（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》對過失相抵原則的規(guī)定還存在很多缺陷和不足。概括式的規(guī)定過于模糊籠統(tǒng)，列舉式的規(guī)定又僅限于少數(shù)特殊情況，而對其他諸多情形可否適用過失相抵原則以及如何適用此原則沒有一個(gè)明確的準(zhǔn)則。通過對過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中的適用進(jìn)行比較法研究，探索了該原則在無過錯(cuò)責(zé)任中適用的一般準(zhǔn)則，提出應(yīng)當(dāng)從受害人的過錯(cuò)程度、民事行為能力、適用的比例以及法官的自由裁量等方面對該原則在無過錯(cuò)責(zé)任中的適用進(jìn)行限制。

關(guān)鍵詞：過失相抵原則；無過錯(cuò)責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任

一、過失相抵原則的基本理論

1.過失相抵原則的概念與特點(diǎn)

過失相抵原則，在《德國民法典》中是指當(dāng)受害人自身對于損害的發(fā)生或者損害結(jié)果的擴(kuò)大具有過錯(cuò)的情況下，依法減輕或者免除賠償義務(wù)人的損害賠償責(zé)任，從而公平合理的分配損害責(zé)任的一種制度。還有一些學(xué)者認(rèn)為，過失相抵不是受害人的過失與賠償義務(wù)人的過失相互抵消，而是權(quán)衡受害人的過失大小與賠償義務(wù)人的過失大小，以此來認(rèn)定債務(wù)人是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任以及需要承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。

過失相抵原則有以下一些特點(diǎn)：①受害人因他人的侵權(quán)行為而遭受損失。這是過失相抵與受害人承諾制度的區(qū)別；②受害人對損害的發(fā)生或結(jié)果的擴(kuò)大也有過錯(cuò)。損害的發(fā)生是因加害人和受害人的共同過錯(cuò)導(dǎo)致的，或者受害人在遭受加害人的損傷后因自己的過錯(cuò)使結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大；③過失相抵的法律效果是減輕或免除加害人的賠償責(zé)任；④對于過失相抵原則的適用，在加害人沒有提出抗辯的情形下法官可依職權(quán)主動(dòng)適用。

2.過失相抵原則與無過錯(cuò)責(zé)任的兼容

無過錯(cuò)責(zé)任，是指在法律有特別規(guī)定的情形下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不論與該損害結(jié)果有因果關(guān)系的行為人有無過錯(cuò)，都要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。這一定義是對《民法通則》第一百零六條將無過錯(cuò)責(zé)任界定為“沒有過錯(cuò)”的修正，將“沒有過錯(cuò)”理解為“不論過錯(cuò)的有無”而不是“事實(shí)上的真正沒有過錯(cuò)”是有道理的。我們討論無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則時(shí)，只是針對加害人一方，不能把受害人一方也包括在“行為人”的范圍之內(nèi)，并且在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域我們一般不會(huì)討論受害人的責(zé)任，即使是在過失相抵原則的適用領(lǐng)域，我們討論的也不是受害人一方的“侵權(quán)責(zé)任”。故此，我們認(rèn)為過失相抵原則與無過錯(cuò)責(zé)任具有理論上的兼容性。

二、過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中適用的比較法研究

關(guān)于過失相抵原則能否在無過錯(cuò)責(zé)任中適用，向來是一個(gè)爭議頗多的問題，國內(nèi)外學(xué)者也對此做了大量的研究。

1.肯定說

肯定說認(rèn)為，過失相抵原則不僅可以適用于過錯(cuò)責(zé)任，同樣可以適用于無過錯(cuò)責(zé)任。過失相抵原則是誠實(shí)信用與公平正義原則的體現(xiàn)，理應(yīng)具有普遍的適用性，不應(yīng)因歸責(zé)原則的不同而有所區(qū)別。如果在無過錯(cuò)責(zé)任中不適用過失相抵原則，受害人在遭受損害后就有可能任由損害的擴(kuò)大，將自己的過錯(cuò)轉(zhuǎn)嫁于他人，這顯然違背法律公平的價(jià)值追求。另一方面，將過失相抵原則適用于無過錯(cuò)責(zé)任可以給加害人積極避免事故的發(fā)生帶來足夠的動(dòng)力。采取肯定說的國家和地區(qū)主要有德國、英國、美國、荷蘭、瑞士、比利時(shí)、奧地利、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。

