陳妮子

摘 要：我國《反恐怖主義法》規(guī)定了我國采用行政認(rèn)定為主、司法認(rèn)定為輔的認(rèn)定模式，然而其也顯現(xiàn)出在恐怖組織認(rèn)定方面的應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱、法院與行政機(jī)關(guān)認(rèn)定效力界限不明晰、監(jiān)督與救濟(jì)途徑匱乏等不足。鑒于恐怖組織認(rèn)定的特殊性，本文認(rèn)為應(yīng)注重程序正義、將舉證責(zé)任倒置于行政機(jī)關(guān)、完善權(quán)力監(jiān)督和救濟(jì)途徑。

關(guān)鍵詞：恐怖組織；認(rèn)定模式；行政認(rèn)定；司法認(rèn)定

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）05 — 0088 — 03

面對嚴(yán)峻的反恐形勢，我國進(jìn)行了一系列立法活動，如在刑法修正案九中增設(shè)一系列恐怖活動罪名，幫助行為正犯化、預(yù)備行為正犯化，規(guī)定并處財產(chǎn)刑，降低恐怖分子入罪門檻，擴(kuò)大打擊范圍，加大打擊力度。2015年12月我國頒布《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱《反恐怖主義法》），對恐怖活動組織和人員的認(rèn)定、安全防范、情報信息、調(diào)查、國際合作、保障措施、法律責(zé)任等方面進(jìn)行了規(guī)定。其中，根據(jù)文本，我國采用了一行政認(rèn)定為主、司法認(rèn)定為補(bǔ)充的恐怖活動組織和人員的認(rèn)定模式〔1〕。本文將從現(xiàn)已規(guī)定的認(rèn)定機(jī)制出發(fā)，對現(xiàn)有認(rèn)定機(jī)制進(jìn)行研究。

一、國外認(rèn)定機(jī)制

（一）行政認(rèn)定機(jī)制

行政認(rèn)定是由一國行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對某一組織是否為恐怖組織進(jìn)行的確認(rèn)。在認(rèn)定基礎(chǔ)上行政機(jī)關(guān)對該組織予以取締，并采取綜合性的行政手段以防范和懲治恐怖主義犯罪。

美國是行政認(rèn)定模式的典型代表?！?996年反恐怖主義和有效死刑法》 第219條規(guī)定了如果國務(wù)卿認(rèn)定某一外國組織所從事或?qū)嵤┑目植阑顒油{到美國或美國公民安全，那么其有權(quán)將其認(rèn)定為外國恐怖組織〔2〕。英國的反恐法同樣規(guī)定了行政認(rèn)定模式，其規(guī)定：如某組織有下列行為，國務(wù)大臣可通過命令將其列入恐怖組織名單中：（1）實(shí)施或參與實(shí)施恐怖主義行為；（2）為恐怖主義行為做準(zhǔn)備；（3）促進(jìn)或煽動恐怖主義；（4）以其他方式參與恐怖主義行為?！?〕我國《反恐怖主義法》第12條、第15條、第16條規(guī)定了我國認(rèn)定機(jī)關(guān)為國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)以及中級以上人民法院，其中國家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)所作出的復(fù)議決定為終局決定。顯然，我國采用了以行政認(rèn)定為主、司法認(rèn)定為補(bǔ)充的認(rèn)定模式。

（二）司法認(rèn)定機(jī)制

司法認(rèn)定模式是指由法院在刑事審判過程中，依據(jù)事實(shí)和法律標(biāo)準(zhǔn)，通過特定程序來判定某一組織是否為恐怖組織，從而在此基礎(chǔ)上對該組織予以制裁。

《俄羅斯2006年反恐怖主義法》第24條規(guī)定恐怖組織由法院在俄羅斯聯(lián)邦總檢察長或其下屬檢察長的聲明基礎(chǔ)上作出的判決予以取締（禁止其活動），以及認(rèn)定程序由檢察長發(fā)起，由聯(lián)邦法院認(rèn)定，并由聯(lián)邦安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定統(tǒng)一名單并公布。這是司法認(rèn)定模式的代表?！?〕《德國刑法典》129 條規(guī)定了恐怖活動組織或其人員的屬地管轄以及屬人管轄，并且只有經(jīng)過聯(lián)邦司法部授權(quán)才可起訴犯罪?？芍聡J(rèn)定恐怖組織和恐怖分子應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦司法部起訴，由法官進(jìn)行裁決?！?〕同處歐洲的法國和意大利也在各自《刑法典》中規(guī)定了犯罪刑罰和罪名，而給予法官對認(rèn)定結(jié)果的自由裁量權(quán)。

