爭議網(wǎng)絡(luò)打賞定性

張瑤

被稱為中國互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)有創(chuàng)新商業(yè)模式的“打賞”，法律性質(zhì)如何界定，是否需要納稅？對這些法律問題的認(rèn)定尚待明確。

6月11日，蘋果公司在其開發(fā)者網(wǎng)站上更新《安全審核指南》。其中明確，應(yīng)用內(nèi)向原創(chuàng)作者的打賞屬于“應(yīng)用內(nèi)購買”（英文In-App Purchase，下稱IAP機(jī)制）。

由于該支付通道下的所有付款均需向蘋果公司分成30%，就何為打賞、硬件廠商能否對打賞分成等，引發(fā)了爭議。不論是2016年的網(wǎng)絡(luò)直播“風(fēng)口”，還是近年來屢被提起的“知識變現(xiàn)”潮流，網(wǎng)絡(luò)打賞都作為重要商業(yè)模式被頻繁提起。

在被稱為中國互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)有的創(chuàng)新商業(yè)模式的同時，互聯(lián)網(wǎng)語境下，打賞也面臨著性質(zhì)上的種種不確定性。

中國式商業(yè)模式：“打賞”

在一個網(wǎng)絡(luò)直播間里，觀看約10分鐘后，用戶ltfy123按下屏幕下方的“贈送禮物”按鈕，系統(tǒng)提示需充值。充值成功后，ltfy123選擇向主播贈送一枚折合人民幣約7元的“鉆戒”。系統(tǒng)以虛擬動畫的形式在屏幕上顯示了這一贈送。

2016年移動直播風(fēng)口中，作為直播平臺的主要盈利模式，“網(wǎng)絡(luò)打賞”的金額紀(jì)錄屢被刷新。頭部網(wǎng)對四家主流直播平臺前1萬名主播的統(tǒng)計(jì)顯示，2016年，2名主播收入過千萬元，45%的主播收入在5萬-10萬元之間。

“打賞是沒法舍棄的，這是最成熟的商業(yè)模式。”2016年8月的“尋找中國創(chuàng)客”會議上，歡聚時代執(zhí)行副總裁、YY直播平臺聯(lián)合創(chuàng)始人董榮杰表示。

早在2013年，縱橫中文網(wǎng)上，就有一名書迷向網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者的新書打賞折合約100萬元人民幣的紀(jì)錄。

“知識變現(xiàn)”是近年來打賞模式被廣泛應(yīng)用的另一場景。除了先充值再向主播或作者贈送虛擬禮物的形式外，許多內(nèi)容平臺推出的功能是，讀者可向作者直接打賞等值現(xiàn)金。

知乎、微博、微信等社交和內(nèi)容平臺都開通了對文章的相應(yīng)功能。

新浪微博于2014年對長微博“文章”開通了打賞功能。其發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2016年1月-9月，微博打賞交易額連續(xù)保持增長態(tài)勢，三季度打賞訂單量超過200萬筆。

內(nèi)容問答網(wǎng)站知乎的漫畫話題優(yōu)秀回答者lian告訴《財(cái)經(jīng)》記者，他開設(shè)的線上講座（知乎Live）需付費(fèi)15元參與，但在互動過程中，仍有許多參與者會打賞幾元到幾十元不等的現(xiàn)金。盡管主講話題較為冷門，一場線上講座仍能獲得3000多元的現(xiàn)金，據(jù)他介紹，這一收入在該平臺十分普遍。

是否付費(fèi)、付費(fèi)多少均由打賞者決定，介于“高境界的免費(fèi)”和“內(nèi)容付費(fèi)”之間，網(wǎng)絡(luò)打賞被稱為中國式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新。

中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為，打賞模式下，用戶可表達(dá)對個別主播和作品的贊賞，被打賞者可以獲得著作權(quán)的補(bǔ)償，平臺則可通過打賞分成等方式有價值地經(jīng)營下去，是良性的商業(yè)和內(nèi)容傳播模式。

4月19日，由于長久未能與蘋果公司達(dá)成協(xié)議，iOS版微信關(guān)閉公眾號內(nèi)文章下的贊賞功能后，影響大批自媒體作者。艾媒咨詢的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，71.5%網(wǎng)民認(rèn)為蘋果公司對打賞收費(fèi)30%不合理。艾媒咨詢告訴《財(cái)經(jīng)》記者，該數(shù)據(jù)樣本統(tǒng)計(jì)量約為6000人。

介于“高境界的免費(fèi)”和“內(nèi)容付費(fèi)”之間，網(wǎng)絡(luò)打賞被稱為中國式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新。

而隨著網(wǎng)絡(luò)打賞數(shù)量和金額的不斷提高，也引發(fā)一些問題。

2015年天津港爆炸事故后，楊某先通過手機(jī)搜索了“微博打賞功能怎么設(shè)置”后，發(fā)布虛假微博文章稱其父親在爆炸中喪生，一夜之間獲得大量網(wǎng)民關(guān)注，收到近4000筆總金額為96576.44元人民幣的打賞，并在此后搜索了“新浪微博打賞如何提現(xiàn)”。因構(gòu)成詐騙罪，楊某被法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。

