王海雄+裘辰駒+錢雨夢(mèng)

摘 要 網(wǎng)絡(luò)借貸是互聯(lián)網(wǎng)金融的典型模式之一，可以吸收民間個(gè)體閑散資金，解決中小企業(yè)資金短缺的問題，其對(duì)于傳統(tǒng)的銀行借貸模式具有補(bǔ)充作用。但現(xiàn)實(shí)中的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)往往突破中介的性質(zhì)，設(shè)立資金池，或者提供擔(dān)保業(yè)務(wù)，甚至很多觸碰到了非法集資類犯罪的紅線。由于網(wǎng)絡(luò)借貸形式多樣，對(duì)其非法集資類犯罪的司法認(rèn)定難點(diǎn)較多，需要對(duì)其司法認(rèn)定進(jìn)行討論與分析。

關(guān)鍵詞 P2P網(wǎng)貸 非法集資 司法認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：王海雄，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)；裘辰駒、錢雨夢(mèng)，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院本科生。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.027

一、引言

近年來，非法集資類犯罪案件在網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域頻發(fā)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸一方面受到以e租寶為代表的線下理財(cái)和龐氏騙局的拖累，另一方面，網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展也的確伴隨著許許多多的問題和慘劇。截止2016年9月27日，已經(jīng)有2496家平臺(tái)出事，而出事的平臺(tái)往往都涉及非法集資類犯罪。而且，史上最嚴(yán)網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管政策在2016年8月24日到來。這將對(duì)于規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，預(yù)防非法集資類犯罪起到很大的作用。

二、網(wǎng)絡(luò)借貸與非法集資類犯罪

“網(wǎng)絡(luò)借貸是指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。個(gè)體包括自然人、法人及其他組織。①”非法集資類犯罪的罪名體系包括擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營罪，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。其中，最基本的兩個(gè)罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)涉嫌非法集資類犯罪的類型可以分為以下三類：自融非法吸收公眾存款型，相關(guān)平臺(tái)如東方創(chuàng)投、財(cái)富基石，這些平臺(tái)的相同點(diǎn)都是自己使用資金，自己提供擔(dān)保；集資詐騙型，典型的如e租寶；涉眾傳銷型，典型的如大大寶。

三、非法集資類犯罪的四要件

（一） 非法性

非法性指網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。網(wǎng)絡(luò)借貸是一種創(chuàng)新金融產(chǎn)品，但創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)范，不應(yīng)違反行政和刑事法律法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)借貸的創(chuàng)新要做到規(guī)范地創(chuàng)新，健康地創(chuàng)新，達(dá)到創(chuàng)新與監(jiān)管之間的平衡，以此實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸乃至互聯(lián)網(wǎng)金融所要實(shí)現(xiàn)的安全性、流動(dòng)性和收益性的目標(biāo)。

非法性涉及到違法標(biāo)準(zhǔn)與批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。一言以蔽之，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)，但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。第一，從民商事活動(dòng)的自由自主性而言，要求批準(zhǔn)的活動(dòng)僅指法律明文規(guī)定要求批準(zhǔn)的活動(dòng)，像日常的合法借貸并不需要批準(zhǔn)。第二，要考慮獲得批準(zhǔn)方式的正當(dāng)性與合法性，如果以欺騙、脅迫、賄賂獲得的批準(zhǔn)同樣是違法的。第三，如果法律直接規(guī)定為違法的行為，即可直接認(rèn)定為非法性，無需再考慮批準(zhǔn)的合法性問題。另外，行政部門對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)集資性質(zhì)的界定并不影響刑事性質(zhì)的界定。

（二） 公開性

公開性指通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)、短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，其與社會(huì)性往往相關(guān)聯(lián)。 “向社會(huì)公開宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。

