朱曉風

摘要：伴隨著政府部門相繼出臺去產(chǎn)能的相關(guān)政策，煤炭企業(yè)之間的兼并重組活動頻繁，尤其在像山西、陜西、內(nèi)蒙古等煤炭大省，在大型國有煤炭企業(yè)重組改制的同時，民營煤炭企業(yè)的兼并重組也愈演愈烈。鑒于民營煤炭企業(yè)兼并重組更加體現(xiàn)市場化原則，股權(quán)收購成為其最常用手段。在實際股權(quán)收購過程中，出現(xiàn)了多種法律風險，必須引起重視。

關(guān)鍵詞：股權(quán)收購；煤炭；法律風險

一、核查公司采礦權(quán)、房產(chǎn)、土地等主要資產(chǎn)是否存在抵押情形

采礦權(quán)、房產(chǎn)證、國有土地使用證是煤炭企業(yè)賴以生存的重要的固定資產(chǎn)，煤炭企業(yè)在進行債務(wù)融資時往往也會將上述固定資產(chǎn)進行抵押擔保或者對外進行抵押擔保。根據(jù)我國《擔保法》及《物權(quán)法》相關(guān)條款的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。但是本文討論的是股權(quán)收購而非資產(chǎn)收購，股權(quán)收購僅針對目標公司的股權(quán)而非資產(chǎn)。因此僅從交易架構(gòu)上來說不存在障礙，只是收購方在支付交易對價時應(yīng)充分考慮抵押情況。一、可要求目標公司解除抵押狀態(tài)；二、收購方代目標公司償還債務(wù)使抵押權(quán)消滅，但在支付對價時扣除代償部分；三、核查目標公司是否存在沿用環(huán)保局、煤炭局等行政部門下發(fā)相關(guān)批復(fù)的問題。

收購方在收購目標公司時應(yīng)關(guān)注煤炭開采的相關(guān)批復(fù)文件是否取得、是否完備。但也會出現(xiàn)下面的情況，目標公司的采礦權(quán)也是從其他公司購買的，而此采礦權(quán)在轉(zhuǎn)讓之前并未完全取得相關(guān)政府批復(fù)文件如：煤炭局下發(fā)的《煤礦生產(chǎn)能力核定報告的批復(fù)》。目標公司在取得采礦權(quán)后在已取得批復(fù)的基礎(chǔ)上繼續(xù)申請后續(xù)批復(fù)。那么目標公司能否沿用該采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓前所取得的批復(fù)呢？是否需要向相關(guān)部門重新申請或者申請沿用申請呢？對于上述問題，相關(guān)行政機關(guān)也僅僅以口頭答復(fù)：采礦權(quán)在轉(zhuǎn)讓后，在工商變更登記完成且采礦規(guī)模不變的情況下可以沿用之前已取得的批復(fù)，無須重新申請。在此情況下，收購方最好取得相關(guān)行政部門的文件性回復(fù)或說明。六、核查目標公司采礦權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)等主要資產(chǎn)的原始取得是否存在瑕疵。

二、核查目標公司是否存在偷稅漏稅情況

民營煤炭企業(yè)存在股權(quán)代持情況并不少見，而且不少改制而來的民營企業(yè)逐步被某一大隱名股東所控制（改制而成的公司難免有說不清的秘密）。某些控制公司的隱名大股東往往會再次通過隱名的形式與他人簽訂代持協(xié)議成立一家新公司，通過同一控制下的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（主要是轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)）來達到“洗白”資產(chǎn)的目的。在隱名控制人的推動下，新公司與原煤炭公司簽訂采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓那個協(xié)議，但是該通常情況下，新公司取得采礦權(quán)后是不會支付對價的，便會以負債的形式掛在賬上。有些隱名控制人急于套現(xiàn)便會立馬尋找買家出售自身所持股權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第六條之規(guī)定，企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入為收入總額，包括轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入。此時，若收購方收購的目標公司恰是上文所述的新公司，則應(yīng)關(guān)注目標公司的資產(chǎn)收購或受讓的行為有沒有納稅完畢，應(yīng)要求企業(yè)提供完稅證明。否則采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為存在瑕疵，收購方收購的目的亦難以達到。民營煤炭企業(yè)歷經(jīng)國企改制、改制時的持股職工初步退出、某一隱名股東逐步控制企業(yè)、隱名股東設(shè)立新公司、同一控制下采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓、新公司承接采礦權(quán)、新公司未支付對價以負債方式掛賬、隱名股東尋找買家出售新公司股權(quán)。國企改制歷史遺留問題難免會成為股權(quán)收購中的障礙。

三、核查目標公司是否存在重大訴訟、仲裁及行政處罰情況

由于多數(shù)民營煤炭企業(yè)是由國企改制而來，國企進行改制時會將評估出來的資產(chǎn)進行整體量化，然后將整體量化好的資產(chǎn)按照每個職工的工齡、級別進行分配并折合成股份或股權(quán)。由于職工數(shù)量過多，通常會選出股東代表進行代持，隨著公司的進一步發(fā)展，強勢股東會通過一些手段掠取小股東的股權(quán)，最后達到控制公司的目的。在此過程中，被侵害權(quán)益的小股東便會聯(lián)合起來向法院起提起確認股東身份之訴。鑒于民營煤炭企業(yè)的特點，收購方應(yīng)關(guān)注目標公司的訴訟、仲裁情況，尤其是股東身份確認之訴。雖然股東身份確認之訴不會對企業(yè)形成或有負債，但是股東身份確認之訴將很有可能影響到整個股權(quán)收購尤其是收購方收購目標公司100%股權(quán)的計劃。一旦收購方未充分進行盡職調(diào)查就盲目收購目標公司，而一旦有爭議的股東（通常為改制時持有股權(quán)的職工）通過訴訟程序最終確定目標公司股東身份，則收購方將會處于進退兩難的尷尬境地。該種情形下，收購方的收購行為很難構(gòu)成善意取得。因此，收購方在收購目標公司時應(yīng)：一、要求目標公司提供全部的關(guān)于公司訴訟情況說明、訴訟文書等；二、通過裁判文書網(wǎng)查詢目標公司；三、通過百度新聞搜索目標公司；四、通過對企業(yè)職工的走訪詢問。當然除了上述訴訟外，收購方還應(yīng)關(guān)注因勞動糾紛、合同糾紛包括但不限于民間借貸糾紛、買賣合同糾紛等形成的未決訴訟，這些或有債務(wù)的形成將會對股權(quán)的對價問題產(chǎn)生影響。除此之外，行政處罰也將會對股權(quán)收購構(gòu)成實質(zhì)性障礙，當收購方最終完成股權(quán)收購，卻未發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在收購前已下發(fā)的責令停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰，從而導(dǎo)致收購行為失去應(yīng)有的價值。