（525799 化州市法律援助處 廣東 化州）

案例：甲駕A車(chē)與乙駕B車(chē)發(fā)生交通事故。經(jīng)交警大隊(duì)認(rèn)定A車(chē)負(fù)主要責(zé)任，B車(chē)負(fù)次要責(zé)任。B車(chē)在某保險(xiǎn)公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)，因甲不履行對(duì)B車(chē)的修理費(fèi)用賠償，乙遂向保險(xiǎn)公司索賠。保險(xiǎn)公司依交強(qiáng)險(xiǎn)規(guī)定對(duì)B車(chē)的損失89385元賠償后，向法院提起訴訟，要求甲承擔(dān)主要責(zé)任即63169.3元{2000+（89385-2000）×0.7}，請(qǐng)求法院判令甲支付63169.5元給保險(xiǎn)公司。甲答辯說(shuō)：乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知甲，對(duì)甲不生效。甲的答辯說(shuō)明他其實(shí)并不清楚債權(quán)轉(zhuǎn)讓與代位求償權(quán)的異同點(diǎn)。

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和代位求償權(quán)的相同點(diǎn)

1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓和代位求償權(quán)都涉及合同外第三人

根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)人通知債務(wù)人，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人；經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人將自己在合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人；合同一方將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人等三種具體情形，均涉及合同的第三人，不是由第三人享受權(quán)利，就是合同義務(wù)由第三人履行。代位求償權(quán)，依據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，由債權(quán)人通過(guò)訴訟直接向第三人行使債權(quán)，第三人也不是原合同中權(quán)利或義務(wù)任一方當(dāng)事人。

2.均發(fā)生在合同權(quán)利義務(wù)未履行完畢前

發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)且驗(yàn)楹贤幸环轿催m當(dāng)履行合同義務(wù)前。如出現(xiàn)合同義務(wù)未全部履行，或一方履行的標(biāo)的與合同約定不符，或合同約定由第三人履行而第三人未履行等情形。如合同義務(wù)全部履行完畢，就不存在把合同中一方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的必要。

代位求償權(quán)是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人對(duì)投保人支付了事故的損失后，由保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)事故的第三人提起訴訟，請(qǐng)求第三人賠償?shù)姆尚袨椤Ｈ缂自斐梢业呢?cái)產(chǎn)責(zé)任事故，損失為10萬(wàn)元，乙的財(cái)產(chǎn)已投保，甲對(duì)乙的損失不賠償。保險(xiǎn)公司對(duì)乙的損失按照責(zé)任賠償后，保險(xiǎn)公司就取得了對(duì)甲的代位求償權(quán)，請(qǐng)求甲把10萬(wàn)元債權(quán)直接向保險(xiǎn)公司履行，以了結(jié)本次保險(xiǎn)事故的權(quán)利義務(wù)。

3.債務(wù)人、第三人均可向債權(quán)人行使抗辯權(quán)

在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債務(wù)人接到債權(quán)人要求向第三人履行的通知，債務(wù)人如與第三人有債權(quán)關(guān)系，可依法向第三人主張抗辯權(quán)。在債務(wù)承擔(dān)中，第三人也可行使對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)。

在代位求償權(quán)中，雖然法律沒(méi)有明確規(guī)定債務(wù)人可以行使抗辯權(quán)，但根據(jù)法理，第三人如與保險(xiǎn)人存在債權(quán)關(guān)系，第三人可依法向債權(quán)人主張抗辯權(quán)。

值得注意的是，代位求償權(quán)中，債務(wù)人所欠債權(quán)人的債務(wù)如為專(zhuān)屬人身關(guān)系的債權(quán)，如工傷賠償、人身?yè)p害賠償、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)等債權(quán)，即使債權(quán)人怠于行使債權(quán)，因其專(zhuān)屬于人身關(guān)系，法律明確規(guī)定，第三人在此種情況下不得向債務(wù)人追索。而在合同轉(zhuǎn)讓中，并無(wú)明確規(guī)定專(zhuān)屬人身關(guān)系的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)罁?jù)法理，當(dāng)事人放棄專(zhuān)屬人身關(guān)系的債權(quán)，必須是其真實(shí)意思表示，不得強(qiáng)迫或誘導(dǎo)，同時(shí)如該專(zhuān)屬人身關(guān)系的債權(quán)，如具有緊迫性，放棄該債權(quán)嚴(yán)重?fù)p害債務(wù)人的人身利益的，也可認(rèn)定放棄無(wú)效。

二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和代位求償權(quán)的不同點(diǎn)

債權(quán)轉(zhuǎn)讓與代位求償權(quán)兩者雖有不少相同點(diǎn)，但債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于《合同法》中“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”，代位求償權(quán)屬于《保險(xiǎn)法》中“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”，兩者也有許多不同點(diǎn)。

1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓未突破合同相對(duì)性，代位求償權(quán)突破了合同相對(duì)性