司法認(rèn)定模式遵循的是一般的“訴訟式”結(jié)構(gòu)，即由“控方”提起申請，由司法官予以裁決，而且這種認(rèn)定伴隨個案的處理，認(rèn)定是后續(xù)訴訟進(jìn)程的前提，認(rèn)定的結(jié)果將直接啟動刑事制裁程序。〔6〕

（三）兩種機(jī)制之比較分析

司法認(rèn)定往往是指個案審查，控方向司法機(jī)關(guān)提出申請認(rèn)定恐怖活動組織和人員以定罪處罰，司法機(jī)關(guān)審查特定行為，同時對該組織是否為恐怖活動組織進(jìn)行判斷。其特點(diǎn)十分鮮明：

第一，司法認(rèn)定是一個罪與非罪的判斷過程，采取“訴訟式”的結(jié)構(gòu)有其合理性?！霸V訟式”結(jié)構(gòu)最能體現(xiàn)兩造對抗的理念。第二，司法認(rèn)定模式有完備的救濟(jì)程序。由于恐怖組織的認(rèn)定是以“審判”的方式進(jìn)行的，因而普通刑事審判程序中的救濟(jì)程序如上訴或復(fù)審在這種認(rèn)定程序中也同樣存在。第三，司法認(rèn)定是一種事后確認(rèn)，具有一定的滯后性和被動性。因此這種認(rèn)定盡管具有法律權(quán)威性的保障，但往往滯后于恐怖主義犯罪的現(xiàn)狀。刑事審判中的附帶性認(rèn)定都是在具體犯罪行為實(shí)施之后才展開，其預(yù)防功能不足〔7〕。第四，恐怖組織人員構(gòu)造的復(fù)雜性、證據(jù)鏈條的繁瑣以及亡命反抗程度對認(rèn)定機(jī)關(guān)的要求頗高，司法機(jī)關(guān)往往不具備這種技術(shù)和能力。因此，司法認(rèn)定往往是一種表面認(rèn)定。

行政認(rèn)定是由行政部門所實(shí)施的認(rèn)定?；谛姓?quán)力本身的屬性，行政認(rèn)定機(jī)制具有以下特點(diǎn)：

第一，認(rèn)定的單向性和主動性。行政認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)主動實(shí)施的認(rèn)，正如行政權(quán)力本身一樣具有單向性和主動性，即行政認(rèn)定可以在恐怖活動發(fā)生之前就進(jìn)行。這種“先發(fā)制人”的方式在防范和打擊恐怖組織方面已顯示出獨(dú)特的效果。第二，認(rèn)定的集中式。司法認(rèn)定是一種個案的審查方式，即“一案一認(rèn)定”，且認(rèn)定范圍一般不能超過申請的范圍。而行政認(rèn)定往往是成批次的，進(jìn)而也保證了行政認(rèn)定在效率方面更勝一籌。第三，行政認(rèn)定大多需要與司法認(rèn)定相銜接。單一的行政認(rèn)定有利于行政部門高效地開展預(yù)防和打擊，但如果要追究刑事責(zé)任則必須要經(jīng)過司法認(rèn)定。只是這種司法認(rèn)定往往是對行政認(rèn)定的一種確認(rèn)，即在司法認(rèn)定程序中只要該被認(rèn)定的組織沒有相反的證據(jù)則司法機(jī)關(guān)即可徑行作出認(rèn)定?！?〕

二、《反恐怖組織法》之認(rèn)定機(jī)制不足及改進(jìn)

《反恐怖組織法》顯現(xiàn)了我國在恐怖組織認(rèn)定方面的應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱〔9〕、法院與行政機(jī)關(guān)認(rèn)定效力界限不明晰〔10〕、監(jiān)督與救濟(jì)途徑匱乏〔11〕等不足：

