陳文昊
(北京大學 法學院, 北京 100871)
網絡誹謗的既遂標準反思
陳文昊
(北京大學 法學院, 北京 100871)
誹謗罪在網絡時代發(fā)生了性質轉變,尤其在既遂標準上不同于傳統(tǒng)意義上的誹謗罪。網絡媒介的興起使得網絡誹謗的規(guī)制必要性增加,處罰也相應提前,對誹謗罪是危險犯還是實害犯的爭論也隨之展開。其實,無論是危險犯還是實害犯的定位都有以偏概全的嫌疑。網絡誹謗中存在傳統(tǒng)模式與新型模式兩種,傳統(tǒng)模式中,以少數(shù)人為受眾,以信息散布造成貶損他人名譽的實害結果為既遂標準;新型模式中,以多數(shù)人為受眾,以發(fā)布和放置行為為既遂標準。
誹謗罪; 網絡; 抽象危險犯
兩千多年前,丞相上書秦始皇:“人聞令下,則各以其學議之,入則心非,出則巷議,率群下以造謗?!雹購拇舜蜷_了處罰誹謗行為的先河。時至今日,誹謗罪的內涵已經發(fā)生了很大的變化,尤其是在網絡媒體的推動之下,已經無法再以傳統(tǒng)意義上的誹謗罪構造對現(xiàn)在的網絡誹謗行為加以框定,在此過程中網絡所起到的作用顯然是不可忽視的。
圖1 網絡誹謗方式比例圖
筆者從法律裁判文書網上搜集了126份誹謗罪的判決書,其中涉及互聯(lián)網傳播的案件104起,占樣本總數(shù)的82.54%。在104起網絡誹謗案件中,通過網站、論壇方式進行誹謗的案件32起,占樣本總數(shù)的30.77%;通過博客、微博方式誹謗的案件23起,所占比例20.12%;通過貼吧誹謗的案件16起,在全部樣本中占15.38%;利用郵件、QQ誹謗的案件2起,所占比例1.92%;通過微信、朋友圈誹謗的案件15起,在樣本中占15.38%;通過其他網絡媒介誹謗的案件8起,占7.69%;利用以上多種方式進行誹謗的案件8起,占全部案件的7.69%,見圖1。
不難發(fā)現(xiàn),在當今信息化時代背景下,網絡平臺已經成為誹謗罪得以滋生、蔓延的主要土壤和主推手。尤其是在新型網絡技術的背景之下,提供網絡誹謗犯罪的網絡載體開始呈現(xiàn)多樣化的特征,如微博、微信、BBS、人人網等網絡交流平臺開始成為滋生網絡誹謗犯罪發(fā)生的土壤。
對于網絡誹謗,有學者將其總結出以下幾個特點:第一,傳播速度快,覆蓋面廣;第二,隱蔽性較強;第三,參與程度高;第四,地域范圍廣;第五,成本低,影響大[1]144-145。無論如何,可以肯定的一點是,信息時代背景下的網絡誹謗在犯罪結構上已經與傳統(tǒng)的誹謗罪產生較大的分歧。以這一改變作為契機和觸發(fā)點,對于誹謗罪進行框定的傳統(tǒng)教義學要素需要進行重新的反思與型構。正如勞東燕教授指出的:“目的構成教義學體系是向外部開放的管道,經由這一管道,來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內部,為體系的要素所知悉,并按目的指向調整自身的結構和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落,驅使體系之內的各個組成要素作出相應構造上的調整?!盵2]
具體而言,網絡誹謗與傳統(tǒng)誹謗罪的實體性差別體現(xiàn)在以下要素上:
第一,在因果關系上,網絡誹謗與實害結果中間往往介入了第三人的傳播行為。因此,在因果關系的考量上,需要重點考察的是位于中間的他人的點擊、轉發(fā)行為的介入能否導致因果關系的中斷,進而阻斷將結果歸責于誹謗者。
第二,在共犯問題上,網絡平臺的提供方起到的作用需要進一步考察。具體而言,不實信息的發(fā)布者與網絡平臺的提供者之間存在怎樣的關系?網絡平臺的提供方對于犯罪結果的發(fā)生到底是起到了一個中立幫助者的角色、片面幫助者的角色,抑或是共犯的角色?
