邵棟豪

(重慶工商大學 重慶廉政研究中心，重慶 400067)

受賄罪量刑失衡問題實證研究

邵棟豪

(重慶工商大學 重慶廉政研究中心，重慶 400067)

從司法實踐看，受賄罪量刑存在嚴重失衡現(xiàn)象，造成這一狀況的原因既有潛規(guī)則盛行的因素，又有錯誤司法的原因。同時，現(xiàn)行法律和司法解釋本身存在的缺陷與不足是導致量刑失衡的制度性要素。革除受賄罪量刑失衡的弊端，應當通過司法解釋限制法官在量刑中的自由裁量權、確立同種數(shù)罪并罰的處罰原則和將數(shù)額、情節(jié)(非量刑情節(jié))作為量刑的基礎這三方面上取得突破。

受賄罪；量刑失衡；潛規(guī)則；自由裁量權；反腐敗

十八大以來，黨中央堅持“老虎”“蒼蠅”一起打和依法反腐的基本方針，取得顯著成效，但在依法反腐，尤其是在對腐敗分子的量刑方面，卻存在諸多弊端，造成了嚴重的罪刑失衡。本文以十八大后被查處且判刑的省部級及十個有代表性的省部級以下領導干部的量刑情況為樣本，分析兩類標本各自及相互之間量刑失衡的實際并做相應的研究探討，以期為受賄罪量刑失衡問題的糾正有所裨益。

一、受賄罪量刑失衡問題的數(shù)據(jù)及分析

(一)量刑失衡情況的分類考察

1.十八大后被查處的省部級領導干部量刑情況

表1 十八大后被查處的省部級領導干部量刑情況

續(xù)表序號姓名數(shù)額(萬元)自首/立功/坦白等處罰受賄罪主刑他罪及主刑數(shù)罪并罰16蔣潔敏1403自首、全部退繳、認罪悔罪法定從輕12年巨額財產來源不明1476萬處5年、國有公司人員濫用職權處5年16年17楊剛1379坦白、全部退繳法定和酌定從輕12年18譚棲偉1143坦白、全部退繳法定從輕12年19李崇禧1109坦白、全部退繳、認罪悔罪法定和酌定從輕12年20陳安眾810坦白、全部追繳法定和酌定從輕12年21陳柏槐28312年濫用職權罪處8年17年22陽寶華1356坦白、全部追繳或退繳法定從輕11年23祝作利854坦白、全部退繳法定從輕11年

表2 被查處的省部級以下部分領導干部量刑情況

(二)受賄罪量刑的三大潛規(guī)則

1.部分退繳難以酌定從輕處罰

司法實踐中，存在著退繳和追繳不分的現(xiàn)象，盡管《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《量刑指導意見》)在措辭上將退繳和追繳均用退繳一詞統(tǒng)轄，但通過處罰幅度對退繳的主動程度做了調整，事實上認定了退繳和追繳的區(qū)別，但在判決書或裁判文書中，盡管也存在退繳和追繳的語詞差異，但鮮與刑罰處罰掛鉤。尤其在退繳與酌定從輕處罰的關系上，《量刑指導意見》第8條規(guī)定，“對于退繳、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退繳、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退繳、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。”該規(guī)定包含三層含義，第一，是否酌定從輕處罰取決于犯罪性質、損失填補程度、退繳數(shù)額和主動程度四種情節(jié)；第二，既可以酌定從輕也可以酌定不從輕，不是應當性要求；第三，酌定從輕處罰的幅度為基準刑的30%以下。其中，第一層含義中的犯罪性質、損失填補程度、退繳數(shù)額和主動程度是酌定從輕處罰需要考量的四大要素，損失填補程度和退繳數(shù)額是對酌定量刑情節(jié)在數(shù)額上的要求，毋庸諱言，損失填補程度和退繳數(shù)額越大，酌定從輕處罰的可能性及幅度也應越大；主動性越強、配合退繳越積極，酌定從輕處罰的可能性及幅度也應越大。遺憾的是，從上述裁判來看，部分退繳者不管多么積極主動，一般均難以被從輕處罰，謝歐生受賄案、孫杰受賄案、冀文林受賄案、沈培平受賄案、譚棲偉受賄案等均是如此，*根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)及其他權威機關公布的裁判結果，謝歐生、孫杰均因自首而獲減輕處罰，冀文林因自首、立功而分別獲得從輕和減輕處罰，沈培平因重大立功而獲從輕處罰，譚棲偉因坦白而獲從輕處罰。在上述案件中，如果行為人有自首、立功等法定從輕或減輕處罰情節(jié)，裁判會考慮相應處罰，但如果僅有部分退繳，不管多么積極主動，則這一酌定情節(jié)不會在量刑中有所考慮和體現(xiàn)。這顯然與《量刑指導意見》的精神相悖。

