賈喜超

（253000 德州學(xué)院 山東 德州）

摘 要：婚姻乃是現(xiàn)今社會(huì)組成必不可少的要素之一，然而在中國的古代社會(huì)習(xí)慣中，婚姻家庭糾紛處理方式多數(shù)由自己內(nèi)部協(xié)商解決，甚少與法律相聯(lián)系。從建國以來，婚姻家庭法律發(fā)展至今，它的立法現(xiàn)狀己經(jīng)有了質(zhì)的提升。2001年4月《中華人民共和國婚姻法》修正案的正式通過，明確了離婚損害賠償制度在我國的確立。該法第46條明確了四種違法行為，只要過錯(cuò)方的行為屬于以上四種情形之一，無過錯(cuò)方就可以依據(jù)此條款向過錯(cuò)方請(qǐng)求離婚損害賠償。離婚損害賠償制度的確立有助于家庭糾紛的合法解決，從而建立社會(huì)主義和諧社會(huì)。2011年我國出臺(tái)的《中華人民共和國婚姻法解釋（三）》，對(duì)離婚損害賠償有了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定。它對(duì)于當(dāng)事人權(quán)益的保障以及和諧社會(huì)的構(gòu)建起到了更為積極的作用。但從司法實(shí)務(wù)的角度來看，現(xiàn)行法律的規(guī)定并不能有效解決實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列問題，這使得離婚損害賠償制度的完善成為必然。

關(guān)鍵詞：婚姻法；離婚損害賠償；過錯(cuò)責(zé)任；法律適用

一、我國離婚損害賠償制度之理論分析

（一）離婚損害賠償制度的性質(zhì)

離婚損害賠償制度的性質(zhì)在當(dāng)今法學(xué)界仍然處于爭議的狀態(tài)，并不存在一個(gè)統(tǒng)一的說法。主流的學(xué)說有以下兩種：一是侵權(quán)責(zé)任說，該學(xué)說認(rèn)為作為民事責(zé)任與民事救濟(jì)范疇的損害賠償責(zé)任，其構(gòu)成要件同樣是：有前提的侵權(quán)行為；主觀上有故意；承擔(dān)應(yīng)有的法律后果①。另一學(xué)說卻不同意此觀點(diǎn)，即違約責(zé)任說，這一學(xué)說則認(rèn)為婚姻關(guān)系原本就是男女雙方依據(jù)意思自治原則，自愿訂立的締結(jié)婚姻的合同，它與合同有著同樣的

性質(zhì)。所以一方違約由此給對(duì)方帶來的損害，應(yīng)當(dāng)按照違約責(zé)任來處理②。

我國法律所規(guī)定的違約責(zé)任的范圍并沒有將精神損害賠償包含其中，最高人民法院關(guān)于《<中華人民共和國婚姻法>解釋（一）》第28條卻明文規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶宋镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償。根據(jù)我國現(xiàn)行的《婚姻法》以及相關(guān)的司法解釋來看，一旦出現(xiàn)了離婚損害賠償責(zé)任，前提條件則必定是造成了既定的損害事實(shí)，從這點(diǎn)可以看出，離婚損害賠償制度根本不是一種違約責(zé)任。

（二）離婚損害賠償制度的意義

離婚損害賠償制度在中國是一項(xiàng)離婚救濟(jì)措施制度，作為保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益而存在的最后一道防護(hù)線，它的存在有著極其重要的意義③。第一，離婚損害賠償制度的確立，給予了無過錯(cuò)方一定物質(zhì)上的賠償，對(duì)于維護(hù)法律的正義、平息糾紛有十分重要的意義。它充分體現(xiàn)了我國《婚姻法》給予無過錯(cuò)方的關(guān)注和保護(hù)。第二，離婚損害賠償制度的存在不可替代，它的意義在于它讓我國法律體系更加完整，除了物質(zhì)方面的損害賠償，還確定了精神方面的損害賠償，更加全面的保護(hù)了受害一方的合法權(quán)益。離婚損害賠償制度是以保護(hù)弱勢方為目的，它符合我國立法的公平、平等原則，如果取消了會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的保護(hù)不全面。第三，使得法律更加合理，彌補(bǔ)了以前我國立法在這方面的漏洞。讓過錯(cuò)方為自己的行為付出應(yīng)有的代價(jià)，不再讓他們因?yàn)榱⒎▽用娴目瞻拙涂梢詾樗麨槎皇艿饺魏蔚膽吞帯５谒?，保障離婚自由這一立法目的更好地實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)生活中有很多婦女常年遭受著婚姻的折磨，沒有工作以及生活來源的她們不敢離婚，因?yàn)橐坏╇x婚她們的生活就難以得到保障，所以只能夠默默地忍耐。離婚損害賠償制度的確立就能夠解除這些弱勢群體的后顧之憂，離婚時(shí)通過離婚損害賠償訴訟可以得到一筆賠償金，這樣就能保證她們今后的生活?？梢娺@一制度的確是保障了離婚自由④。