首先，應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱是指，一方面恐怖活動犯罪傾向于應(yīng)急性立法。例如《刑法修正案（三）》是在“9·11”恐怖襲擊事件發(fā)生之后，為應(yīng)對日趨高漲的國際恐怖主義以及國內(nèi)恐怖活動犯罪出現(xiàn)的新情況而對《刑法》所做的修改； 而《刑法修正案（九）》是在新疆“7·5”事件發(fā)生之后，為應(yīng)對我國境內(nèi)日益嚴(yán)重的恐怖活動犯罪形勢而對《刑法》所做的修改；時隔“刑修九”頒布二十多天，全國人大常委會即頒布《反恐怖組織法》。這種應(yīng)急性立法，一則能夠反映出我國在打擊恐怖活動犯罪方面的立場和態(tài)度，以及與國際反恐潮流保持一致的努力；二則能夠使新出現(xiàn)的恐怖活動犯罪行為得到及時、有效的規(guī)制，避免出現(xiàn)法律“缺位”的尷尬。但是，這種應(yīng)急性立法存在的缺陷就是機(jī)制性不強(qiáng)，碎片化特征突出，缺乏系統(tǒng)性構(gòu)思和整體性布局，導(dǎo)致在具體的實(shí)踐應(yīng)用中往往會出現(xiàn)操作性不強(qiáng)、隨意性過大的問題。另一方面為我國在以往反恐刑事立法中依然保留著“重實(shí)體而輕程序”的思維慣性，相對忽略了反恐在程序法方面的特殊性。程序不公和匱乏亦是司法不公的表現(xiàn)，“作為法治國家，不能因?yàn)榭植阑顒拥纳鐣：π跃薮缶头艞墝覚?quán)力的制約，反恐同樣應(yīng)該依法進(jìn)行，并且主要應(yīng)該依據(jù)訴訟法進(jìn)行”〔12〕。修訂后的《刑事訴訟法》在管轄、律師會見、證人保護(hù)、技術(shù)偵查、涉案財產(chǎn)處理等方面的規(guī)定，對打擊恐怖活動犯罪、規(guī)范辦案機(jī)關(guān)行為均具有積極意義。但從整體來看，當(dāng)前反恐程序法的應(yīng)急性、碎片化特征仍舊很突出。

因此，在未來反恐立法中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑事程序法方面的規(guī)定，在偵查管轄、強(qiáng)制措施、證據(jù)收集、法庭審理、刑罰執(zhí)行、嫌疑人權(quán)利保障等方面進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，突出恐怖活動犯罪的特殊性。同時，注重懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的協(xié)調(diào)，防止過度追求片面打擊，以免造成國家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張和公民權(quán)利的不當(dāng)克減。

其次，法院與行政機(jī)關(guān)認(rèn)定界限不明晰是指法院在審理案件時，是否可直接依據(jù)國家反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定結(jié)果作出裁判。這一點(diǎn)我國《反恐法》并未予以明確規(guī)定。我國有學(xué)者建議采用如下銜接機(jī)制：基于行政機(jī)關(guān)認(rèn)定恐怖活動組織或人員名單前提下，案件進(jìn)入司法程序，法官只需對“名單”這一事實(shí)進(jìn)行形式審查，在確認(rèn)名單無誤的前提下法官可以直接作出司法認(rèn)定。而證明其不屬于“恐怖組織”的責(zé)任則由該“被告”承擔(dān)。然而，這不符合法治司法的精神，不符合定罪量刑的證據(jù)要求。為最大限度地避免錯判尤其是錯誤定罪的發(fā)生，我國有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，法院認(rèn)定恐怖活動組織和人員時，理應(yīng)遵循上述的證明標(biāo)準(zhǔn)。而在行政認(rèn)定過程中，為高效、靈活地打擊恐怖活動犯罪，行政部門具有較大的行政裁量權(quán)，對證據(jù)資格要求不嚴(yán)格，對自由心證程度要求較低，行政認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)往往達(dá)不到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。因此，為追究被行政部門認(rèn)定為恐怖活動組織或人員的刑事責(zé)任，案件進(jìn)入刑事訴訟程序后，公訴人應(yīng)對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)予以補(bǔ)充證明。若法院僅以行政部門的認(rèn)定結(jié)果為裁判依據(jù)，往往達(dá)不到有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，有損公平正義。

根據(jù)我國《刑訴法》和《行政訴訟法》關(guān)于證據(jù)使用的規(guī)定，國家反恐怖主義領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在認(rèn)定恐怖活動組織和人員時依據(jù)的證據(jù)可以依法被轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)使用。但同時法院認(rèn)為需要進(jìn)一步證明的證據(jù)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)提供，即將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給控方，能夠達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”之標(biāo)準(zhǔn)的，可以依法認(rèn)定恐怖活動組織或人員；若認(rèn)為達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)，又沒有其他證據(jù)予以補(bǔ)充證明的，則不能認(rèn)定為恐怖活動組織或人員。

再者，監(jiān)督與救濟(jì)途徑匱乏是指對于反恐認(rèn)定的救濟(jì)，《反恐怖組織法》第15條規(guī)定行政復(fù)核為終局裁決，排除了司法審查。顯然，這種方式限制了公民和組織的救濟(jì)渠道。