2.自首一般減輕處罰

這主要體現(xiàn)在表二列舉的對省部級以下官員的量刑中，這種量刑模式嚴格執(zhí)行了數(shù)額標準，即凡是受賄數(shù)額在十萬元以上的，首先確立十年的基準刑，在此基礎上根據(jù)行為人的具體情節(jié)(如自首、立功、坦白、認罪悔罪和退繳等)進行刑罰裁量。但量刑中的具體操作時，只要有自首存在，一概減輕處罰，從輕處罰不再適用。這種近乎一概減輕處罰的做法并不具有合理性，盡管刑法第67條規(guī)定對自首的犯罪分子“可以從輕或者減輕處罰”，也同時規(guī)定了“犯罪較輕的，可以免除處罰”。 但這種針對自首的從輕、減輕和免除處罰并不具有隨意性，依據(jù)法律解釋原理，從立法“犯罪較輕的，可以免除處罰”之規(guī)定看，從輕、減輕或者免除處罰量刑情節(jié)的采用，是以犯罪行為本身的性質為評價對象的，鑒于此，對行為人從輕還是減輕處罰應當以犯罪行為本身輕重為基礎，而表2所列舉的對省部級以下官員之自首情節(jié)的刑罰裁量均為減輕處罰，且減輕幅度較大，如周順明等。但因自首被減輕處罰的官員中，不乏犯罪行為本身較重的案例，如周順明、孫杰等。這種遇到自首便減輕處罰的做法還會產生其他兩個不利后果，一是如何適用從輕情節(jié)？是否從輕情節(jié)成了虛置條款？二是會擠壓立功的存在空間，因為自首和立功存在層進關系，作為行為人而言，首先應當就自己的犯罪事實徹底如實供述，在此基礎上推己及人，將自己所知曉的他人犯罪事實檢舉揭發(fā)。盡管實踐中存在對自己的罪行只供述一部分甚至少部分，而主要檢舉揭發(fā)他人犯罪事實的案件，但從立法精神而言，是不被允許的。

3.量刑回避十四年的刑期

從上列圖表可以看出，在刑罰裁量中，司法判決均回避了14年的有期徒刑刑期，這在表1被查處的省部級領導干部的量刑中表現(xiàn)得尤為突出，迄今為止被判刑的23名省部級官員的量刑中，均達到數(shù)額特別巨大的標準，因而對應的法定刑均在十年以上，其中有21名被判處十年以上十五年以下的有期徒刑，不可思議的是，在該量刑幅度內，具體刑罰有15年、13年、12年和11年，而卻無一人被判處14年有期徒刑，其中的緣由不得而知。上述案件的審理法院均是中級人民法院，總體而言，法官素質相對較高，審判經驗相對豐富，即便如此，14年的刑量卻沒有在任何一份判決書中出現(xiàn)。上述21名被判處有期徒刑的被告，作為曾經的省部級領導干部，在被查處和審判的當時均在全國產生一定影響，相應的審理法院也是慎而又慎，但裁判結果中不見14年的現(xiàn)象卻讓人難以理解，期待法官和法院在未來的判后說理中能夠給予解釋。“法律的原則——規(guī)則和原理，本身并不足以預示和解釋案件是怎樣判決的。法官和陪審團通常是根據(jù)他們的個人信念和情感來斷案的，只是在實際上已經這樣斷案之后才到書面的法律中尋找合法理由?！盵1]