二、我國離婚損害賠償制度的現(xiàn)行規(guī)定及不足

（一）離婚損害賠償制度現(xiàn)行法之規(guī)定

我國關(guān)于離婚損害賠償制度的立法散見于《中華人民共和國婚姻法》以及三個(gè)婚姻法的相關(guān)解釋中。該制度最先出現(xiàn)于我國婚姻法的第46條，該條款規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶抻冖僦鼗榈?；②有配偶者與他人同居的；③實(shí)施家庭暴力的；4.虐待、遺棄家庭成員的，這四種情形⑤。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》的第28條、第29條和第30條分別對(duì)離婚損害賠償?shù)馁r償范圍、離婚損害賠償?shù)闹黧w、行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的時(shí)間等方面進(jìn)行了具體規(guī)定?！痘橐龇ń忉專ǘ返?7條對(duì)在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，當(dāng)事人行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的方式進(jìn)行了具體規(guī)定。最高院的兩個(gè)司法解釋解答了離婚損害賠償制度在司法實(shí)際運(yùn)用方面出現(xiàn)的諸多問題，它的頒布有利于實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度的功能與作用，為我國離婚損害賠償糾紛的解決提供了有力保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》是2011年最新的出臺(tái)的解釋，其中第17條，第9條也都為該制度做出了更為詳盡的解釋工作，明確規(guī)定了雙方都存在過錯(cuò)的情況下不得請(qǐng)求損害賠償以及女方私自墮胎的行為不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶?。這些司法解釋的頒布是為了便利法律的適用，為我國離婚損害賠償制度的實(shí)施提供良好的條件。

（二）離婚損害賠償制度的立法評(píng)析

我國關(guān)于離婚損害賠償制度的立法，現(xiàn)在僅僅是雛形立法階段，它不像國外立法已經(jīng)存在了幾百年，法律設(shè)定都比較細(xì)化和完備。從2001年婚姻法的頒布，首次確立了該制度，是我國婚姻法上的飛躍，它順應(yīng)了婚姻法的發(fā)展潮流⑥。但是這次的規(guī)定僅僅把家庭暴力、重婚、遺棄虐待、有配偶者與他人同居等四種情形列入損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，但據(jù)調(diào)查顯示，這四種情形只占我國離婚總數(shù)的40%，占離婚總數(shù)60%以上的其他嚴(yán)重侵權(quán)行為卻被該制度排除在外，這種狹義的定性讓我國現(xiàn)階段的法律不能完全適應(yīng)我國離婚領(lǐng)域的復(fù)雜情況，當(dāng)然我國離婚損害賠償制度雖然處于初級(jí)階段，但立法也在不斷的完善當(dāng)中。我國現(xiàn)階段在離婚損害賠償制度上的立法遵循的是“當(dāng)粗不當(dāng)細(xì)”原則。

雖然這樣有利于廣大公民理解法律，使法律簡潔明了，但是卻過于模糊，不利于實(shí)際操作。這些負(fù)面的結(jié)果還包括法官自主裁量權(quán)過大，容易形成司法腐??；也易于出現(xiàn)法律漏洞，讓違法者有機(jī)可乘規(guī)避法律；并且在適用時(shí)給法官造成障礙，法官只有依靠司法解釋或者自己的法學(xué)修養(yǎng)判案，不利于司法公正，容易造成同案不同判的結(jié)果⑦。以上的立法現(xiàn)狀無疑是在給立法者敲響警鐘，我國離婚損害賠償制度需要更完善的立法。

