空前嚴格，為進一步規(guī)范深圳醫(yī)療秩序樹立了良好開端。但在《條例》的執(zhí)法實務(wù)中，已經(jīng)遇到了一些新問題，該文就這些問題進行探討，以期能為《條例》的及時完善提供參考。

深圳經(jīng)濟特區(qū)；醫(yī)療條例；實務(wù)；問題探討

《條例》是全國首部地方性醫(yī)療基本法規(guī)，是深圳市充分利用特區(qū)立法優(yōu)勢，對現(xiàn)行法律法規(guī)中不適應(yīng)當前醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展需要的內(nèi)容進行變通、創(chuàng)新和完善，同時對深圳市醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的重要舉措予以固化，使之于法有據(jù)，并發(fā)揮立法的引領(lǐng)作用，為醫(yī)改提供法律保障和支持?！稐l例》對深圳市醫(yī)療資源配置與保障、醫(yī)療機構(gòu)登記、醫(yī)療執(zhí)業(yè)管理、醫(yī)療秩序與糾紛處理、醫(yī)療監(jiān)督管理以及行業(yè)自律管理等方面作了全面、系統(tǒng)地規(guī)范，對進一步完善醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系、深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革、保障居民健康權(quán)益、推進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展具有重要意義[1-2]?！稐l例》利用經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)，亮點紛呈，為深圳醫(yī)療發(fā)展提供了有力支撐。撰稿時，《條例》施行不到兩周，深圳各區(qū)的執(zhí)法案例已嚴格貫徹執(zhí)行《條例》，但執(zhí)法實務(wù)中遇到的一些案例，在《條例》適用時遇到了困惑，筆者梳理《條例》中的部分法條，并結(jié)合自身實踐，進行問題探討。

1 未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的處罰

加大違法行為處罰力度是《條例》突出亮點之一，但對于未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的處罰力度是否加大，要結(jié)合具體案例具體分析?！稐l例》第六十八條第一款“未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的，由衛(wèi)生行政主管部門責令立即停止違法行為，沒收違法所得和藥品、器械等；違法所得無法確定或者違法所得低于2萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款，造成患者重度殘疾或者死亡的，并處10萬元以上20萬元以下罰款；違法所得2萬元以上的，并處違法所得3倍以上5倍以下罰款，造成患者重度殘疾或者死亡的，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款”?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（下稱《醫(yī)師法》）對于“未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”第三十九條規(guī)定“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。僅從罰款額度上看，總體看《條例》較《醫(yī)師法》的處罰力度有所加大，但在實際案例中的處罰力度體現(xiàn)則難以定論，常見情形如下（不探討適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的情形）。如表1所示。

對于A情形，僅從罰款幅度上比較，罰款方面《條例》整體上較《醫(yī)師法》的力度加大（適用《醫(yī)師法》時結(jié)合《深圳市衛(wèi)生計生行政處罰自由裁量權(quán)細化標準（試行）》，下稱《細化標準》）。醫(yī)師開辦無證機構(gòu)且開辦者在該無證機構(gòu)內(nèi)行醫(yī)的A情形，其開辦無證機構(gòu)的目的就是為了行醫(yī)，但該行為同時符合第六十八條第二款“除緊急救治外，衛(wèi)生技術(shù)人員在應(yīng)當進行醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記而未登記的場所開展醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)活動的”情形，在具體案件中是按照牽連原則適用還是兩款共用存在不同理解。筆者認為第六十八條第二款是立法本意可能是針對醫(yī)師受雇于無證機構(gòu)行醫(yī)的情形，因為這種情況在基層執(zhí)法中經(jīng)常遇到，而《條例》以前較難對醫(yī)師進行處罰，但第二款并未有該意思的明確表示，且第二款的違反條款模糊。再者，即便是適用《條例》第六十八條第二款，該款只在“情節(jié)嚴重”時才進行吊證，行為罰相對不如《醫(yī)師法》嚴厲。因此，《條例》的執(zhí)法社會效果如何，還有待觀察評估。建議及時對上述條款進行解釋明晰，解決法律終端適用時理解偏差或爭議帶來的困惑，修正時應(yīng)對上述條款再進行審慎考量。