對(duì)于公開的形式現(xiàn)實(shí)生活有很多，舉兩個(gè)例子。一是對(duì)于口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，二是現(xiàn)實(shí)生活中存在的微信朋友圈的宣傳行為，這兩者都有可能符合公開性要件的條件。實(shí)踐中可以結(jié)合集資人對(duì)此是否知情、態(tài)度如何、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開性的特征要件。

（三） 利誘性

利誘性是指承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。利誘性主要是指有償性和承諾性，即實(shí)踐和承諾還本付息、給付回報(bào)。除給付貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式。具體給付回報(bào)名義，除了常見的利息、分紅之外，還有所謂的工資、獎(jiǎng)金、銷售提成等。因?yàn)榉欠Y行為具有利誘性，到期后重復(fù)投資常常發(fā)生。對(duì)于到期后重復(fù)投資的行為是以一次投資計(jì)算犯罪數(shù)額，還是以每次投資數(shù)額的總和加上利息計(jì)算犯罪數(shù)額，這是一個(gè)缺乏法律明確規(guī)定的問題。司法中，對(duì)于非法吸收公眾存款罪，一般以每次投資數(shù)額的總和加上利息計(jì)算犯罪數(shù)額，對(duì)于集資詐騙罪，一般以一次投資加上利息計(jì)算犯罪數(shù)額。其原因是集資詐騙罪刑罰較非法吸收公眾存款罪重，故認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)需要從嚴(yán)認(rèn)定，以此做到刑事政策的寬嚴(yán)有度。

（四） 社會(huì)性

社會(huì)性是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。其集中表現(xiàn)為集資參與人的廣泛性和不特定性。

關(guān)于“社會(huì)公眾的”認(rèn)定問題，下列情形不屬于 “針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

四、非法占有目的的認(rèn)定

非法占有的目的是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的主要區(qū)別。集資詐騙罪，由兩個(gè)條件構(gòu)成，一是使用了詐騙方法，二是以非法占有為目的。

具體而言，認(rèn)定非法占有目的有以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）標(biāo)準(zhǔn)一：客觀上是否返還了集資款

對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，不能僅以使用詐騙方法就直接推定為具有非法占有的目的，也不能犯客觀歸罪的錯(cuò)誤，僅以造成損害結(jié)果就認(rèn)定非法占有的目的。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這符合刑事訴訟法第十五條情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。非法占有目的的確定并不受數(shù)額的限制。如果說集資后返還了集資款，則構(gòu)成出罪條件，不具有非法占有目的。這也涉及到刑事政策的問題，如果犯罪行為人已經(jīng)具備了非法占有的目的，構(gòu)成了集資詐騙罪后，返還了集資款，這種返還集資款的行為是不能構(gòu)成出罪條件的，因?yàn)榉缸镆呀?jīng)既遂。在計(jì)算集資款人實(shí)際詐騙的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)把案前歸還的數(shù)額扣除。這樣做可以鼓勵(lì)犯罪人犯罪既遂后積極返還集資款，減少社會(huì)公眾的損失。

（二）標(biāo)準(zhǔn)二：判定集資款的用途

對(duì)集資款用途的判定來確定非法占有的目的，司法認(rèn)定中的情形如下：

1 對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中存在的“以新還舊”、“以后還前”，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報(bào)的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。這種行為屬于典型的龐氏騙局，即平常生活中所說的拆東墻補(bǔ)西墻，不具有可持續(xù)性。

2 現(xiàn)實(shí)生活中常常存在將少量資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，將投資行為作為對(duì)外宣傳的行騙手段，而大部分資金用于揮霍。對(duì)于不用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金認(rèn)定為非法占有目的是沒有問題的。但是對(duì)于用于做誘餌的少量投資資金能否認(rèn)定為具有非法占有的目的呢？集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金雖用做誘餌，但是確實(shí)是不具有非法占有目的的，是可以和用于揮霍或者抽逃轉(zhuǎn)移的資金區(qū)分開來認(rèn)定的。

