李興臣

（上海政法學(xué)院，上海市 201701）

【摘 要】我國(guó)刑法并沒有明確規(guī)定不作為犯罪和不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源，理論上存在分歧。不作為犯罪義務(wù)來(lái)源的確定，是認(rèn)定不作為行為罪與非罪的關(guān)鍵，把不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源作為不作為犯罪理論的核心問題來(lái)研究，不但對(duì)不作為犯罪理論的深入有重大意義，且對(duì)指導(dǎo)我國(guó)立法和司法實(shí)踐也大有裨益。

【關(guān)鍵詞】不作為；不能犯；義務(wù)來(lái)源

一、法律行為產(chǎn)生的義務(wù)

現(xiàn)階段，作為不作為義務(wù)來(lái)源之一的法律行為包括合同行為和自愿行為，由此可知法律上的行為更偏向于民法意義上的概念，即行為人實(shí)施的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。一定的法律行為會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，如果行為人因自己的法律行為產(chǎn)生了一定的作為義務(wù)，而其不履行該作為義務(wù)便會(huì)導(dǎo)致刑法所保護(hù)的法益受到侵害或威脅，則行為人便成立不作為犯罪。

（一）合同行為

合同行為是一種民事行為，其特點(diǎn)是當(dāng)事人在不違背國(guó)家法律規(guī)定和公序良俗的前提下就某種權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致，從而使得合同義務(wù)得以履行，權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)的民間行為。它的實(shí)現(xiàn)不依賴于公權(quán)力，但是合同行為卻可以引起一定的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)包括因簽訂合同而使得某種社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)境地的危險(xiǎn)。一旦這種危險(xiǎn)出現(xiàn)，合同的各方就要受到合同的約束，并按照合同的約定履行自己的義務(wù)。如果沒有謹(jǐn)慎履行自己的義務(wù)導(dǎo)致危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的，不作為人可能構(gòu)成不作為犯罪。但是有些學(xué)者不認(rèn)為合同行為能作為不作為犯罪義務(wù)的來(lái)源，反對(duì)者基于以下幾個(gè)方面進(jìn)行論證：第一，邏輯錯(cuò)誤。因?yàn)檫`反合同義務(wù)要承擔(dān)的是違約責(zé)任。第二，違背刑法的謙抑性。輕刑可以達(dá)到刑法懲罰犯罪保障人權(quán)目的的就不要用重刑。i違約責(zé)任足以懲罰違反合同義務(wù)行為的，就不需要以違反作為義務(wù)進(jìn)行評(píng)價(jià)。第三，刑法責(zé)任與民法責(zé)任不同。將合同義務(wù)作為不真正不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源將會(huì)導(dǎo)致刑法失去其獨(dú)立地位。ii我認(rèn)為，合同行為引起的義務(wù)應(yīng)該成為不真正不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源。因?yàn)檫`反合同義務(wù)所造成的后果不一定局限于民法意義上的后果，也有可能產(chǎn)生刑法意義上危害后果。

關(guān)于合同的效力問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：因合同產(chǎn)生的法律義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以合同有效為條件，合同期限屆滿，則合同失效，原合同一方當(dāng)事人便不再負(fù)有法律上的義務(wù)。iii筆者認(rèn)為：合同有效、尚在履行期限以內(nèi)只是一般情況下合同性產(chǎn)生作為義務(wù)的條件，并不能否認(rèn)合同無(wú)效或合同期滿后尚未續(xù)簽同樣能產(chǎn)生作為義務(wù)的事實(shí)。

（二）自愿行為

與其說(shuō)自愿行為類似于民法上好意施惠行為的話，不如說(shuō)它更像是無(wú)因管理行為。其與合同行為有著本質(zhì)區(qū)別，因其無(wú)需雙方具有合意，也無(wú)需以簽訂合同為形式要件，只要行為人自愿、并且事實(shí)上從事該項(xiàng)工作，無(wú)論有償無(wú)償，都要承擔(dān)法定義務(wù)。如果行為人不履行其自愿承擔(dān)的義務(wù)侵害刑法所保護(hù)的法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

二、先行行為引起的義務(wù)

