摘 要 關(guān)于高利貸是否應(yīng)該入罪的爭論中，肯定與否定兩方均沒有抓住本質(zhì)，顧左右而言其他。高利貸的本質(zhì)是“閻王債”，其作為一種金融模式，是“自殺式金融模式”，嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)發(fā)展。從危害生命和危害經(jīng)濟(jì)出發(fā)，本文得出“過高利息的借貸行為一定應(yīng)該入罪”的結(jié)論，并提出應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，謙抑性與威懾性相結(jié)合，盡快出臺(tái)《反高利貸法》。

關(guān)鍵詞 高利貸 本質(zhì) 入罪

作者簡介：朱玳萱，中共深圳市委黨校福田分校講師，研究方向：法社會(huì)學(xué)、政府依法行政、社會(huì)基層治理法制化。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.256

作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)，我國關(guān)于什么是高利貸是有明確界定的。2002年《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》 （以下簡稱《通知》） 中規(guī)定 “民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定 ，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)） 的4倍 。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為 ?！币虼?，“4倍標(biāo)準(zhǔn)”，成為界定高利貸的法定標(biāo)準(zhǔn)。

同樣作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)，我國高利貸既不受法律保護(hù)，也不受任何經(jīng)濟(jì)懲罰，更不入罪。《通知》明確規(guī)定“超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。但對超過4倍標(biāo)準(zhǔn)的，我國既沒有規(guī)定民事懲罰性法規(guī)，在刑事立法方面也沒有相應(yīng)的罪名和刑罰規(guī)制。

本文主要關(guān)注“過高利息的借貸行為一定應(yīng)該入罪”。本文的觀點(diǎn)是，過高利息的貸款，無論是機(jī)構(gòu)貸款還是民間個(gè)人借貸，都應(yīng)該入罪。例如，如果“4倍標(biāo)準(zhǔn)”不足以讓高利貸入罪，那么10倍、100倍標(biāo)準(zhǔn)一定應(yīng)該入罪。至于究竟高到什么程度的高利貸應(yīng)該入罪，可以討論，但不是本文要旨。

一、 高利貸的本質(zhì)

學(xué)界很多學(xué)者討論高利貸之利弊，但并沒有緊緊抓住高利貸之本質(zhì)。

（一）高利貸的本質(zhì)是閻王債

民間流傳：高利貸，閻王債。所謂閻王債，簡單說就是要命的債。范才友、蔣志強(qiáng)在中國法院網(wǎng)撰文說：“筆者通過百度搜索引擎共搜得與‘高利貸、‘自殺有關(guān)的網(wǎng)頁約計(jì)281000個(gè)。血淋淋的事實(shí)迫使我們必須對高利貸破壞人民生活安定的現(xiàn)實(shí)給予高度的關(guān)注。”

可是，在中國知網(wǎng)中查閱大量關(guān)于高利貸的論文，無論是贊成、或是不贊成高利貸獲罪，都鮮有學(xué)者站在保護(hù)生命的高度來重視高利貸問題。毫無疑問，如果危及生命的借貸都不入罪，還有什么行為應(yīng)該入罪呢？在今天，在憲法保護(hù)生命權(quán)，執(zhí)政黨秉持人本關(guān)懷的今天，對高利貸行為不入罪的現(xiàn)狀顯然不能繼續(xù)下去。

有學(xué)者借口我國金融的制度性缺陷，如商業(yè)銀行對中小企業(yè)放貸嚴(yán)重不足，為高利貸開脫其罪。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，高利貸也是一種金融制度。如果說，我國金融存在制度性缺陷，那么高利貸必然存在“要命的”制度性缺陷！用高利貸去彌補(bǔ)我國金融的制度性缺陷，無疑是用冰塊堵塞螻蟻之穴，可笑之極。

也有學(xué)者認(rèn)為高利貸乃意思自治所致。然而，正常人都知道這種形式上的雙意性往往掩蓋著強(qiáng)制性的本質(zhì)，甚至是“要人命”的意思自治。事實(shí)是高利貸是非理性借貸?！叭魏我粋€(gè)理性借貸人的內(nèi)心都會(huì)對高利貸深惡痛絕，除非這個(gè)人瘋了，否則沒有人會(huì)甘愿忍受高額利息的盤剝?！?對于人們深惡痛絕的非理性，刑法亦應(yīng)規(guī)制。猶如超過限度的“自由”必須受刑法規(guī)制一樣。

