摘 要 信用證軟條款往往設(shè)置得比較隱蔽，不易被人察覺，因此在越來越頻繁的國(guó)際商事往來中，常常被不法商人用做在欺詐、違約的工具。然而學(xué)術(shù)界對(duì)于軟條款的關(guān)注度并不是很高，相關(guān)的研究并不多，很多觀點(diǎn)未達(dá)成統(tǒng)一，本文通過分析信用證軟條款的源起，即以國(guó)際商事交往中逐漸形成的信用證欺詐例外原則這一慣例為切入點(diǎn)引出軟條款，通過分析學(xué)術(shù)界現(xiàn)如今對(duì)于軟條款的幾種不同的定義來闡述軟條款的性質(zhì)，進(jìn)而尋求解決商事往來中存在的這一詬病的解決方式。

關(guān)鍵詞 軟條款 信用證 欺詐

作者簡(jiǎn)介：徐瑩，華東政法大學(xué)。

中圖分類號(hào)：F752.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.040

信用證軟條款，根據(jù)目前國(guó)內(nèi)比較權(quán)威的定義來看，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以獲得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。

信用證軟條款形式千變?nèi)f化，目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的格式或模板。還有很多軟條款的表述十分專業(yè)，很難被一般人所理解，于是自然而然成為了一些不法商人鉆空子的工具，用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段。

一、信用證軟條款的源起

隨著國(guó)際貿(mào)易往來越來越頻繁，各國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)交流越發(fā)密切，國(guó)際貿(mào)易與金融方面的問題層出不窮，銀行為了保證信用證的獨(dú)立性以及其自身的良好信譽(yù)，堅(jiān)持表面一致原則，不對(duì)單證進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這就使得買賣雙方在國(guó)際貿(mào)易中利用欺詐手段進(jìn)行交易的現(xiàn)象不斷產(chǎn)生。這種信用證欺詐可以分為賣方欺詐和買方欺詐。

其中的買方欺詐，就主要是利用信用證的“軟條款”來進(jìn)行。這里就涉及到了我們要重點(diǎn)介紹的問題。在信用證欺詐中，買方欺詐主要是利用軟條款的隱蔽性來進(jìn)行，那么這是否意味著軟條款本身便具有欺詐的性質(zhì)呢，此處筆者認(rèn)為盡管軟條款的出現(xiàn)是出于欺詐的目的，但是軟條款本身仍具有其積極的意義，對(duì)待軟條款問題我們要從一個(gè)客觀中立的角度進(jìn)行利弊分析，進(jìn)而尋找出這一問題的應(yīng)對(duì)措施。

二、國(guó)內(nèi)對(duì)于“軟條款”從不同角度的定義

關(guān)于軟條款的定義，目前國(guó)際商會(huì)并未于UCP600以及其他出版物中做出明確的規(guī)定，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此持有不同的觀點(diǎn)，在國(guó)內(nèi)主要有以下三種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款的存在是為信用證附加一個(gè)生效條件，即將其認(rèn)定為一個(gè)生效條款。這種觀點(diǎn)實(shí)際上對(duì)軟條款的內(nèi)容理解過于狹隘，軟條款作為一種極為隱蔽的條款，可能涉及到信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)，而不僅僅限定在信用證生效這一環(huán)節(jié)。

基于此國(guó)內(nèi)有學(xué)者將軟條款做了以下分類，認(rèn)為信用證軟條款的類型包括：生效軟條款，質(zhì)量檢驗(yàn)軟條款，付款軟條款，貨物裝運(yùn)的軟條款。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款是純粹的“陷阱”條款，這是我國(guó)國(guó)內(nèi)普遍的認(rèn)為，信用證的開證申請(qǐng)人通過添加某些條款設(shè)置陷阱來為自己爭(zhēng)取一定的交易主動(dòng)權(quán)，從而對(duì)受益人的貿(mào)易地位造成一定的威脅。很明顯，在這里“陷阱”一詞將軟條款定位為不利條款。

這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把軟條款當(dāng)作信用證欺詐中的一種途徑，這也是非常片面的。因?yàn)橛行┸洍l款的存在是在受益人知情的情況下設(shè)置的，這就并不構(gòu)成欺詐。應(yīng)注意一個(gè)問題，現(xiàn)實(shí)中也存在很多并非出于惡意而存在的信用證軟條款，例如，在信用證這一支付方式下，出口一方從議付行拿到付款的難度非常之低，相比之下，進(jìn)口一方對(duì)于貨物的質(zhì)量、交付的時(shí)間等問題都沒不能在信用證中做出保障，明顯將會(huì)承擔(dān)比出口一方更大的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，開證申請(qǐng)人通過設(shè)立軟條款，在一定程度上可以保護(hù)自己的正當(dāng)利益。