對于B2的情形，《條例》較《醫(yī)師法》的罰款力度增加。B1和B2情形在行政處罰罰款方面沒有明顯區(qū)別，但對于B2的情形，在實踐中要區(qū)別B1對待。在2016年12月12日通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）出臺以前的司法實踐中，發(fā)生過醫(yī)師開辦無證機構(gòu)被以“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”情形而被法院判處非法行醫(yī)罪的案例，這種判決明顯與“非法行醫(yī)罪”的立法目的有所偏離?！督忉尅穭h除了“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”，即“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”已不再構(gòu)成非法行醫(yī)犯罪，因此，實踐中對于A和B1情形，不管對當事人第幾次處罰，均不需移送公安機關(guān)，這符合《解釋》精神；但對于B2的情形，被處罰兩次后再次非法行醫(yī)的，仍應(yīng)移送公安機關(guān)。需要注意的是，適用《條例》對B2情形的個人進行移送時，應(yīng)在移送材料中闡清“開辦者本人也非法行醫(yī)”的明示，以免因案由字面意思相近混淆而影響移送效率——因為用《條例》B2情形對個人處罰是按照“未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的”進行的，從字面上看個人“未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的”似與已刪除的“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”意思相近或存在包含關(guān)系，易生混淆?！督忉尅匪鶆h除的“個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的”，應(yīng)當是刪除了A和B1的情形，不會豁免B2情形的刑事責任。為避免字面表述交叉模糊而影響移送效率，建議《條例》修正時修改相應(yīng)表述，以便對B2情形的案由文字表述與非法行醫(yī)罪的銜接在形式上更吻合。

表1 未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證開展執(zhí)業(yè)活動的處罰

表2 非醫(yī)師受雇行醫(yī)的處罰

2 非醫(yī)師受雇行醫(yī)的處罰

對非醫(yī)師行醫(yī)者個人的處罰，《醫(yī)師法》是依據(jù)第三十九條，《條例》則依據(jù)第六十八條或第七十條第二款，實務(wù)中非開辦者的非醫(yī)師受雇從事非法行醫(yī)，對非醫(yī)師個人的處罰的情形可進行如下分類。如表2所示。

C和B2、D情形探討：C的情形適用《醫(yī)師法》時，依據(jù)《深圳市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)若干規(guī)定》（下稱《裁量規(guī)定》）和《細化標準》，以《細化標準》第100項為例，對從輕情況的罰款是2萬元，但該情形在B2的情形時適用《條例》的罰款是5萬元以上（結(jié)合《裁量規(guī)定》罰款是7.5萬元），同是非醫(yī)師行醫(yī)，罰款相差懸殊。從過罰相當?shù)木窨?，是不是意味著C情形（非醫(yī)師受雇于無證機構(gòu)行醫(yī)）比B2情形（非醫(yī)師開辦無證機構(gòu)自身行醫(yī)）的危害性??？如果說《條例》是借鑒共同犯罪的量刑原則，考量了共同違法情況下非醫(yī)師在非法行醫(yī)中所起到的作用的話，但《醫(yī)師法》未做此區(qū)別對待，再者，一般的非醫(yī)師行醫(yī)案中行醫(yī)者在違法行為起主要作用。如果B1情形和C情形并存（即：非醫(yī)師開辦無證機構(gòu)并雇傭非醫(yī)師行醫(yī)），對開辦者和受雇者雙罰，若是因為雙罰所以對C情形罰款從輕的話，這種從輕并不屬法定從輕情形，并不符合《行政處罰法》的規(guī)定；雙罰時對開辦者適用《條例》、對受雇者適用《醫(yī)師法》，法律適用統(tǒng)一性并不好。此外，C和D的情形都是非醫(yī)師受雇行醫(yī)，受雇于無證機構(gòu)和受雇于有證機構(gòu)適用法律不同、處罰程度也可能存在較大差距。因此，建議《條例》修正時考慮將C情形納入調(diào)整，以保證法律適用統(tǒng)一性和同質(zhì)違法行為的處罰尺度。

B2和D情形探討：B2情形沒有加重情節(jié)的話，適用《條例》對非醫(yī)師罰款5萬以上且沒收違法所得（沒收藥品、器械不做討論），D情形適用《條例》則對非醫(yī)師罰款2萬但無沒收違法所得，這就造成非醫(yī)師受雇于有證機構(gòu)行醫(yī)與非醫(yī)師開辦無證機構(gòu)自身行醫(yī)的處罰力度相差懸殊。尤其D情形，《條例》較《醫(yī)師法》少了沒收違法所得的處罰，具體到違法所得較大的個案中，《條例》的處罰可能欠缺力度，難以達到有效阻嚇違法行為的效果。此外，D情形依據(jù)《條例》第七十條第二款對非醫(yī)師個人進行處罰的違反條款不明，不可避免的影響法律適用。建議《條例》修正時，進行處罰種類調(diào)整，并完善相應(yīng)義務(wù)條款。

表3 非衛(wèi)從事護理活動對個人的處罰

3 非衛(wèi)生技術(shù)人員從事護理活動對個人處罰的問題

《條例》第八十條第（五）項規(guī)定：衛(wèi)生技術(shù)人員，是指按照規(guī)定取得醫(yī)師、護士（師）、藥師（士）、技師（士）等相應(yīng)資格或者職稱從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作的人員。該明文對長期以來執(zhí)法中對（非）衛(wèi)生技術(shù)人員問題的爭議進行了較好解決。非衛(wèi)生技術(shù)人員（下稱非衛(wèi)）從事護理活動常見情形如下。如表3所示。