第三,在犯罪既遂的問題上,網絡誹謗的既遂標準并不明確。具體而言,不實信息的提供者在哪一個時點成立既遂?這進一步牽扯到誹謗罪是危險犯還是實害犯的性質問題探討。
在這三個問題中,第三個問題的回答與前兩個問題具有千絲萬縷的聯(lián)系,并且對于網絡犯罪異化問題的揭示具有更本質上的意義。故本文以網絡誹謗的既遂標準為切入點,重點探討信息時代背景下,刑法教義體系對于社會期許與治理要求的回應。至于其他兩個問題,限于篇幅原因,只能留待日后解決。
我們不妨想象這樣的場景,在信息不發(fā)達的時代,行為人張三捏造出貶損李四名譽的不實信息,他先將這一事實告知甲,而后告知乙,隔天告知丙和丁……問題是,在這種情況下,張三何時能夠達成誹謗罪的既遂呢?顯然,當張三將不實信息告知甲的時候,由于受眾只有特定的甲一人,此時誹謗罪并沒有達到既遂;而后,當張三將不實信息告知乙的時候,受眾仍然是特定的,因此誹謗罪仍然沒有達到既遂;再后來,隨著丙、丁、戊逐一接受信息之后,李四的名譽貶損程度逐漸受到了加深,當在某個時點達到了刑事可罰程度,便成立該罪的既遂。由這一假想例可以看出,在傳統(tǒng)模式下的誹謗罪結構中,不實信息傳遞的方式可以用“點對點”加以概括,隨著受眾的增多,被害人名譽法益受到的戕害逐步加深,當達到一定程度便成立誹謗罪的既遂。不難發(fā)現(xiàn),在傳統(tǒng)框架下,考察誹謗罪既遂的視閾落在實害結果而非行為之上,這與傳統(tǒng)存在意義上的、結果本位的刑法觀是基本彌合的。
然而,到了網絡犯罪當中,人與人之間的結構模式由“點對點”轉變?yōu)榱恕拜椵彔睢?,這首先就表現(xiàn)為信息在網絡領域的傳播如同在廣闊的湖面投下的一塊石頭,引起的層層漣漪。正如有學者指出:“網絡的超時空特征使網絡犯罪不再受制于時間、地點,網絡空間的超時空性,也使網絡犯罪具有無限延伸的可能性,犯罪的社會危害性在理論上能夠無限復制下去,一個微不足道的舉動就可能在瞬間釋放出巨大的危害能量?!盵3]7如果說捏造信息的發(fā)布者是煽動翅膀的蝴蝶,那么在遙遠國度的一場暴風雨也并非是在意料之外了。
因此,在今天的背景下,張三捏造出貶損李四名譽的不實信息并放到網絡平臺上,是否要等到甲、乙、丙、丁全部接受到信息、對被害人的名譽產生一定程度的貶損之后才能對行為人進行處罰呢?答案只能是否定的,否則,刑法對于公民法益的保護目的就無法實現(xiàn),至少是相當孱弱的。因此,面對這一問題,刑法教義學對于網絡誹謗行為在構造上做了以下調整:
一方面,刑法理論針對犯罪標準進行了前移。毫無疑問的是,在現(xiàn)代社會中,危險犯成為重要的犯罪形式大量呈現(xiàn)于公害犯罪中[4],對此,刑法保護不斷前置,各國刑法中危險犯,尤其是抽象危險犯的構成要件日益常見,將對法益的保護擴張至欠缺現(xiàn)實侵犯后果的階段,促進了刑法機能的改造[2]。危險犯概念的產生導致一些犯罪的成立無需考慮實害結果及因果關系,成為立法者為解決安全問題所倚重的利器,用以在危險尚未發(fā)生時就將其遏制或去除。
另一方面,法益的抽象化表現(xiàn)也成為風險社會具有代表性的標志與烙印。正如黎宏教授指出的:“現(xiàn)代社會中,在刑法上大量增設有關保護自然環(huán)境、經濟秩序、社會秩序等的犯罪,是有其合理性和必要性的?!盵5]15即使是結果無價值論者眼中的法益侵害結果,也開始融入了抽象的法秩序與規(guī)范違反要素。這就意味著對于傳統(tǒng)意義上將結果理解為實害的觀點在逐步發(fā)生轉型與蛻變。