（二）高利貸的本質(zhì)是“整體模式”違法

從實(shí)然看，有一種誤解，即我國司法實(shí)踐雖然無法對高利貸予以刑事處罰，但可以通過對高利貸形成過程中的伴生性違法行為——如非法經(jīng)營罪、非法拘禁罪、涉黑類犯罪等進(jìn)行補(bǔ)漏性處罰，如此便可防止高利貸行為的發(fā)生，或言以此防止了高利貸的社會(huì)危害性。然而現(xiàn)實(shí)是，這種理解只是一種與實(shí)際背離的假想而已。

根據(jù)江蘇溧水縣法院受理的18 起非法拘禁案，其中15件是由高利貸引發(fā)。 同樣，“于歡案”爆出年息120%的高利貸，引發(fā)黑勢力介入進(jìn)而導(dǎo)致人命案。竟然一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，“這說明非法發(fā)放貸款的‘惡并不主要在于高額利息而是‘惡在它討債過程中運(yùn)用的黑惡手段。”

這顯然是本末倒置，是對高利貸本質(zhì)認(rèn)識(shí)嚴(yán)重不足的體現(xiàn) 。

首先，任何誘發(fā)放貸者鋌而走險(xiǎn)的原因必然是追逐高利貸的高額利潤所致。因而，高利貸是源頭，鋌而走險(xiǎn)是“末”。源頭不治理，一味治理“末”端，豈不本末倒置。

其次，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，高利貸同樣是一種金融模式。與商業(yè)銀行的抵押性借貸模式相比，高利貸的模式是：不需要資產(chǎn)證明，不需要“抵押”，甚至利率也可以口頭約定，其次，配套方法是采用各種“涉黑”手段保證其收回貸款和利息?？梢?，高利貸模式在構(gòu)成上包括“高利貸+涉黑手段保障”。那些把高利貸與其黑手段分開，追究“涉黑”的犯罪責(zé)任，卻不追究高利貸行為的犯罪責(zé)任，顯然不具科學(xué)性。

（三）高利貸的本質(zhì)是“自殺金融模式” ，嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)發(fā)展

當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)部分學(xué)者如哈耶克秉持堅(jiān)決捍衛(wèi)自由市場秩序的理念；而另一部分學(xué)者如凱恩斯則主張以積極的財(cái)政政策和政府干預(yù)來影響市場經(jīng)濟(jì)過程。關(guān)于民間借貸及其利息，我國部分學(xué)者秉持自由市場觀念，認(rèn)為利息應(yīng)以市場來調(diào)節(jié)。理由是，自由的市場會(huì)充分調(diào)節(jié)借貸平衡，在充分市場條件下，利息會(huì)逐漸趨于平衡，不可能太高。結(jié)論是要通過改革來完善市場，而不是限制利率。如茅于軾教授認(rèn)為：民間借貸是解決中小企業(yè)融資難的重要途徑。應(yīng)該將民間借貸合法化、公開化、透明化。并聲稱“避免高利貸最好的方法是鼓勵(lì)大家放高利貸，而不是禁止，越禁止，利息率就越高”。 這種認(rèn)識(shí)有幾個(gè)方面需要商榷。

一是充分市場誤區(qū)。顯然，無論我國還是西方國家，充分市場只是理論假設(shè)，不是現(xiàn)實(shí)存在。因此大多數(shù)西方國家嚴(yán)禁高利貸。顯然，在不充分市場的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)中，借貸均衡不可能通過市場自由調(diào)節(jié)來實(shí)現(xiàn)。借貸利息太高——例如“于歡案”中高于20倍標(biāo)準(zhǔn)——顯然是扼殺經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