3判定集資款用途的時(shí)候還涉及對(duì)肆意揮霍的理解。這里有一個(gè)度的把握問題，揮霍通常指的是消費(fèi)性支出。對(duì)于肆意揮霍的理解是一個(gè)因人而異、主觀色彩較強(qiáng)的事情，需要考慮行為人的收入數(shù)額、收入來源、消費(fèi)習(xí)慣等因素。

五、網(wǎng)絡(luò)借貸中非法集資類犯罪的司法認(rèn)定的完善建議

（一）刑事政策的寬嚴(yán)有度

“刑法介入社會(huì)生活的適度性根源于法的目的，法的目的在人類的共同福利。②”面對(duì)亂象頻發(fā)的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，刑法的介入具有必要性，符合法的社會(huì)福利目的。但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為一種新出現(xiàn)的創(chuàng)新產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)給它一定的生存土壤。刑事政策保持寬嚴(yán)有度，使網(wǎng)絡(luò)借貸將其正面的融資能力發(fā)揮出來。這也符合刑法的謙抑性。

（二）刑事立法的創(chuàng)新與刑事解釋的合理

面對(duì)日益創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)借貸形式與金融產(chǎn)品，刑事立法也應(yīng)做到與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。比如，可以提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻。就我國現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)集資款的一般規(guī)模而言，其入罪的集資金額和集資對(duì)象門檻較低。而當(dāng)前，大多數(shù) P2P 平臺(tái)都或多或少的設(shè)立資金池，賺取利潤，一般都具有非法性。加之網(wǎng)貸平臺(tái)面向社會(huì)公眾，集資款數(shù)額和集資人數(shù)在絕大多數(shù)情況下都超過了入罪門檻。如果提高非法吸收公眾存款罪入罪門檻的金額或者人數(shù)，首先，給了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)生存與創(chuàng)新的空間，可以讓網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)自我調(diào)整，其次，縮小了刑法的打擊范圍，把精力集中到集資數(shù)額巨大、社會(huì)影響惡劣的案件中來，解決目前司法精力有限的問題。

（三）完善行政執(zhí)法與刑事司法的無縫銜接

根據(jù)新出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》，國務(wù)院銀監(jiān)會(huì)、各省級(jí)人民政府、工業(yè)和信息化部、公安部以及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分工負(fù)責(zé)對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管。“從行政監(jiān)管的角度來看，界定非法集資活動(dòng)時(shí)的核心要素只有兩個(gè)：集資性質(zhì)、面向社會(huì)公眾。③”

行政監(jiān)管模式具有專業(yè)化強(qiáng)，高效便捷的優(yōu)點(diǎn)，與刑法規(guī)制結(jié)合起來，將共同推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)借貸健康、持續(xù)地發(fā)展，共同為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品保駕護(hù)航。

（四）提升公民防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)與知識(shí)

公民作為網(wǎng)絡(luò)借貸的出借方，在網(wǎng)絡(luò)借貸的平臺(tái)涉嫌非法集資類犯罪倒閉后，財(cái)產(chǎn)真正受損失的是普通公民。對(duì)于一些大型的出事平臺(tái)，受害群眾廣，損失金額巨大，即便對(duì)犯罪人處以多么嚴(yán)重的刑罰，也不會(huì)讓公眾損失的財(cái)產(chǎn)絲毫不差的回來。因此，要通過提升公民防范互諒網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)與知識(shí)這一方式來避免公眾遭受財(cái)產(chǎn)損失。這也可以從源頭上起到預(yù)防犯罪的作用。

注釋：

①《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第二條.2016年8月27日.

②[美]E·博登海默著.鄧正來譯.法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社.2010.324.

③彭冰.非法集資行為的界定——評(píng)最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋.法學(xué)家.2011（6）.38-53.

參考文獻(xiàn)：

[1]彭冰.P2P網(wǎng)貸與非法集資.金融監(jiān)管研究.2014（6）.

[2]鄭孟望.關(guān)于偷拍偷錄行為的法律思考.湖南社會(huì)科學(xué).2003（3）.