在這種情況下,網絡誹謗罪的規(guī)制進路也開始由結果轉向行為,由具體變?yōu)槌橄?,且在處罰的時點上整體向前延伸。
就誹謗罪的犯罪性質而言,存在危險犯與實害犯兩大陣營之爭,其中危險犯內部存在抽象危險犯與具體危險犯的分歧。可以發(fā)現(xiàn),實害犯的觀點是偏向傳統(tǒng)觀點的立場,而危險犯是近年來新提出的觀點,這與信息網絡與風險社會的時代背景休戚相關。
(一)危險犯的觀點
在日本刑法中的毀損名譽罪基本等同于我國刑法中的誹謗罪,它以人置于社會的外部名譽為保護法益,以被害人的名譽受到了社會評價的降低為前提。日本刑法的通說站在危險犯這一定位之上,認為毀損名譽罪系抽象危險犯,只要具有毀損名譽的抽象危險即可,不需要具體的使得被害人名譽遭受貶損的事實發(fā)生[6]159。大塚仁教授也指出:“既然公開指摘了事實,通常就可以認為被害人的名譽被損毀,本罪就達于既遂?!盵7]144團藤重光教授則是從程序法的角度指出:“只要披露了不實事實,就達到本罪既遂,并不要求被害人的外部名譽具體受到了侵害,因為是否實際降低了被害人的社會評價,事實上是難以證明的?!盵8]513
我國的大部分學者也承認誹謗罪成立危險犯的觀點。例如,張明楷教授指出:“可以肯定的是,當行為人在網絡信息上發(fā)表誹謗他人的言論時,其行為就已經既遂。但是,只要信息網絡上的誹謗言論沒有被刪除,其‘捏造事實誹謗他人’的實行行為就沒有終了,仍然處于持續(xù)狀態(tài)?!盵9]920劉艷紅教授也指出:“本罪不要求行為實際損害了被害人的人格或名譽,只要具有足以損害被害人人格和名譽的可能性即可。”[10]246
不難發(fā)現(xiàn),無論是將誹謗罪界定為抽象危險犯還是具體危險犯,在整個邏輯鏈條上都是將視野從實害結果轉移到了行為之上進行考察。在這一分析框架之下,只要行為人具有了公開信息的行為,就可以認定為誹謗罪的既遂犯。從法理上考察,對誹謗罪采取危險犯這一定位與其說是來自于教義學內部,不如說是刑事政策與社會期許共同決定的結果。尤其在信息時代的背景之下,誹謗行為具有了更高的可罰性和需罰性,因此,將其處罰時點提前具有必然性。正如勞東燕教授指出的:“危害結果對不法的意義下降,使得導致結果的危險源頭有不斷回溯的趨勢。”[11]313
網絡犯罪的處罰時點提前,不僅體現(xiàn)在誹謗罪這一問題上,也不僅體現(xiàn)在解釋論的問題上。對于網絡犯罪“預備行為實行犯”這一立法范式的興起,與危險犯這一解釋論定位相互呼應,或者說處在“危險犯”這一形象的延長線上。《刑法修正案(九)》第287條之一的非法利用信息網絡罪就是典型的“預備行為實行化”的立法范式,其目的不啻于將網絡犯罪的處罰提前。因此,將網絡誹謗的既遂標準提前,不得不說是風險社會背景下社會治理提出的要求。
(二)實害犯的觀點
與上述觀點不同,也有學者堅持將誹謗罪界定為實害犯,這一觀點在日本也得到了少數(shù)學者的支持。例如,曾根威彥教授指出:“固然,名譽的貶損是誹謗罪的要求,但是,將這種名譽理解為抽象名譽的話,對法益侵害事實的認定過于寬松,因此,將本罪作為危險犯的做法并不妥當。本罪應當作為結果犯、實害犯,如果使得社會名聲貶損的事實不存在,只能成立本罪的未遂犯?!盵12]89平川宗信教授也認為,“情報流通導致名譽侵害的結果,因此將本罪作為結果犯解釋是沒有問題的?!盵13]227
我國也有學者支持這一觀點,理由包括:第一,將誹謗罪認定為抽象危險犯,不當擴大了處罰范圍;第二,誹謗行為本身就包括將事實散布出去的行為;第三,僅僅由于危害結果法院實際認定上的困難,從解釋學上解釋為危險犯,這與本來的危險犯的旨歸完全不同,因此,只有對名譽感情造成了損害時,才能認為誹謗罪成立[14]。