三、離婚損害賠償制度的完善建議

（一）舉證規(guī)則的完善

立法要確認(rèn)無過錯(cuò)方私人取證的合法性，無過錯(cuò)方在離婚訴訟中能得到證據(jù)的途徑己經(jīng)很少，再加上非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，這樣使得能提交法庭質(zhì)證，成為定案依據(jù)的證據(jù)更是少得可憐。這樣不僅不利于案件的有效解決，還會(huì)因?yàn)槟軌驅(qū)Π讣ㄐ缘闹匾C據(jù)的來源不合法被排除而影響法律的實(shí)體公正，這是得不償失的。同時(shí)收集證據(jù)是法律賦予公民的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，在這樣的前提下立法以及司法解釋應(yīng)當(dāng)更加詳盡的制定出確認(rèn)無過錯(cuò)方私人取證的合法性的法律，而不是過于苛責(zé)他們。否則就會(huì)極大地削弱離婚損害賠償制度的積極作用，違背離婚損害賠償制度的立法宗旨⑧。比如當(dāng)事人在公共場合偷拍，偷錄的音像制品即使它涉及了當(dāng)事人的隱私，但是基于拍攝的地點(diǎn)是公開的場合，在種情形就應(yīng)當(dāng)視為被拍當(dāng)事人主動(dòng)放棄了自己的隱私權(quán)。這樣的證據(jù)應(yīng)該是合法有效的。

司法機(jī)關(guān)適當(dāng)介入。取證難的現(xiàn)象對(duì)于普通公民來說是常常發(fā)生的事情，如遇到調(diào)查對(duì)象的不配合也是常有的事，因?yàn)楣駛€(gè)人并非國家機(jī)關(guān)，因而沒有強(qiáng)制權(quán)。遇到這樣的情況也是情理之中。同時(shí)有些屬于國家機(jī)關(guān)管理的書面材料或者視聽資料，以個(gè)人的身份也是無法調(diào)取的。現(xiàn)行法律對(duì)于司法機(jī)關(guān)可以調(diào)取的證據(jù)范圍有規(guī)定，限于涉及國家秘密和他人隱私的證據(jù)，如果當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，由于法律沒有明確規(guī)定是否允許，導(dǎo)致法官有很大的自由裁量權(quán)，這也會(huì)造成對(duì)當(dāng)事人的不利。立法明確司法機(jī)關(guān)的取證權(quán)范圍是刻不容緩的。當(dāng)事人除了可以申請(qǐng)法院幫忙調(diào)查取證外，還可以申請(qǐng)法院對(duì)有可能消失，或者損毀的證據(jù)采取證據(jù)保全措施。

（二）離婚損害賠償范圍的完善

如果是破壞婚姻家庭關(guān)系的嚴(yán)重過錯(cuò)行為，就應(yīng)該列入到離婚損害賠償制度中。這種過錯(cuò)，無論是何種形式，只要違背了《婚姻法》的基本原則并導(dǎo)致婚姻破裂就應(yīng)當(dāng)予以賠償。我國卻把離婚損害賠償局限于《婚姻法》46條規(guī)定的四種情形中。筆者認(rèn)為這是不適宜的。由此總結(jié)出了以下幾種應(yīng)該列入損害賠償范圍內(nèi)的侵權(quán)行為。

第一，婚外通奸、嬌居行為，這種行為在我國是不受法律保護(hù)的，同時(shí)它嚴(yán)重侵犯了無過錯(cuò)當(dāng)事人的配偶權(quán)。

第二，欺詐性締結(jié)婚姻的行為，即借結(jié)婚索取利益財(cái)物的行為當(dāng)一方己經(jīng)取得利益或財(cái)物后便提起離婚，這樣如果還不給予無過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利，無過錯(cuò)方的損失將會(huì)得不到彌補(bǔ)。