2.否定說

否定說認(rèn)為，過失相抵原則不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域具有一定的特殊性，其主要通過社會(huì)保險(xiǎn)的方式對加害人的不幸進(jìn)行分擔(dān)，如果對之進(jìn)行過失相抵，則受害人因自己的過錯(cuò)必須承擔(dān)的損害責(zé)任并不能通過保險(xiǎn)的方式加以分擔(dān)，這對其是及其不利的。此外，過失相抵原則所追求的公平正義的價(jià)值理念與無過錯(cuò)責(zé)任并不符合，無過錯(cuò)責(zé)任更多地側(cè)重于個(gè)案的公平正義。采取否定說的國家主要有意大利、以色列等。

3.我國法律缺陷和不足

我國對過失相抵原則的規(guī)定較為分散、籠統(tǒng)，《侵權(quán)責(zé)任法》對之的規(guī)定也不能涵蓋司法實(shí)踐的方方面面。《民法通則》第一百三十一條規(guī)定“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“受害人對同一損害的發(fā)生或擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！边@是將過失相抵原則適用于無過錯(cuò)責(zé)任的雛形，體現(xiàn)出我國立法對過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中的適用并沒有持消極否定的態(tài)度。

《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！钡诙邨l規(guī)定“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！边@是侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的一般性條款，可以結(jié)合其他具體條款一并適用，但是在司法實(shí)踐中就需要法官的自由裁量，具有極大的任意性，不能對侵權(quán)行為雙方進(jìn)行嚴(yán)格的約束，有違法律的可預(yù)測性?！肚謾?quán)責(zé)任法》也考慮到了一些具體的情況，對以下四種無過錯(cuò)責(zé)任適用過失相抵原則進(jìn)行了明確規(guī)定，其中第七十條、七十一條對民用核設(shè)施發(fā)生核事故責(zé)任、民用航空器事故責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定、第七十二條對高度危險(xiǎn)物致害責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定、第七十三條對高度危險(xiǎn)活動(dòng)致害責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定以及第七十八條對飼養(yǎng)動(dòng)物致害責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。但是對其他諸多無過錯(cuò)責(zé)任可否適用過失相抵原則以及如何適用此原則卻沒有一個(gè)明確的準(zhǔn)則。

三、我國對于過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中適用的具體探討

1.過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中適用的需求分析

一方面，過失相抵并非是對加害人的特殊保護(hù)。在過失相抵情況下，法律的目的在于“不得使加害人承擔(dān)本應(yīng)由受害人承擔(dān)的責(zé)任”，這種“有權(quán)不承擔(dān)不屬于自己的責(zé)任”或者“有權(quán)只承擔(dān)自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”并不是法律對加害人的特殊保護(hù)，與無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則并不違背。“過失相抵原則”中的“相抵”只是表面上加害人與受害人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任份額的此消彼長。從本質(zhì)上講，受害人是對自己的行為擔(dān)責(zé)，并不是對加害人責(zé)任的分擔(dān)，無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)的立法目的自然未受威脅。

另一方面，公平正義理念的價(jià)值追求。公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，侵權(quán)責(zé)任法做為民法的重要組成部分，當(dāng)然要體現(xiàn)這一原則。這一原則要求賠償義務(wù)人僅對由其自身過錯(cuò)或其他歸責(zé)于他的事由造成的損害負(fù)責(zé)。如果“無過錯(cuò)責(zé)任”中的“無過錯(cuò)”的加害人對“有過錯(cuò)”的受害人要承擔(dān)全部的損害賠償責(zé)任，則明顯有失公平。而過失相抵原則則正符合法律之公平正義之目的，其通過考量受害人自身的過錯(cuò)調(diào)整賠償義務(wù)人的賠償數(shù)額及比例，避免加害人承受受害人轉(zhuǎn)嫁于他的不必要的責(zé)任。

2.過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域適用的一般方法

由上文分析可知，過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中的適用具有可行性，為此我們可以以現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)，進(jìn)一步明確過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中適用的具體規(guī)則。

（1）《侵權(quán)責(zé)任法》對過失相抵原則有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。主要包括以下一些情形：①民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任；②民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任；③從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕經(jīng)營者的責(zé)任；④占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或使用人的責(zé)任；⑤飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或重大過失造成的，可以不承擔(dān)或減輕責(zé)任。