可以認為,將誹謗罪界定為實害犯的觀點采取了保守的觀點,將被害人名譽減損的實害結果作為誹謗罪成立的要件之一,以之為標準固然可以固守刑法謙抑性的底線和陣地,但在司法實踐中可能造成認定的困難。
(一)誹謗罪中的兩種模式剖析
在筆者看來,單純地將誹謗罪定性為危險犯抑或實害犯都有以偏概全之嫌。事實上,可以通過個案的視角,將誹謗罪的既遂問題進行類型化的處理。這就意味著針對不同的案件未必適用同一套標準,而是可以采用一套體系中的不同標準,正如有學者指出的,“類型化的思維能夠更為妥當?shù)亟鉀Q生活中各處的流動過渡階段?!盵15]28如上文所述,在對誹謗罪的定性問題上,如果認定為危險犯,顯然有利于實踐中問題的解決,也可以在一定程度上滿足社會期許,但可能導致司法實踐中裁量權的濫用,導致犯罪圈的不當擴張;如果認定為實害犯,符合傳統(tǒng)理論中對于誹謗罪的劃定,與“外部名譽”這一法益的劃定相契合,但放到實踐中,無論是在取證上還是論證上均存在疑問。因此,試圖采用單一的標準解決一切問題的嘗試只能以失敗告終。
采用傳統(tǒng)教學法時,學生的考試成績?yōu)椋?4.23±2.92)分,實施PBL教學法后,學生的考試成績?yōu)椋?1.22±1.52)分,經比較,采用PBL教學法學生的考試成績好于采用傳統(tǒng)教學法的學生,且有顯著性差異(P<0.05),見表 2。
傳統(tǒng)理論在誹謗罪的問題上將“不特定”作為本罪認定的一個核心問題,對于“不特定”的理解決定為本罪的基本型構方式與解釋進路。那么,何為“特定”呢?其實,對于這一問題的答案并非不言自明的。在日本的一起案例中,行為人在被害人以及被害人母親、被害人妻子和女傭的場合道出了被害人的不實事實,判例認為行為人不成立誹謗罪。而在另一起案例中,行為人在他人的葬禮上,于僧侶出入的休息室說出了毀損被害人名譽的事實,判例認為行為人成立誹謗罪[7]142。對比這兩個案子不難發(fā)現(xiàn),兩個案件中的受眾同樣是數(shù)人,但前者被認定為特定人,后者被認定為不特定人,這造成了結論上的差異。其實,在筆者看來,特定與不特定并非涇渭分明,或者說,只是一組相對的概念而已,如果就語義來區(qū)分二者,就會陷入邏輯的怪圈。例如,針對“人類”而言,“中國人”是特定的概念,但倘若行為人在面向全中國人的網絡平臺上公開信息,沒有人會認為誹謗的對象是“特定”的。同樣,針對“中國人”而言,“中國的男性”也是一個特定的概念,如果行為人向全中國的男性公開不實信息,也應當認為是“不特定對象”。因此,沒有絕對的“特定”抑或“不特定”,只有在何種程度上“特定”以及在何種程度上“不特定”的問題。正是考慮到這一點,日本刑法理論認為,除了“不特定”以外,如果行為人向特定多數(shù)人公開不實信息的,同樣不影響誹謗罪的成立。
因此,誹謗罪成立的核心要素并非受眾是否“特定”,而是受眾人數(shù)的多少。這其中便存在兩種模式:一種是行為人將貶損他人名譽的不實信息向少數(shù)人傳播,但是少數(shù)人進而將信息向多數(shù)人傳播,造成被害人名譽受到貶損的結果,筆者稱之為“傳統(tǒng)模式”,傳統(tǒng)社會中的誹謗罪往往都是訴諸這種模式發(fā)生的。另外一種是行為人將信息披露在一個大多數(shù)人可以接受到的平臺、受眾都可以接受到的場合,筆者稱之為“新型模式”,因為這一模式的最典型體現(xiàn)就是將信息發(fā)布在網絡、廣播等受眾廣泛的媒介之上,進而造成了毀損被害人名譽的結果。