前述，D情形適用《條例》第七十條第二款對非衛(wèi)處罰2萬元的違反條款不明，E情形亦有此問題。此外，F(xiàn)情形與C情形是類似的（C情形可分為非衛(wèi)行醫(yī)和醫(yī)師以外的衛(wèi)生技術(shù)人員行醫(yī)兩類，此處主要討論非衛(wèi)行醫(yī)情形），均屬非衛(wèi)受雇于無證機構(gòu)，《條例》中均缺少對個人處罰的明文。C情形尚可用《醫(yī)師法》調(diào)整，F(xiàn)情形則無可處罰。同屬非衛(wèi)受雇于無證機構(gòu)違法開展醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)活動的行為，兩種情況處罰結(jié)果完全不同，建議《條例》修正時進行調(diào)整，以解決對同質(zhì)違法行為的處罰懸殊問題。E情形（有證機構(gòu)的非衛(wèi)從事護理活動）個人要被處以罰款，但F情形（無證機構(gòu)的非衛(wèi)從事護理活動）則無任何處罰措施，F(xiàn)情形的在無證機構(gòu)中發(fā)生，社會危害性可能比E情形更大，但處罰上有所背離、顯失公正。建議修正時考量完善。

有觀點認為《護士條例》宗旨是保護護士，但對有證機構(gòu)使用非衛(wèi)從事護理活動危害性最小與否提出質(zhì)疑[3-4]。筆者認為，如的確認為非衛(wèi)從事護理活動社會危害性小于非衛(wèi)行醫(yī)，可在修正的處罰條款設(shè)計上體現(xiàn)過罰相當。同時，要進行更為明晰的規(guī)定，例如：區(qū)分對待非護理學專業(yè)畢業(yè)人員從事護理活動和護理學專業(yè)畢業(yè)的非執(zhí)業(yè)護士人員從事護理活動。

4 其他

醫(yī)師未變更注冊時依據(jù)《條例》第七十條第一款第（一）項對機構(gòu)給予每使用1人罰款1萬元，但護士未變更注冊時《條例》缺少對機構(gòu)的處罰規(guī)定，仍需適用《護士條例》（警告，責令限期改正）。同屬衛(wèi)生技術(shù)人員未變更注冊的違法行為，對機構(gòu)的處罰大相徑庭，法律適用的統(tǒng)一性和處罰后果適當性均可考慮在《條例》修正時進行調(diào)整。依據(jù)第七十條第一款對衛(wèi)生技術(shù)人員個人的處罰罰則明確，但對個人處罰違反條款都不明晰，建議在修正考慮完善。

吸收深圳曾有實際案例經(jīng)驗，《條例》第七十四條第一款增設(shè)了對非衛(wèi)5 000元的罰款，第七十四條違反條款對應(yīng)的是第四十二條，但第四十二條中并沒有對非衛(wèi)的義務(wù)條款，建議完善。

5 結(jié)語

“徒法不足以自行”，法律的貫徹實施在于終端適用，“法無解釋則無法適用”[5-6]，《條例》適用不可避免需要法條的解釋。因此，建議及時對《條例》相關(guān)法條進行補充解釋或修正，以解決執(zhí)法中遇到的新問題，提高執(zhí)法效率，增強執(zhí)法效果，維護法律的嚴肅性。

[1]全國首部！深圳醫(yī)療“基本法”通過，六大重點！[EB/OL]. http://health.sohu.com/20160826/n466244867.shtml.

[2]《醫(yī)療條例》開出首張罰單龍華一診所被罰款六千元[EB/OL]. http://dtzbd.sznews.com/html/content_3702830.htm/2017-01-05.

[3]深圳寶安一無證窩點非法行醫(yī)被罰8萬[EB/OL].http://sz. people.com.cn/n2/2017/0110/c202846-29576671.html.

[4]《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》主要內(nèi)容和制度創(chuàng)新[EB/OL]. http://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/zcjd/201611/t20161115_ 5309224.htm.

[5]于麗麗,葉曉瞳.一起醫(yī)療機構(gòu)使用未取得護士執(zhí)業(yè)證書人員從事護理活動案引發(fā)的思考[J].中國衛(wèi)生法制,2014,22 (5):57-59.

[6]張紅升,曹勇,張梨梨,等.職業(yè)病防治法律實務(wù)若干問題探討[J].中國城鄉(xiāng)企業(yè)衛(wèi)生,2015,30(166):188-190.

R19

A

1672-5654（2017）03（c）-0178-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2017.09.178

2017-01-20）

張紅升（1980-），男，河南平頂山人，碩士，副主任醫(yī)師，主要從事公共衛(wèi)生工作。