(三)導致量刑失衡的三大錯誤

1.從輕處罰與處刑無期、有期十五年的沖突

依據(jù)刑法第62條的規(guī)定，從輕處罰是指犯罪分子具有刑法規(guī)定的從輕處罰情節(jié)，應在法定刑限度內判處刑罰，這里的法定刑限度內是指行為對應的法定刑幅度，因而當犯罪分子具有從輕處罰的情節(jié)時，便應當在相對應的法定刑限度內選擇較輕的刑罰。依據(jù)刑法第63條的規(guī)定，減輕處罰是指犯罪分子具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，應在法定刑以下判處刑罰；若刑法規(guī)定了數(shù)個量刑幅度，則應在行為對應的量刑幅度的下一個量刑幅度內處刑。依據(jù)刑法第67條第3款的規(guī)定，當犯罪嫌疑人不具有一般自首和余罪自首的情節(jié)，但能如實供述自己的罪行的，可從輕處罰。對于此處所提到的“罪行”，兩個司法解釋均對其進行了限定，一是1998年最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，當已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的罪行與司法機關已掌握或判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；若如實供述的同種罪行較重，一般應從輕處罰。二是2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第二條的規(guī)定，若辦案機關掌握部分犯罪事實，而犯罪分子交代了其他同種犯罪事實可以酌定從輕處罰；若辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代大部分未被掌握的同種犯罪事實的，一般應當從輕處罰。從上述規(guī)定可以看出，對于如實供述同種犯罪的坦白，在處罰上，應根據(jù)供述案件的性質及輕重決定酌定從輕處罰還是一般應當從輕處罰。實踐中，不少司法裁判對自首、立功和坦白及法定從輕、酌定從輕和減輕等理解錯誤。如在劉鐵男案中劉鐵男交代了大部分未被掌握的受賄犯罪事實，不屬于自首和立功，只能屬于坦白，屬于一般應當從輕處罰的情形，卻又被判處無期徒刑。無期徒刑是絕對確定的法定刑，不存在較重的無期徒刑和較輕的無期徒刑之分，因而在認定自首并依法從輕處罰的情況下，無期徒刑的裁判不僅與法理相違背，也與法律規(guī)定相違背。同理，在王永春、郭永祥、郭有明、李東生、廖少華、倪發(fā)科、季建業(yè)和李達球等受賄案中，所有犯罪人均被認定為自首、立功或坦白情節(jié)，而且均被依法從輕處罰，但卻均被處以15年有期徒刑，顯然是量刑錯誤。從輕處罰的15年根據(jù)何在？肯定不是來自無期徒刑，因為如果來自無期徒刑，則一定是減輕處罰，而所有8個案件的行為人均未被減輕處罰，那從輕處罰的15年到底來自哪里？答案只有一個：量刑錯誤。

一句話，在無期徒刑這一絕對確定的法定刑條件下，不存在從輕處罰的情形；在行為對應的法定刑幅度內，從輕處罰絕對不應被裁定為頂格處罰。因而，裁判中認定行為人具有從輕處罰情節(jié)卻又處以無期徒刑或單罪條件下又處以15年有期徒刑均是錯誤的判決。