也許傳統(tǒng)理論會提出反對意見,認為所謂的“傳統(tǒng)模式”本身就不在誹謗罪的調整范圍之內。但考慮到現(xiàn)實的社會期許,這一結論卻是不完全準確的。對此,“傳播性理論”認為,即使披露事實的直接對方是特定的少數(shù)人,在通過這些特定的少數(shù)人向不特定人傳播的時候,仍可謂之“公然”,不影響誹謗罪的成立[8]513。西田典之教授也有條件地承認“傳播性理論”,認為如果披露方是特定公眾,但不具有傳播可能性的,才否認公然性[16]111。在韓國2008年3月的遺棄判例中,韓國地方檢察院以許某通過網絡散布虛假消息、詆毀柳某名譽的罪名起訴,一審、二審均以“一對一私聊不具有向非特定或多數(shù)人傳播的公然性”為由否定其成立犯罪。韓國大法院認為網絡聊天中即使僅限于兩個人之間,具有向非特定或多數(shù)人散布的可能性,因此具有充分的公然性,故將案件退回重審[17]。由此可見,“傳播性理論”至少在部分案件的處理上是值得考察和借鑒的,不應當一概否認。在這種情況下,即使受眾是少數(shù)群體,但由于具有向多數(shù)人傳播的可能性,仍然不影響誹謗罪的成立。
(二)兩種模式在網絡誹謗既遂標準上的差別體現(xiàn)
在網絡誹謗的既遂認定問題上,需要區(qū)分“傳統(tǒng)模式”與“新型模式”,因為兩者的結構在整體上存在差異。
1.“傳統(tǒng)模式”下的既遂標準分析
在“傳統(tǒng)模式”當中,行為人將貶損他人的信息一次或多次告知少數(shù)人,少數(shù)人進而將接收到的不實信息散布給多數(shù)人,造成了被害人名譽的貶損。從結構上看,這一傳播路徑是“條狀”或“帶狀”的:行為人制造不實信息→少數(shù)人散布→多數(shù)人。
這種情況下,少數(shù)人的散布行為是介于行為人與實害結果之間的介入因素,這一因素的考察使得行為人的責任減少,因此在既遂認定上可以采用更為寬緩的標準。考察其背后的法理,無異于是介入的第三人行為分擔了行為人的責任,使得行為人的整體可罰性降低。
責任分配原則的機理可以從方法論整體主義之上找尋依據(jù)。事實上,在任何國家與時代,無論如何強調個體權益的保障,法律歸根結底都是為統(tǒng)治階級服務的。沒有一個人可以作為單純的個體而存在,而是以社會性的形式立足于世,因此必須要在社會性的人的層面上進行理解[18]12。因此,個體的行為在違法領域關系到的是人類,以及社會上每個人相互尊重的請求[19]33。正如雅各布斯所指出的,法律不是一堵放置在利益周圍的保護墻,相反,法律是人的關系的結構[20]。方法論整體主義認為,應該將社會現(xiàn)象放在自主的、宏觀的分析層次上加以研究,更進一步地說,社會整體本身才是歷史個體。因此,從社會整體即整個社會的制度、組織等非個體關系、事實因素出發(fā)去說明社會現(xiàn)象才是正確的分析進路。方法論整體主義的框架之下,重點的問題不是“他是不是負責”而是“誰來負責”。從這個意義上講,刑法中的歸責原則應當具有平息公眾怒氣、維護社會穩(wěn)定的機能導向性。
因此,在“傳統(tǒng)模式”之下,由于本身介入了第三人的行為,分擔了一部分行為人的責任,對于行為人就沒有必要進行過于嚴格和提前的處罰,只有當行為人告知少數(shù)人的信息遭到了傳播,使得被害人的名譽權遭受了實際的損失,行為人才能成立誹謗罪的既遂。此時不能認為,即使少數(shù)人沒有將不實信息傳播,行為人將不實信息告知少數(shù)人的時刻就是犯罪的既遂。顯然,這樣的處理方式過于提前了既遂的認定,不利于被告人權利的保障。