（一）先行行為的概念

在不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源中，先行行為是最為復(fù)雜的一種義務(wù)來(lái)源，在理論和司法實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議，因此本文單列先行行為的概念一段。

先行行為引起的作為義務(wù)的概念主要有以下幾種不同表述方式：第一，先行行為引起的義務(wù)指由于行為人先前實(shí)施的行為，使某種合法權(quán)益處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為人產(chǎn)生采取積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；第二，先行行為引起的義務(wù)是由于自己的行為而引起刑法保護(hù)的某種社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施來(lái)排除這種危險(xiǎn)避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；第三，先行行為引起的義務(wù)是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有的排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。iv

（二）先行行為的特征

（1）先行行為必須是行為人本人的行為，他人不能成為先行行為的主體。例如，甲帶鄰居小朋友乙去水庫(kù)游泳，發(fā)生乙溺水之危險(xiǎn)時(shí)，甲負(fù)有救助義務(wù)。這里甲帶乙外出游泳的行為便構(gòu)成先行行為，而其他人的行為不能構(gòu)成先行行為，所以其他游泳者便不負(fù)有救助乙的義務(wù)，他人最多承擔(dān)道德上的救助義務(wù)。

（2）先行行為必須導(dǎo)致了侵害他人法益的危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生，并且該危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生與先行行為存在直接的因果關(guān)系。

（三）先行行為的范圍

構(gòu)成先行行為的范圍十分廣泛。首先，合法行為、違法行為。有觀點(diǎn)主張，先行行為應(yīng)限于違法行為，筆者認(rèn)為，只要該行為能夠引起使某種刑法所保護(hù)的法益面臨危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生，那么這種行為就可以成立先行行為。合法行為本身當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生危害，只是在介入了其他因素之后，才具有了發(fā)生危害的可能性。第二，作為與不作為。刑法理論上有觀點(diǎn)主張：“先行行為只限于以積極行為來(lái)實(shí)施，而不能利用消極的行為方式來(lái)實(shí)施，認(rèn)為不作為犯屬于違反一定的特定義務(wù)，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，才負(fù)有防止其發(fā)生的特定義務(wù)?！眝另一種觀點(diǎn)則主張，先行行為在通常情況下都是作為，但先行行為并不限于作為，不作為也完全可以引起作為義務(wù)。此觀點(diǎn)所舉的典型案例有攜帶裝有子彈的手槍，于他人取槍把玩時(shí)，未加阻止，他人因手槍走火致人死亡。vi筆者同意后一種觀點(diǎn)，即先前行為包括作為也包括不作為。

三、小結(jié)

最后，有責(zé)行為與無(wú)責(zé)行為。關(guān)于先行行為是否限于有責(zé)行為這一問題，刑法理論上存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，先行行為作為法律事實(shí)之一的法律行為，必須反映行為人的意志，是基于一定的心理活動(dòng)而作出的能夠引起刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的人的行為。如果該行為不反映行為人的意志，而屬于人的無(wú)意識(shí)的外部舉動(dòng)，則不是刑法中的先行行為，因此，先行行為必須處于故意或者過失才能發(fā)生作為義務(wù)。vii否定說(shuō)則認(rèn)為，“即使是無(wú)責(zé)的行為，其造成的結(jié)果仍具有社會(huì)危害性，而且與無(wú)責(zé)行為之間具有因果關(guān)系，所以，先行行為人仍具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。viii

注釋：

i 參見張明楷：《論刑法的謙抑性》 《法學(xué)研究》 1995（04）

ii 參見盧君、王慶：《不純正不作為犯罪的司法認(rèn)定——基于形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的比較研究》 《法律適用》 2013（05）

iii 陶金虎等：《道德的法律界線》 《安徽電子信息職業(yè)技術(shù)學(xué)員學(xué)報(bào)》 2005（04）

iv徐冰：《不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源研究》吉林大學(xué)碩士畢業(yè)論文

v 李學(xué)同：《論不作為犯罪的特定義務(wù)》 《法學(xué)評(píng)論》 1991（04）

vi 參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2006（01）

vii 參見奇文遠(yuǎn)、李曉龍：《論不作為犯中的先行行為》 《法律科學(xué)》 1999（05）

viii 熊選國(guó)：《刑法中行為論》 人民法院出版社 1992（01）