二是混淆高利貸與民間借貸。必須指出：高利貸和正常的民間借貸有本質(zhì)區(qū)別。從金融模式角度看，民間借貸作為一種金融模式，以正常的資金收益率助力經(jīng)濟(jì)發(fā)展，與商業(yè)銀行等金融模式形成互補(bǔ)。而高利貸也是一種金融模式，但它是“自殺金融模式”。之所以稱之“自殺金融模式”是因?yàn)椋海?）借貸利率高得離譜，如“于歡案”中，借貸年利120%，本身就是對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。中小企業(yè)或借貸人，得到的不是解救，而是“被殺害”、“被搶劫”。（2）借貸利率高得離譜，本身就是對金融秩序破壞。由于高利貸獲得巨額收益，必然導(dǎo)致民間資金大量流向高利貸，如“于歡案”中的高利貸的放貸人是房地產(chǎn)商。房地產(chǎn)在我國經(jīng)濟(jì)中占據(jù)及其重要地位，如果地產(chǎn)商的資金大量流向高利貸，對我國金融的破壞是不可想象的。（3）如果高利貸對發(fā)展經(jīng)濟(jì)有利，那么，何以我國要對商業(yè)銀行的利率進(jìn)行規(guī)制？世界上沒有任何一個(gè)國家的金融，是用高得離譜的借貸利率來發(fā)展經(jīng)濟(jì)的。凡此種種，對同樣活躍在金融市場的商業(yè)銀行有何平等而言？對商業(yè)銀行在國家的金融命脈上的功能、尤其對發(fā)展經(jīng)濟(jì)不可或缺的作用將如何保障？

三是很多小微企業(yè)事實(shí)上并沒有借高利貸，而是正常的民間借貸。2013年公布的《小微企業(yè)融資發(fā)展報(bào)告：中國現(xiàn)狀及亞洲實(shí)踐》調(diào)查結(jié)果顯示， 59.4%的微小企業(yè)的借款成本在 5%至 10%之間，更有四成以上的微小企業(yè)表示借款成本超過10%。10%的借款成本大致相當(dāng)于“2倍標(biāo)準(zhǔn)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“4倍標(biāo)準(zhǔn)”——即高利貸標(biāo)準(zhǔn)。 由此可知嚴(yán)懲高利貸的立法對培育和發(fā)展市場是沒有多大風(fēng)險(xiǎn)的。

二、高利貸入罪研究

顯然，揭露高利貸的本質(zhì)，目的是要科學(xué)管控高利貸。有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人性質(zhì)的高利貸，不具有社會(huì)危害性，只需用民事法律調(diào)節(jié)即可將其限定于無害的范圍之內(nèi)。而機(jī)構(gòu)性質(zhì)的高利貸，具有社會(huì)危害性，應(yīng)該予以刑事懲罰。 這是對高利貸本質(zhì)認(rèn)識(shí)的混亂。我們呼吁，盡快出臺(tái)《反高利貸法》，無論是個(gè)人性質(zhì)的高利貸還是機(jī)構(gòu)性質(zhì)的高利貸，都應(yīng)該受到刑罰。

（一）高利貸入罪問題探討不能違背人之常情

今年4月5日最高法常務(wù)副院長沈德詠在山東調(diào)研時(shí)指出：“司法審判不能違背人之常情”、“我國有著數(shù)千年文化傳統(tǒng)，天理、國法、人情是深深扎根人們心中的正義觀念，蘊(yùn)含法治與德治的千古話題。所謂天理，反映的是社會(huì)普遍正義，其實(shí)質(zhì)就是民心。民心是最大的政治，民心所向關(guān)系到執(zhí)政根基?！?/p>

在我國，人們對高利貸的認(rèn)識(shí)是發(fā)展變化的。解放后，高利貸一度銷聲匿跡。那時(shí)高利貸是妻離子散、剝削壓迫的象征。改革開放后，我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制，資金的巨大作用日益凸顯，加之資金短缺以及我國金融的制度性缺陷，高利貸死灰復(fù)燃，甚至有愈演愈烈之勢。然而，從蘊(yùn)藏國人心中的情理看，高利貸是“閻王債”，依然是妻離子散、趁火打劫以及不正當(dāng)行業(yè)的代名詞。從“于歡案”民怨沸騰可窺一斑。“于歡案”借貸年息120%，大約是基準(zhǔn)利率計(jì)算的24倍。很顯然，24倍基準(zhǔn)利率只能破壞金融秩序而不是相反，并且很難讓人從情理上忍受。但法院無法從高利貸角度判案！由于放貸者是地產(chǎn)商，聲稱放貸資金屬于自有資金（近年來幾大高利貸案的辯護(hù)，均說是自有資金。 如果屬實(shí)，也很難判其“非法經(jīng)營”。那么，就只能用非法拘禁和涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案由來判罪。試設(shè)想，在這個(gè)具體案件中，如果沒有高利貸，涉黑案件豈不成了無源之水無本之木！