2.犯罪數(shù)額(或其他特別嚴重情節(jié))被過分淡化、量刑情節(jié)被過分強調

在郭永祥案中，受賄4 346萬，有坦白和全部追繳的量刑情節(jié)，法院裁量對其依法從輕處罰和酌定從輕處罰，判處有期徒刑15年；而季建業(yè)受賄1 132萬，具有坦白和全部退繳的量刑情節(jié)，法院裁量對其依法從輕處罰和酌定從輕處罰，判處有期徒刑15年。上述兩案中，郭永祥的犯罪數(shù)額幾乎是季建業(yè)的4倍，量刑情節(jié)也基本相同，不同之處在于郭永祥的贓款是被追繳而季建業(yè)是主動退繳，因而季建業(yè)的悔罪態(tài)度更好，但兩人均被處以頂格15年的法定刑。顯然，這違背了刑罰應以犯罪行為為基礎，兼及量刑情節(jié)的基本原理，將量刑情節(jié)作為主導量刑的要素,同樣的情形也體現(xiàn)在姚木根和許杰的量刑中。

3.對量刑情節(jié)與處罰的關系理解錯誤

減輕處罰與從輕處罰的界限并不明顯，沈培平案中，重大立功后“在接受審查之前有毀滅罪證的行為，且受賄贓款、贓物未全部退繳，因此對其重大立功表現(xiàn)，依法不予減輕處罰，但可從輕處罰”，重大立功后毀滅罪證可以互相抵消嗎？按照刑法第68條的規(guī)定，成立重大立功的，“可以減輕或者免除處罰”， 換言之，從輕處罰不是重大立功這一量刑情節(jié)的刑罰裁量依據(jù)，不難看出，若使法官真正理解我國刑法第三條罪刑法定原則所蘊含的法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰的基本思想，不僅有很長的路要走，而且會走得相當艱難。審理上述案件的法院均為中級法院，承擔著大量疑難復雜案件的審理工作，法官的審判經驗較為豐富；對刑事法官而言，自首、立功、坦白、退繳和認罪悔罪，法定從輕、酌定從輕、減輕和免除處罰都是在審判實踐中經常接觸并適用的內容，對如此耳熟能詳?shù)囊?guī)定的把握尚且如此，對其他有關罪刑規(guī)范內容的掌握就更不好預估和評價了。

二、現(xiàn)行法律、司法解釋對量刑失衡規(guī)制乏力

《刑法修正案(九)》對受賄罪的入罪和量刑標準進行了修正，將原來的具體數(shù)額修正為抽象數(shù)額或情節(jié)，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》)對抽象數(shù)額和情節(jié)進行了具體化。其中，有代表性的變動之一是將數(shù)額特別巨大的標準提升為300萬元，但這種單純數(shù)額的變動根本無法解決問題，將會造成新的量刑失衡，因為無論數(shù)額如何提升，若制約瓶頸不能突破，量刑失衡便會一直存在。目前調整罪刑失衡的做法是最高人民法院通過發(fā)布司法解釋強行推動，如最高人民法院《關于重大貪污受賄犯罪案件量刑意見》(2016年)關于“貪污、受賄數(shù)額不滿二千萬元，一般判處十五年以下、十年以上有期徒刑”“貪污、受賄數(shù)額在二千萬元以上不滿一億元的，一般判處無期徒刑”和“貪污、受賄數(shù)額一億元以上的，一般判處死刑緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。事實上，該做法只能使得各級法院法官越來越依賴于這種以固定數(shù)額為基礎的規(guī)范性文件，不僅法官的自由裁量權被限制過死，而且通過立法方式制造出新的量刑失衡類型，與司法解釋的初衷已漸行漸遠。