因此對(duì)于雙方都可以接受的，善意設(shè)立的軟條款，其效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱某姓J(rèn)。在實(shí)踐中，如最高院審理的“潮連物資”案，法院也已經(jīng)承認(rèn)了只要雙方真實(shí)意思一致，在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可軟條款的效力。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款是在不可撤銷信用證的情況下，設(shè)置來讓開證行隨時(shí)免責(zé)，企圖通過看上去正當(dāng)?shù)氖侄蝸砻獬谝豁樜坏母犊钬?zé)任。很明顯這種觀點(diǎn)，是將利用軟條款進(jìn)行欺詐的主體僅局限于銀行，但是在實(shí)踐中對(duì)于軟條款運(yùn)用更多的主體應(yīng)該是買方，這一觀點(diǎn)在主體上就明顯局限了。

此外，這種觀點(diǎn)下的軟條款信用證違反了UCP600的相關(guān)規(guī)定，其途徑無非是通過將信用證議付與基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的貨物、服務(wù)等具體內(nèi)容相聯(lián)系，然而在實(shí)務(wù)中，常見的軟條款不僅僅限于這些。

三、信用證軟條款的性質(zhì)分析

軟條款的根本法律特征是將信用證變?yōu)橐环N附條件的法律文件，一旦信用證中出現(xiàn)了軟條款，就意味著信用證的支付被開證申請(qǐng)人或開證行單方面所控制，從而使得作為出口方的受益人收取貨款的權(quán)利受到一定的限制，影響其交易地位。

客觀來講，軟條款的設(shè)立確實(shí)使得開證申請(qǐng)人或者開證行掌握了一定的主動(dòng)權(quán)，但這不一定意味著受益人的權(quán)益就無法得到保證。首先便是基于“潮連物資案”中明確提出的只要是雙方合意下所作出的軟條款，實(shí)際上是受益人可預(yù)見到的，可事先根據(jù)己方的實(shí)際情況作出接受與否的決定。

其次，不能否認(rèn)一種非出于詐騙目的的信用證軟條款的存在，如申請(qǐng)人想掌握信用證主動(dòng)權(quán)，在市場(chǎng)對(duì)自己不利時(shí)，利用軟條款來免除自身在信用證下的所要承擔(dān)的付款責(zé)任。這里所談到的“市場(chǎng)不利”的情況例如在開證申請(qǐng)人做中間商的時(shí)候。開證申請(qǐng)人做中間商時(shí)一方面想要把握住貨源，另一方面可能面臨無法及時(shí)聯(lián)系好下家或下家臨時(shí)毀約的窘境，因此在信用證中規(guī)定了軟條款以便自己靈活掌握。一旦市場(chǎng)中出現(xiàn)了對(duì)己不利的狀況，便可以利用軟條款來免除自己的付款義務(wù)。

從這兩點(diǎn)看來，盡管軟條款的存在確實(shí)對(duì)受益人的地位有一定的威脅，可能導(dǎo)致其履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患，但是并不能根據(jù)這種可能性來否定了軟條款存在的積極意義，那種非出于詐騙目的的軟條款在一定程度上是為了保護(hù)交易，尤其是在當(dāng)今國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)混雜，商人們投機(jī)取巧的行為越來越泛濫，這種情形下軟條款的存在不能片面地被定義為風(fēng)險(xiǎn)條款，應(yīng)適當(dāng)肯定其積極意義，允許其在信用證條款中的正當(dāng)存在。

四、信用證軟條款的應(yīng)對(duì)方式

由于如今國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)的復(fù)雜化，信用證軟條款的存在目的也趨于多樣化，我們不能單純地將其歸因于詐騙目的，還應(yīng)認(rèn)識(shí)到有一些軟條款的存在有其必要性，抱著這一中立客觀的態(tài)度去尋求應(yīng)對(duì)信用證軟條款的方式。

（一）信用證軟條款的事前防范

由于軟條款本身的隱蔽性極大，這就要求我們事先要做好防范，防止其在信用證中的出現(xiàn)，唯有將其扼殺在搖籃之中，才能夠有效地避免后續(xù)問題的產(chǎn)生。

