（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪之一，也是我國犯罪率最高的犯罪。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為秘密竊取是盜竊罪的本質(zhì)特征。國內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)盜竊罪客觀行為要件是否必須限定為“秘密竊取”有肯定說和否定說兩種。本文采肯定說。分析秘密竊取與財(cái)物占有的關(guān)系。構(gòu)成“竊取”以財(cái)物占有為前提。形成占有需占有人有支配財(cái)物的意思，另外財(cái)物支配關(guān)系的有無應(yīng)根據(jù)習(xí)慣和一般觀念來判斷。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；秘密竊??；公開盜竊

一、我國刑法學(xué)界關(guān)于秘密竊取的爭議

（一）肯定說

在我國，刑法理論和司法實(shí)踐中的通說都認(rèn)為，“盜竊罪的行為只能表現(xiàn)為秘密竊?。ú话ü粖Z取）他人財(cái)物的行為?！薄皬奈覈男谭ㄒ?guī)定來看，盜竊罪在客觀方面應(yīng)以秘密行為為要件，在理論上，一般也認(rèn)為盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取?！泵孛芨`取，是指實(shí)施盜竊行為的行為人，采取隱秘的、自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或保管人所知的方法將財(cái)物取走。換言之，取財(cái)?shù)摹孛苄允潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一。由于秘密竊取行為是盜竊罪客觀方面的本質(zhì)特征，也是盜竊罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)志，所以如何正確理解秘密竊取行為，就成了把握盜竊罪客觀方面的關(guān)鍵。”

（二）否定說

張明楷教授認(rèn)為，“盜竊罪的行為是竊取他人占有的財(cái)物。竊取是指使用非暴力脅迫手段（和平手段），違反財(cái)物占有人的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。首先，竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但是，如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象。所以國外刑法理論與司法實(shí)踐均不要求秘密竊取，事實(shí)上完全存在公開盜竊的情況。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，即一方面盜竊行為破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有，另一方面建立了自己或第三人對(duì)財(cái)物的新的占有。建立新的占有與秘密竊取之間沒有直接聯(lián)系。

（三）本文的觀點(diǎn)

本文支持肯定說，首先對(duì)于“否定說”，即盜竊罪的行為不限于秘密竊取，甚至包括公開盜竊的行為。否定說的觀點(diǎn)認(rèn)為“竊取是指使用非暴力脅迫手段（和平手段），違反財(cái)物占有人的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有?！贝颂帍?qiáng)調(diào)的“秘密竊取”的非暴力性，本文贊同。但是，用“國外刑法理論與司法實(shí)踐均不要求秘密竊取，事實(shí)上完全存在公開盜竊的情況”的觀點(diǎn)，來解釋我國刑法典中的盜竊罪，則存在疑義。

二、秘密竊取的特征及本質(zhì)

（一）秘密竊取的特征

根據(jù)以上對(duì)“秘密”和“竊取”含義的分析，可以得出秘密竊取有如下特征：

第一，在主觀上，行為人具有不讓人知覺的故意。第二，在客觀上，行為人實(shí)施的竊取行為是不讓人知覺的行為。第三，在犯罪階段上，秘密竊取行為，主要是針對(duì)實(shí)行行為而言的。第四，在行為性質(zhì)上，行為人在非法占有他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，未使用暴力或以暴力相威脅。第五，在財(cái)物所有人、占有人的意志上，其并不是同意或者自愿交付。最后，在范圍上，秘密竊取行為主要針對(duì)財(cái)物的所有人、占有人。這也是秘密竊取的“秘密”特有的含義。

（二）秘密竊取的本質(zhì)

秘密竊取，是盜竊罪的行為內(nèi)核。秘密竊取的本質(zhì)，在于侵害（包括侵害與威脅）了法益，即破壞原財(cái)物所有人、占有人對(duì)財(cái)物的所有或者占有，而建立起自己或者第三人對(duì)財(cái)物的新的非法所有或者占有關(guān)系。也即“秘密竊取”的本質(zhì)包括兩方面：①破壞財(cái)物原所有人、占有人對(duì)財(cái)物的支配控制關(guān)系。②建立自己或第三人對(duì)財(cái)物新的支配控制關(guān)系。建立起自己或者第三人對(duì)財(cái)物的新的非法占有關(guān)系是竊取行為的目的。

通說認(rèn)為盜竊罪必須以非法占有為目的。非法占有目的是區(qū)分盜竊罪與使用盜竊的關(guān)鍵。盜用行為，僅是未經(jīng)原物主同意而偷偷使用他人財(cái)物，用后歸還的行為，沒有據(jù)為己有的目的。盜竊則是懷著永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，將他人財(cái)物“秘密”轉(zhuǎn)為自己或者他人所有。秘密竊取的行為，使行為人取代了財(cái)物原所有人、占有人對(duì)財(cái)物的所有或者占有。

三、秘密竊取與財(cái)物占有的關(guān)系

要判斷占有關(guān)系的有無，須從以下兩個(gè)方面考慮：第一，要求支配人對(duì)財(cái)物有支配的意思。但要對(duì)這種支配意思作寬泛的理解。第二，財(cái)物支配關(guān)系的有無要根據(jù)社會(huì)習(xí)慣、習(xí)俗、觀念來判斷。

（一）事實(shí)上是否支配該財(cái)物

事實(shí)上是否支配該財(cái)物。也即在客觀方面該財(cái)物處于他人的事實(shí)上的支配狀態(tài)，或者存在可以推定這種支配的客觀狀況。處于某人的事實(shí)性支配領(lǐng)域之內(nèi)的財(cái)物，即使其沒有現(xiàn)實(shí)地握有或者看守著該財(cái)物，也應(yīng)屬于他人占有之下的財(cái)物。那么，這里的財(cái)物所有人或者占有人沒有行為能力的有無或者強(qiáng)弱的區(qū)分。雖處于某人支配領(lǐng)域之外，但通過對(duì)客觀情況的分析可以推知其對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配，應(yīng)該認(rèn)定為該人占有。還有一些情況下的占有需要根據(jù)具體情況和社會(huì)的一般觀念來判斷。

（二）是否有占有意思

是否有占有意思。即有無對(duì)財(cái)物的事實(shí)上支配的意思，但對(duì)這種支配意思應(yīng)作寬泛的理解。不能狹隘地理解為對(duì)財(cái)物的具體數(shù)量都有占有意思，而應(yīng)理解為一種概括的占有意思。如不能要求農(nóng)民對(duì)自己果園里的果樹上每一個(gè)果實(shí)都有占有的意思，而只要對(duì)果園有占有意思即可。但占有意思不是一種純主觀的要求，要有可以推知的事實(shí)性支配的客觀事實(shí)。當(dāng)然忘記財(cái)物于何處則缺少占有意思，就不能認(rèn)為該財(cái)物仍在原財(cái)物人的占有之下了。

秘密竊取有其特定的含義，應(yīng)在我國刑法語境下進(jìn)行解讀。我國的盜竊罪是最狹義的盜竊罪，不包括所謂的“公然盜竊”?？疾靽獾谋I竊罪，是為了更好地解釋我國的盜竊罪，而不是把別國的盜竊罪的構(gòu)成要件照搬到我國的盜竊罪中。盜竊罪本質(zhì)的特征是秘密竊取。我們只要把握秘密竊取，也就容易將盜竊罪與其他相關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)別開來。秘密竊取，就是采取不為財(cái)物的所有人、占有人所知曉的方法，把他人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己或者第三人占有。

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作者簡介：

易青林（1991～），女，漢族，湖北宜昌市人，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法學(xué)。