值得借鑒的是，丹麥刑法典規(guī)定了不得“趁火打劫”。其第 282 條規(guī)定：利用他人嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)和身體方面之困難、無知、無責(zé)任能力或者對行為人之依賴情狀，以圖在合同中得到或規(guī)定適當(dāng)回報(bào)之外給付、 無正當(dāng)理由給付的，構(gòu)成高利貸罪，從重處以不超過六年之監(jiān)禁。瑞典、芬蘭均有類似法規(guī)。 如果我國刑法對趁火打劫、妻離子散的高利貸熟視無睹，何談刑法的人道主義原則。對高利貸的不予刑事處罰，就是一種放縱，就意味著對大多數(shù)受害人的不人道。

（二） 高利貸入罪的規(guī)定應(yīng)該考慮謙抑性與威懾性

動(dòng)用刑罰必須考慮謙抑性和威懾性。刑罰雖然有威懾性，但也不能泛化并導(dǎo)致對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的過度干預(yù)，而應(yīng)該通過科學(xué)立法體現(xiàn)出動(dòng)用刑罰的謙抑性、適度性和必要性。對此，可借鑒國外和境外的經(jīng)驗(yàn)。

一是借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 203 條規(guī)定：應(yīng)付利息之債務(wù)，其利率未經(jīng)約定，亦無法律可據(jù)者，周年利率為百分之五。這條規(guī)定，能夠推動(dòng)民間借貸利率公開化、陽光化。大量的高利貸使用口頭約定方式，目的就是制造“取證難”之局面，規(guī)避法律制裁。把利率放到陽光下，這是利率規(guī)制的基礎(chǔ)性工作。

二是借鑒日本做法，分別對機(jī)構(gòu)型民間借貸與個(gè)人型民間借貸的利率予以規(guī)制。日本相關(guān)法律規(guī)定，對于貸款業(yè)者而言，處罰高額利息的上限是年20%，對于一般債權(quán)人即一般私人貸款而言，處罰高額利息的上限則是 109.5%。 這樣，只要行為人簽約或領(lǐng)受超過上限利息，就應(yīng)受到刑事處罰。

三是借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與刑罰相結(jié)合。美國法律規(guī)定，如果放貸人索取的利率高于所在州的法定最高利率，則該借貸合同無效，如果借貸人不償還借貸，放貸人沒有追索借貸人償還貸款的權(quán)力。美國《反欺詐腐敗組織法案》規(guī)定：如果利率超過各州規(guī)定的法定最高利率的2倍，不管是金融機(jī)構(gòu)借貸還是民間借貸，都構(gòu)成“放高利貸罪”，屬于聯(lián)邦重罪。

四是關(guān)于“4倍標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定。我國2017年基準(zhǔn)貸款利率大約是年息百分之四點(diǎn)多，取整數(shù)5%計(jì)算，4倍標(biāo)準(zhǔn)就是年息20%以內(nèi)，10倍標(biāo)準(zhǔn)就是年息50%以內(nèi)?，F(xiàn)實(shí)中的個(gè)人高利貸遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50%。即便按照10倍標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制高利貸，也能拯救很多高利貸者的性命。加拿大刑法規(guī)定，年利率超過60%即構(gòu)成高利貸罪。德國最高合法利率為20%，美國新澤西州個(gè)人利率超過30%被認(rèn)定為高利貸。可見，各國對個(gè)人借貸的利率均有規(guī)制。即便4倍標(biāo)準(zhǔn)不刑罰，10倍或20倍標(biāo)準(zhǔn)一定應(yīng)該刑罰。

綜上所述，看不到高利貸的本質(zhì)，就容易顧左右而言其他。應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，在立法方面應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙抑性與威懾性相結(jié)合的基本理念的前提下，盡快出臺(tái)《反高利貸法》。

注釋：

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