三、改進思路

(一)通過司法解釋限制法官在量刑中的自由裁量權

原本期待《刑法修正案(九)》能對“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的情形相對應的法定刑進行立法上的細化和剝離，遺憾的是，新法仍然沿用原法“打包”的規(guī)定，即“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……或者死刑”。事實上，這種將有期徒刑、無期徒刑甚至死刑雜糅到同種行為不法和結果不法對應的法定刑中的立法并不科學，這種做法不僅使得法官的自由裁量權過大而難以控制，而且違背了不同刑種應當分別規(guī)定的刑法原理，盡管我國立法中不乏這樣的立法例，但確是立法不成熟的表現(xiàn)。根據(jù)我國法律解釋的實踐，在立法存在缺陷的情況下，可以通過司法解釋進行矯正，但遺憾的是，司法解釋也鮮有對同一條款中的行為不法和結果不法對應的不同刑種進行解釋和明確化的先例，相反，司法解釋在這一問題上錯誤明顯，如最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見(2014)》第(六)類盜竊罪第一條第(3)項“達到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點”的規(guī)定便是錯誤的典型，依據(jù)刑法第264條“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的規(guī)定，達到數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的標準時，其基準刑的確定既有可能是十年也有可能是無期，最終的確定要視數(shù)額特別巨大或其他特別嚴重情節(jié)的程度，但《關于常見犯罪的量刑指導意見(2014)》將其基準刑確定為“十年至十二年有期徒刑”，換言之，無期徒刑只能在上述10～12年的基準刑基礎上確定，但司法解釋忽略了有期徒刑和無期徒刑分屬于不同刑種這一關鍵要素，當基準刑被確定為12年時，無論如何也不可能再通過數(shù)額累加到無期徒刑，而且無期徒刑不可能作為有期徒刑的結果加重犯而存在。筆者建議，司法解釋應當通過數(shù)額和情節(jié)對有期徒刑、無期徒刑和死刑(死刑緩期兩年執(zhí)行和死刑立即執(zhí)行)制定大體適用標準，而不應把過大的自由裁量權留給法官。

(二)確立同種數(shù)罪并罰的處罰原則

《刑法修正案(八)》將數(shù)罪并罰的總和刑期從20年延長為25年，以期緩解無期徒刑與20年之間的巨大空檔。就修法的初衷而言，立法者期待通過延長數(shù)罪并罰的期間達到量刑均衡的目的，這不僅包括異種數(shù)罪還應包括同種數(shù)罪。但由于我國刑法理論與司法實踐長期以來堅持同種數(shù)罪不并罰的量刑原則，因而這一修正對同種數(shù)罪的并罰并無影響，這顯然不利于同種數(shù)罪的量刑均衡。筆者的基本觀點是，判決前一人犯數(shù)罪的應當并罰，無論從刑法的本體還是從刑事政策的角度都是如此。從刑法本體看，犯罪的成立是以行為不法為基礎，在特定情況下兼及結果不法，這里的行為不法是以被獨立評價的行為對應的構成要件為基礎的，當構成要件所要求的要素齊備，則相應的罪名成立。因而當存在數(shù)個同種罪名時，一定存在數(shù)個獨立的構成要件，也一定存在數(shù)個獨立的行為，數(shù)個行為之間并無牽連、競合等關系。由于我國刑法對死刑和無期徒刑采取限制加重原則，而對有期徒刑和拘役等采用并加原則，因而從刑法立法的本意講，“對于同種數(shù)罪，也應當堅持‘一罪一刑’的原則，亦即，應當實行數(shù)罪并罰?！盵2]

從刑事政策看，當異種罪名數(shù)罪并罰時，在有期徒刑的架構內，犯罪人的刑期遠大于同種數(shù)罪不并罰時數(shù)額累加后被判處的刑罰，而被并罰的數(shù)罪中不少存在輕罪。如安徽省原副省長倪發(fā)科案中，行為人構成受賄罪和巨額財產來源不明罪，犯罪數(shù)額分別是1 296萬和578萬，處刑分別是15年和4年，由于是異種數(shù)罪，決定執(zhí)行17年。假設行為人只構成受賄罪，巨額財產來源不明罪的犯罪數(shù)額全部轉變?yōu)槭苜V罪的犯罪數(shù)額，則根據(jù)目前受賄犯罪的量刑情況可知，行為人的處刑仍為15年。相對于受賄罪，巨額財產來源不明罪為輕罪，但在上述假設中，因同種犯罪不并罰而導致的量刑失衡問題的嚴重性可見一斑。在同種犯罪不并罰的條件下，在有期徒刑限度內，由于15年是制高點，因而難以實現(xiàn)量刑均衡，應當充分利用25年的數(shù)罪并罰跨度，縮小與無期徒刑之間的巨大空檔，真正實現(xiàn)量刑均衡。