我國行政法學(xué)者姜明安對行政行為有過如下表述：“人們聚集在一起，建立起國家、社會等共同體，其主要目的在于獲得安全、秩序等‘公共物品，而這些‘公共物品的生產(chǎn)和分配主要是靠行政權(quán)維系的?！毙姓C(jī)關(guān)的確有義務(wù)明確恐怖組織活動之防范和打擊，但“擁有權(quán)力的人會濫用權(quán)力。”在打擊恐怖活動方面，我國刑事立法上設(shè)立了一系列罪名與刑罰，其對于民眾的限制程度是最為嚴(yán)厲。如果對自由裁量靈活度高，實(shí)際操作簡便而保密性強(qiáng)的行政認(rèn)定不加以嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督，很難保證反恐立法不會逆轉(zhuǎn)為大衛(wèi)·加蘭所認(rèn)為的“朝著幽暗方向發(fā)展的刑事政策。”即犯罪控制與刑事司法已經(jīng)脫離較寬廣的社會正義與社會重建等主題，其社會功能已經(jīng)變得較為保守而缺乏企圖心，成為對那些處于消費(fèi)自由世界之外人們的重新控制?！?3〕這種情況下勢必會造成對合法權(quán)益的褫奪。

筆者認(rèn)為，我國可以借鑒國外已有立法。如美國規(guī)定，國務(wù)卿每兩年對恐怖組織名單進(jìn)行更新，被認(rèn)定為恐怖組織的實(shí)體可以提起行政復(fù)議，也可以提起訴訟等。再如英國規(guī)定，被認(rèn)定者可向國務(wù)大臣申請?jiān)诜纯置麊沃幸瞥涿?。國?wù)大臣應(yīng)在特定的期限內(nèi)對申請作出決定，且申請時需說明申請的理由。申請人可對拒絕移除申請上訴。我國也應(yīng)建立健全動態(tài)的列名和除名機(jī)制。對于列名存有疑問或申請除名的，當(dāng)事人或利益相關(guān)者不僅可以提出復(fù)議申請，也可以提起行政訴訟。同時明確立法機(jī)關(guān)監(jiān)督、上級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，以及反恐認(rèn)定的司法監(jiān)督和社會監(jiān)督，例如，檢察機(jī)關(guān)可通過抗訴等形式進(jìn)行監(jiān)督；社會公眾也可以根據(jù)自己掌握的信息進(jìn)行監(jiān)督，賦予其申請啟動反恐認(rèn)定的權(quán)利。

殺傷力大、隨即性強(qiáng)、排查難度大、組成人員復(fù)雜等特征使得打擊恐怖活動組織和人員成為我國建設(shè)法治國家所面臨的一大嚴(yán)峻考驗(yàn)。我國的反恐立法逐漸形成了“以反恐法為主導(dǎo)，諸法配合”的法治反恐新格局，即各法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章圍繞《反恐怖主義法》中的專門規(guī)定，相互銜接、相互補(bǔ)充，形成一個有機(jī)的整體。但顯然存在不足之處，例如前文所述，應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱、法院與行政機(jī)關(guān)認(rèn)定界限不明晰、監(jiān)督與救濟(jì)途徑匱乏等。因此，在已有的立法框架下，一方面立法機(jī)關(guān)需要站在協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的高度，維護(hù)法律基本價值在反恐領(lǐng)域的有序而合理的組合關(guān)系，完善現(xiàn)有的反恐認(rèn)定及立法體制，使我國反恐與社會需求相適應(yīng)，與刑法的性質(zhì)和其在法體系中的地位和功能相協(xié)調(diào)；另一方面，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)建立和完善反恐交流機(jī)制，在認(rèn)定恐怖活動組織時綜合證據(jù)、司法機(jī)關(guān)的意見作出合理判斷，不肆意專制認(rèn)定。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔11〕戚建剛，郭永良.中國反恐認(rèn)定法律制度之完善〔J〕.云南社會科學(xué)，2016，（03）：14-20.

〔2〕Broxmeyer E. The Problems of Security and Freedom： Procedural Due Process and the Designation of Foreign Terrorist Organizations under the AntiTerrorism and Effective Death Penalty Act〔J〕. Berkeley Journal of International Law， 2004.

〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕趙秉志.外國最新反恐法選編〔J〕.2008.

〔7〕〔8〕倪春樂.比較與借鑒：論恐阼主義犯罪追訴中的恐際組織認(rèn)定〔J〕.中國人民公安大學(xué)學(xué)報社會科學(xué)版，2012，（01）：120-126.

〔9〕梅傳強(qiáng).我國反恐刑事立法的檢討與完

善——兼評《刑法修正案（九）》相關(guān)涉恐條款〔J〕. 現(xiàn)代法學(xué)，2016，（01）：37-48.

〔10〕許尚豪，康健.恐怖活動組織與人員的認(rèn)定程序研究〔J〕.山東社會科學(xué)，2016，（3）：112-118.

〔12〕江涌.論我國反恐怖刑事立法的完善〔J〕.中國人民公安大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2006，（1）：

7-12.

〔13〕何榮功.“預(yù)防性”反恐刑事立法思考〔J〕.中國法學(xué)，2016，（3）：145-163.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