在網絡誹謗領域,“傳統(tǒng)模式”多體現(xiàn)在一對一的網絡信息平臺中,例如,通過微信聊天、QQ聊天告知對方貶損被害人名譽的不實信息的,可以視為這一類型的誹謗行為。在這種情況下,在網絡上必然會殘留下大量的書面憑證,為傳播行為提供了便捷的載體,因此傳播可能性更高,可以認定為誹謗罪。但是,在既遂標準上必須進行一定的限縮,以免過于寬泛。如上文所述,在這種情況下,只有行為人告知他人的事實經由他人傳播,對被害人的名譽造成了戕害,才能夠認定行為人成立誹謗罪的既遂。
2.“新型模式”下的既遂標準分析
與“傳統(tǒng)模式”不同,在互聯(lián)網領域更多的誹謗行為以另一種方式呈現(xiàn)。行為人將虛假的信息發(fā)布在公開的網絡信息平臺上,就意味著面對多數(shù)人,這就好像在大街上散布貶損他人名譽的虛假信息,周圍的人都具有知悉的可能性,這一方面具有無限擴散的可能性,一方面對于被害人造成的影響無疑是更大的:行為人散布不實信息→多數(shù)人。
在這種情況下,完全有理由將處罰的時點提前到行為之時,認為發(fā)布和放置信息的行為本身已經造成了可罰的貶損他人名譽的抽象危險,應當以誹謗罪的既遂論處。
我國有關誹謗罪的一個司法解釋曾經引起過學界的討論與爭議。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定,有四種情況可以認定為誹謗罪中的“情節(jié)嚴重”,其中一項是同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上,或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的。對于這項的合理性,在學理上存在爭議。例如,有學者認為,“根據(jù)《解釋》第2條第1項的規(guī)定,一個人的犯罪竟可以由另一個人或第三方的行為來決定,這顯然嚴重違背了‘罪責自負’的基本精神,使信息發(fā)布人的定罪依據(jù)完全依賴于他人的點擊或轉發(fā)情況?!盵21]但是在筆者看來這樣的理論是缺乏依據(jù)的。毫無疑問,既然《解釋》中考慮到了點擊、瀏覽的情形,因此屬于“一對多”的網絡平臺,那么在“新型模式”下審視既遂標準的問題,行為人在發(fā)布信息的時刻就已經達到了既遂,即使刪除信息也不影響犯罪的成立。在這種情況下,司法解釋規(guī)定了“信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上,或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”才成立犯罪既遂,實際上是為該罪在犯罪構成之外設置了“客觀處罰條件”,將本來就值得處罰的行為附加了一定的處罰要求,并可以解釋到“情節(jié)嚴重”當中。因此,正如張明楷教授指出的,“《解釋》并沒有擴大誹謗罪的處罰范圍,相反,明顯縮小了誹謗罪的處罰范圍。”[22]
注 釋:
① 意為:當皇帝下了詔書以后,還有人對詔書議論紛紛,這種誹謗的行為應當受到處罰。
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編輯:劉小明
2016-10-30
陳文昊(1992-),男,北京大學法學院碩士研究生。研究方向:刑法學。