(三)應將數(shù)額和其他情節(jié)作為量刑的基礎

這里的其他情節(jié)是指作為構成要件的犯罪情節(jié)以及法定刑升格的加重情節(jié)，而不是立功、自首、坦白等量刑情節(jié)，拋開犯罪情節(jié)而只關注量刑情節(jié)，無疑使刑罰裁量只關注事后行為人認罪悔罪情節(jié)，而忽視行為對法益的威脅或危害程度，是一種本末倒置的做法，在上述兩圖表中所列對行為人的處罰過分關注或僅關注量刑情節(jié)而忽略甚至不顧犯罪情節(jié)的做法，是造成量刑失衡的重要根源。

受賄罪入罪構成要件的“其他較重情節(jié)”仍是一定意義上的數(shù)額犯，并非單純拋開數(shù)額的情節(jié)，因為無論入罪還是加重形態(tài)，其中的“其他較重”“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”均要與數(shù)額結合方能成立，而情節(jié)則包括多次索賄，為他人謀取不正當利益致使公共財產、國家和人民利益遭受損失以及為他人謀取職務提拔和調整。但不管數(shù)額還是情節(jié)，均是定罪和量刑的基礎性要素，是伴隨行為和結果的行為不法和結果不法，刑罰裁量中的基準刑正是以行為不法和結果不法為基礎而確立。至于自首、立功、坦白、退繳和認罪悔罪等，則是與行為不法和結果不法沒有關系的事后情節(jié)，因而必須在依據(jù)行為不法和結果不法所確立的基準刑的基礎上進行相應裁量，如果沒有減輕和免除處罰情節(jié)，則針對基準刑的調整力度不會太大。鑒于此，罔顧犯罪數(shù)額的巨大差異而過分注重罪后情節(jié)，并在事實上將罪后情節(jié)作為確定刑罰的基礎，是對行為不法和結果不法及罪后情節(jié)之功能的錯誤理解。

[1] 布萊克.社會學視野中的司法[M]，郭星華，等，譯.北京：法律出版社，2002.

[2] 張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學,2011(1).

(責任編校：楊 睿)

An Empirical Study on the Imbalance of Sentencing for the Crime of Taking Bribes

SHAO Dong-hao

(Clean Government Research Center of Chongqing, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

In judicial practice, the sentencing measurement for accepting bribes has serious imbalance, whose reasons for this situation result from both prevailing unspoken rules and judicial errors. At the same time, the defects and shortcomings of existing laws and judicial interpretations themselves are institutional factors for the imbalance in sentencing. The removal of the drawbacks of the imbalance for accepting bribes sentencing should restrict judges discretion in sentencing via judicial interpretation, and establish the principles for joinder of punishment for plural crimes, and take bribed amount and circumstences as the basis of the sentencing.

acceptance of bribe; sentencing imbalances; unspoken rule; free discretionary right; anti-corruption

10.3969/j.issn.1672- 0598.2017.03.017

2016-06-08

2014年度重慶市社科規(guī)劃博士項目(2014BS044)“受賄罪量刑失衡問題研究”;中國博士后科學基金第58批面上資助項目(2015M582510)“我國商業(yè)欺詐犯罪立法問題研究”；2016年度重慶市教委重點項目(16SKDJ008)“從財產申報到財產監(jiān)督：大數(shù)據(jù)背景下腐敗預防新機制的構建”

邵棟豪(1979—)，男，山東菏澤人；法學博士、博士后、重慶工商大學重慶廉政研究中心研究員，主要從事廉政理論和刑法學研究。

D924.392

A

1672- 0598(2017)03- 0116- 08