（2）《侵權(quán)責(zé)任法》指引依照其他法律的規(guī)定適用過失相抵原則的，依照其他法律之規(guī)定。主要包括以下幾種情況：①機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的， 依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤鶙l規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的， 由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分， 按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任：……機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任；但是， 有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任。交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的。機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任。”②因環(huán)境污染發(fā)生糾紛， 污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形承擔(dān)舉證責(zé)任。此即過失相抵原則是可以適用于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，但適用的條件需要依據(jù)其他法律的規(guī)定。

（3）《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任，但是沒有明確規(guī)定適用過失相抵原則的，適用本法第二十六條的規(guī)定。在《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的除上述之外的無過錯(cuò)責(zé)任并沒有適用過失相抵原則的明確指引，此時(shí)就可依照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條和第二十七條的一般性規(guī)定處理。但是這兩條規(guī)定畢竟過于原則，相比較侵權(quán)責(zé)任法對其他無過錯(cuò)責(zé)任適用過失相抵原則都有具體規(guī)定的情況，無疑為立法上的一大漏洞。

3.過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域適用的適當(dāng)限制

過失相抵原則自然可以按照上述基本準(zhǔn)則適用于無過錯(cuò)責(zé)任，其立法本意在于實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念。但是，在具體的適用過程中為了不使過失相抵的過度而造成對加害人的過度傾斜，更加科學(xué)地實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值觀，需要對過失相抵原則在無過錯(cuò)責(zé)任中的適用進(jìn)行一定的限制，把握好這個(gè)度。

（1）只有當(dāng)受害人有重大過失的情況下才可適用，但有特別規(guī)定的則準(zhǔn)用之。無過錯(cuò)責(zé)任的立法本意在于照顧受害人，因其對危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和控制能力相對于加害人要遜色很多。無過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)主體一般都具有特殊性，法律規(guī)定無論其是否有過錯(cuò)都要承擔(dān)責(zé)任，正是認(rèn)識(shí)到了此類主體的特殊地位與行業(yè)優(yōu)勢，如果僅僅因?yàn)槭芎θ说囊话氵^失或者輕微過失，就減輕或者免除加害人的損害賠償責(zé)任，既不符合無過錯(cuò)責(zé)任的立法目的，也不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益和弱勢地位。

（2）當(dāng)受害人為限制或無民事行為能力人時(shí)應(yīng)限制此原則的適用。當(dāng)受害人為限制民事行為能力人或者無民事行為能力人時(shí)，其心智或年齡尚未成熟，不具有認(rèn)識(shí)、防范危險(xiǎn)的能力，如果在這種情況下仍依照常態(tài)適用過失相抵原則，勢必有違立法本意，對限制或無民事行為能力人極為不利。當(dāng)受害人為限制或無民事行為能力人時(shí)理應(yīng)對之進(jìn)行更多的保護(hù)，這與國外的“過失相抵能力”的規(guī)定有異曲同工之處。

（3）對適用過失相抵原則的賠償數(shù)額應(yīng)有一定比例的限制。在無過錯(cuò)責(zé)任中適用過失相抵原則時(shí)，減免后的損害賠償數(shù)額不能低于全部損害的一定比例。此規(guī)定更能順應(yīng)無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的立法本意，對加害人給予更多的懲罰，即使在受害人有過錯(cuò)的情況下，也不能毫無節(jié)制的任意減損其責(zé)任，仍應(yīng)承擔(dān)最低比例的賠償責(zé)任。對于具體的比例可以依據(jù)具體的案件進(jìn)展情況，規(guī)定40%～60%的比例較為合適。

（4）適當(dāng)控制法官的自由裁量權(quán)限。對于受害人的過錯(cuò)是一般過失亦或是重大過失，多數(shù)情況下并不能直接依據(jù)法律的明文規(guī)定進(jìn)行清晰明了的判斷，需要借助司法實(shí)踐中法官的自由裁量，依據(jù)實(shí)情實(shí)景進(jìn)行分析判斷。但是，法官的自由裁量終究屬于自由心證，難免會(huì)出現(xiàn)偏袒一方的可能性，造成對侵權(quán)責(zé)任雙方的不公和救濟(jì)的不利，為此要嚴(yán)格控制法官自由裁量的度，并且采取多名法官的共同決斷的方式，以此來保障案件處理的公正合理。

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作者簡介：

郭琦（1993.04～），女，漢族，河南濮陽人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2015級研究生，民商法專業(yè)。