事前防范首先要求進(jìn)一步完善標(biāo)準(zhǔn)格式信用證，強(qiáng)化其應(yīng)用。盡管如今信用證已經(jīng)成為國(guó)際貿(mào)易中最重要的一種支付方式，但是它的格式、內(nèi)容等還沒有完全統(tǒng)一，導(dǎo)致了國(guó)際貿(mào)易主體在開證時(shí)極為隨意，審核時(shí)也比較費(fèi)力，極易掉入軟條款防不勝防的陷阱之中。

其次信用證條款應(yīng)平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行的UCP600中所規(guī)定的信用證相關(guān)內(nèi)容來看，其中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)并不對(duì)稱。普遍來說對(duì)于賣方的權(quán)利保護(hù)得是比較充分的，而對(duì)于買方的保護(hù)則相對(duì)欠缺。實(shí)踐中，開立了信用證之后，賣方獲得付款通常比較順利，而開證申請(qǐng)人即買方在事先無法了解貨物的實(shí)際狀況，導(dǎo)致了其處于一種被動(dòng)地位。這種現(xiàn)實(shí)情況下，買方開始尋求一種平衡來保護(hù)自己的交易安全，于是信用證“軟條款”開始催生。所以信用證條款在設(shè)立時(shí)也應(yīng)當(dāng)保障買方的合法權(quán)利，給予買方一個(gè)合理的機(jī)會(huì)，使其在付款之前知曉貨物真實(shí)情況。

此外，對(duì)于信用證軟條款的事先防范，從賣方即出口商角度來看，在從事出口貿(mào)易時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)防范，提高業(yè)務(wù)人員的專業(yè)能力，尤其是在容易出現(xiàn)問題的信用證方面，要注意以下幾點(diǎn)：

1.交易前應(yīng)識(shí)別買方的身份，選擇信譽(yù)良好，誠(chéng)實(shí)可靠的交易伙伴，從根本上消除對(duì)于信用證軟條款的顧慮。

2.必須重視國(guó)際貿(mào)易合同條款的擬定，合同本身權(quán)利義務(wù)明確，避免軟條款的存在。

3.收到信用證后應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，一旦發(fā)現(xiàn)軟條款存在要及時(shí)通知對(duì)方進(jìn)行修改。

（二）信用證中業(yè)已存在的軟條款的處理方式

對(duì)于軟條款，不僅要做好事先防范，還要注重事后救濟(jì)，即對(duì)于已經(jīng)存在的軟條款應(yīng)持有什么態(tài)度，采取什么措施。

首先，對(duì)于信用證中出現(xiàn)的軟條款，我們要先看是否有雙方的合意，合同遵循意思自治，如果是雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的條款，法律上應(yīng)當(dāng)允許其存在。盡管這一軟條款的存在可能會(huì)導(dǎo)致雙方基礎(chǔ)合同目的落空，信用證的價(jià)值得不到實(shí)現(xiàn)，但這也只是合同的后續(xù)履行問題，不影響軟條款本身的合法有效。

其次，如果存在的軟條款并非出于當(dāng)事人的合意，而是一方當(dāng)事人的行為，那么就要分析這種軟條款的設(shè)立是否出于詐騙目的。對(duì)于出于欺詐目的的軟條款在實(shí)務(wù)中應(yīng)按照合同欺詐的方式來處理的。按照我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思情況下訂立的合同屬于可撤銷，一旦這種合同損害了國(guó)家利益，可以直接認(rèn)定合同無效。對(duì)于屬于欺詐的信用證軟條款也應(yīng)采取這一標(biāo)準(zhǔn)，確定其法律效力。

此外，對(duì)于信用證已經(jīng)出現(xiàn)的不利軟條款還有以下幾種救濟(jì)方式：

1.與買方協(xié)商修改信用證，撤銷其中已經(jīng)存在的軟條款。

2.根據(jù)基礎(chǔ)合同中的相關(guān)約定，請(qǐng)求法院協(xié)助，命令買方積極履行應(yīng)履行的義務(wù)，協(xié)助取得合格單據(jù)完成議付。

3.訴請(qǐng)法院確認(rèn)因買方的過錯(cuò)導(dǎo)致無法通過信用證方式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)結(jié)算，而要求買方直接付款。

關(guān)于利用信用證軟條款進(jìn)行欺詐的問題還可以依信用證欺詐例外原則這一已經(jīng)被各國(guó)在實(shí)踐中所認(rèn)可的國(guó)際慣例來處理。

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