債權(quán)轉(zhuǎn)讓因?yàn)椴辉黾觽鶆?wù)人的義務(wù)，由債權(quán)人通知債務(wù)人，債務(wù)人直接向第三人履行即可；債務(wù)承擔(dān)因?yàn)樯婕皞鶛?quán)的安全性，由第三人向債權(quán)人履行的，需經(jīng)債權(quán)人同意；合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的，需經(jīng)第三人同意。在合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓類(lèi)型中，通知第三人向債權(quán)人履行的情況，并未增加第三人義務(wù)，在債務(wù)承擔(dān)中，已經(jīng)獲得債權(quán)人同意，或者已經(jīng)獲得債務(wù)人同意，以上情況，第三人其實(shí)已經(jīng)加入合同中，是新合同的主體之一，因此，在合同法理論上仍未突破合同的相對(duì)性原則。

代位求償權(quán)狀態(tài)下，第三人本來(lái)不是合同中的當(dāng)事人，但是，法律規(guī)定，代位求償權(quán)狀態(tài)下，債權(quán)人以自己名義直接向合同之外第三人行使債權(quán)，行使代位求償權(quán)并未經(jīng)過(guò)第三人同意，也增加了第三人的義務(wù)，已經(jīng)突破了合同相對(duì)性。

2.是否需要訴訟（仲裁）作為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方式而不同

合同轉(zhuǎn)讓的情況下，債權(quán)人將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，由債務(wù)人直接向第三人履行，除非債務(wù)人不自動(dòng)履行，否則無(wú)須通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)債權(quán)的目的。

代位求償權(quán)中，由于第三人不知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的實(shí)際情況，第三人基本不存在自動(dòng)履行的可能性。只有債權(quán)人向法院起訴的方式，要求第三人向債權(quán)人履行義務(wù)，才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的目的。

至于是訴訟還是仲裁方式，要看具體情況，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為雖然無(wú)需第三人同意，但由于仲裁需要雙方達(dá)成有效的仲裁協(xié)議，才能通過(guò)仲裁解決，如果債權(quán)人與第三人達(dá)成仲裁協(xié)議，雙方應(yīng)通過(guò)仲裁解決。保險(xiǎn)法雖允許雙方以仲裁作為解決問(wèn)題的辦法，但保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的約定仲裁并不意味著保險(xiǎn)人可以通過(guò)仲裁向第三人追索。

3.提起訴訟的前提條件不同

債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)人提起訴訟的時(shí)間，是自債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人履行，第三人也應(yīng)向債務(wù)人履行之日起，且債務(wù)人已通知第三人向債權(quán)人履行之日起生效，給予第三人必要的履行時(shí)間后，第三人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以通過(guò)訴訟或仲裁方式解決。

在代位求償權(quán)中，保險(xiǎn)人須依據(jù)保險(xiǎn)事故分擔(dān)的份額，向被保險(xiǎn)人支付了相應(yīng)款項(xiàng)后，保險(xiǎn)人才可以向第三人追索。保險(xiǎn)人未支付被保險(xiǎn)人的相應(yīng)損失，是無(wú)資格向第三人追索。

例外的是，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第62條規(guī)定，除被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第六十條第一款規(guī)定的保險(xiǎn)事故外，保險(xiǎn)人不得對(duì)被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員行使代位請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。意味著，保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)時(shí)，是受到以上限制的。同時(shí)根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，代位求償權(quán)只是適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，不適用于人身保險(xiǎn)。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)驗(yàn)槭请p方合意，債權(quán)人追索的對(duì)象無(wú)此限制。

本文上述案例，其實(shí)保險(xiǎn)公司行使的是代位求償權(quán)，它不是由合同約定的，而是由法律規(guī)定的，無(wú)需通知第三人。保險(xiǎn)公司行使的代位求償權(quán)雖然是保險(xiǎn)法上的代位求償權(quán)，但保險(xiǎn)法的代位求償權(quán)是特別法，它也適用合同法的一般原理，因此，他抗辯說(shuō)，被保險(xiǎn)人沒(méi)有通知他向保險(xiǎn)人履行，因此不生效是沒(méi)有法律依據(jù)的。

總之，合同轉(zhuǎn)讓與代位求償權(quán)，雖具有一些外表的相似性，如都是因合同未全部履行，都涉及第三人，第三人均可行使抗辯權(quán)。但實(shí)質(zhì)是兩種不同性質(zhì)的法律行為，合同轉(zhuǎn)讓基本為約定而非法定，代位求償權(quán)肯定為法定；合同轉(zhuǎn)讓未突破合同相對(duì)性原則，而代位求償權(quán)則突破合同相對(duì)性原則。在司法實(shí)踐性，要仔細(xì)審核，以便準(zhǔn)確行使相應(yīng)權(quán)利。

作者簡(jiǎn)介：

何玉桂，男，法學(xué)本科畢業(yè)，廣東省化州市法律援助處副主任，二級(jí)律師。