第三，欺騙撫養(yǎng)非親生子女的行為，這種情形是指男方在不知情的情況下，撫養(yǎng)非親生子女，并且支付了必要的教育，撫養(yǎng)費(fèi)用。

（三）精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

第一，立法確定，關(guān)于“精神損害賠償?shù)臄?shù)額”法律只依據(jù)不同的損害種類，規(guī)定它們宏觀范圍，具體的由各省、市及自治區(qū)根據(jù)地方的實(shí)際情況，通過地方法規(guī)制定賠償數(shù)額。各地方制定的法規(guī)所做出的限額必定與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)條件，發(fā)展?fàn)顩r相聯(lián)系，盡量符合當(dāng)?shù)氐木唧w情況并盡量使兩者相匹配，在實(shí)踐中，有個(gè)別的地方立法機(jī)關(guān)和高級(jí)人民法院對(duì)精神損害賠償?shù)南揞~作出了比較明確的規(guī)定，這是與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平是相適應(yīng)的。

第二，立法規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)氖芎φ卟坏萌我馓岢龅膿p害賠償數(shù)額。其數(shù)額必須有相關(guān)證據(jù)予以支持，否則法院不予受理⑨。這樣做并不是剝奪原告方的訴訟權(quán)利，而是要保障司法效率。一旦法院受理了案件在審理的過程中才發(fā)現(xiàn)此精神損害賠償?shù)臄?shù)額高的離譜，且毫無證據(jù)。這樣完全是浪費(fèi)司法資源，效率也是評(píng)價(jià)司法公正的條件之一。所以案件受理前證據(jù)的審查是必要的。

第三，立法規(guī)定，法官在進(jìn)行精神損害賠償數(shù)額確定時(shí)，必須考慮以下相關(guān)因素，來限制法官的自由裁量權(quán)。應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人的具體侵權(quán)情節(jié)、受害人的精神損害程度、以及侵權(quán)人的獲利大小等方面。對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制是保障審判合法的必要條件。

綜上所述，確定精神損害賠償最高和最低額在當(dāng)前十分的迫切。我國有些地區(qū)自己的立法也是在積累審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上作出的，其他地區(qū)同樣可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)趨利避害，為今后的立法積累經(jīng)驗(yàn)、歸納總結(jié)，逐步實(shí)現(xiàn)在全國范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一立法的目標(biāo)。

注釋：

①王歌雅.離婚救濟(jì)制度：實(shí)踐與反思[J]. 法學(xué)論壇，2011（02）.

②許麗琴.離婚損害賠償制度探析[J]. 法學(xué)雜志，2009（04）.

③李婕，孫小立.從婚姻的本質(zhì)談離婚損害賠償制度[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2008（05）.

④喬書蘭.淺析我國婚姻損害賠償制度[J]. 法制與社會(huì)，2007（04）.

⑤王歌雅.離婚損害賠償?shù)膫惱韮?nèi)涵與制度完善[J]. 北方論叢，2005（05）.

⑥曹剛.論中國現(xiàn)有離婚救濟(jì)制度之缺陷及其完善[J]. 中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢，2005（01）.

⑦陳丹妮.我國離婚損害賠償完善問題研究[D]. 華僑大學(xué)，2013.

⑧馬弘.問題與對(duì)策：離婚損害賠償訴訟的證據(jù)規(guī)則研究[D]. 遼寧大學(xué)，2012.

⑨張娟.湖北省J縣法院離婚損害賠償案件調(diào)研報(bào)告[D]. 遼寧大學(xué)，2011.

參考文獻(xiàn)：

[1]唐成，“我國離婚損害賠償制度研究”《中央民族大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2011年，第5頁.

[2]陳葦，《中國婚姻家庭立法研究》，北京：群眾出版社，2000年版，第46頁.

[3]高圣平，《侵權(quán)責(zé)任法典型判例研究》，北京：中國法制出版社，2010年版，第129頁.

[4]孫彬、姬新江：《婚姻家庭法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年版，第23頁.

[5]裘敬梅，《中華人民共和國婚姻法釋義與適用指南》，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2001年版，第49頁.

[6]陳葦，《女昏姻家庭繼承法學(xué)》，北京：中國法律出版社，2002年版，第117頁.

[7]吳洪、劉芳軍，“論我國的離婚損害賠償法律制度”，《中國法學(xué)》，2002年增刊，第4頁.

[8]謝媚，“離婚損害賠償案件中的兒個(gè)問題”，《湖南審判研究》，2007年第1期，第11頁.