2016年11月25日，作家羅爾發(fā)布于個人微信公眾號的《羅某笑，你給我站住》（下稱《站住》）一文中，描述了其女兒患白血病的經(jīng)歷，引發(fā)轟動，獲得約11萬人總計(jì)200萬余元贊賞金。此后羅爾經(jīng)濟(jì)實(shí)力和其用于治療女兒白血病的實(shí)際花銷遭到多次質(zhì)疑，幾經(jīng)反轉(zhuǎn)后，贊賞金被全部退還。

“朋友們后來分析，退還《站住》一文贊賞金，是我最愚蠢的沖動?！墩咀　芬晃谋緛硎钦５墓娞栁恼?，我一退，坐實(shí)了我的錯誤?！绷_爾撰文表示。

“一般情況下，主播或者作者獲得的打賞收益可理解為版權(quán)費(fèi)用或者對著作權(quán)的補(bǔ)償”。朱巍說，不過羅爾獲得贊賞金遠(yuǎn)超其文章價值，不屬于版權(quán)費(fèi)用，其行為屬于個人求助。

多起關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞的糾紛背后，法律界對打賞的性質(zhì)看法不一。

何為打賞？

在蘋果公司對打賞要求抽成的事件中，打賞屬于贈與行為還是銷售行為，說法不一。

最為廣泛的觀點(diǎn)是，打賞屬于用戶間的贈與行為，因而蘋果公司將其列入“應(yīng)用內(nèi)購買”項(xiàng)目沒有依據(jù)。

北京志霖律師事務(wù)所副主任、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)分析，從情形看，打賞主要分為兩種，即用戶閱讀文章后基于對內(nèi)容的肯定而給出的贈與;另一種則為作者通過內(nèi)容傳達(dá)出需要幫助的困難狀態(tài)，用戶基于此表達(dá)一種捐贈型的打賞。

趙占領(lǐng)認(rèn)為，以上打賞情形下，支付發(fā)生時間點(diǎn)均為閱讀完之后，也沒有購買行為所需要的對價;而且，銷售行為需要有銷售者并表達(dá)銷售意愿，但在打賞中，作者沒有表達(dá)銷售明確種類和價格的商品的意愿。因此，蘋果公司將贊賞列為應(yīng)用內(nèi)購買，與實(shí)際不符。蘋果公司不屬于贈與合同的任何一方，也沒有提供任何服務(wù)，所以沒有資格收取費(fèi)用。

中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授熊丙萬則認(rèn)為，通過網(wǎng)絡(luò)平臺的打賞行為，無論是直播打賞和文章打賞，通常情況下并不是一種單向的施惠行為。相反，打賞者之所以打賞，通常是因?yàn)閺谋淮蛸p者的表演活動或者文章思想上獲得了精神上的滿足感，獲得了現(xiàn)實(shí)的利益。

《合同法》第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！?/p>

熊丙萬表示，贈與合同的一個核心特征是“無償性”，即贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給受贈人，是一種單向的施惠行為，而不是一種雙向的互利互惠行為。而網(wǎng)絡(luò)平臺打賞是一種雙向的互利互惠行為，在性質(zhì)上可以歸入“服務(wù)合同”。即被打賞者提供了表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)，打賞者向被打賞者支付服務(wù)價金。

作為對比，熊丙萬指出，很多針對重大疾病患者的捐贈眾籌平臺上的資金轉(zhuǎn)讓一般是贈與合同，因而適用《合同法》關(guān)于贈與的規(guī)則。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副院長、教授黎江虹也認(rèn)為，在微信公號打賞中，贊賞人提供有價值的文章作為對價，贊賞人與被贊賞人之間并非構(gòu)成單務(wù)法律關(guān)系，因此不符合贈與行為的構(gòu)成要件。

對于打賞的性質(zhì)之爭，導(dǎo)致的直接影響還包括，被打賞者獲得的收益是否需要納稅。

在羅爾事件中，盡管200萬余元贊賞金被悉數(shù)退還，但網(wǎng)絡(luò)語境下打賞迅速集聚的金額屢創(chuàng)紀(jì)錄，巨額贊賞金是否需要納稅的話題也再被提起。

現(xiàn)行《個人所得稅法》所列明的11種應(yīng)納個人所得稅的情形中，“贈與所得”并未明確被納入其中。因此，許多觀點(diǎn)認(rèn)為，一個自然人從另一自然人處取得的打賞收入，受贈人暫無納稅依據(jù)，不需要繳納個人所得稅。

但黎江虹認(rèn)為微信打賞不能被認(rèn)定為贈與關(guān)系，理由如上。不過，黎也表示對于微信打賞收入規(guī)模如何，是否具有現(xiàn)實(shí)可稅性，有待進(jìn)一步的權(quán)威數(shù)據(jù)支撐?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)作為新生事物，稅收也應(yīng)保持一定的謙抑性，給予新生事物較大的寬容。因此，在當(dāng)前階段對打賞收入所得不予征稅有正當(dāng)性和必要性。

而就直播打賞而言，“打賞”這一商業(yè)模式下所產(chǎn)生的巨大利潤，和被打賞者所獲得的巨額收益，平臺被認(rèn)為需為主播代繳個人所得稅。

3月10日，北京市朝陽區(qū)地稅局曾披露，某直播平臺2016年支付給直播人員的收入高達(dá)3.9億元，但未按規(guī)定代扣代繳個人所得稅，今年最終補(bǔ)繳稅款6000多萬元。“這家企業(yè)自成立以來確認(rèn)的所有收入，均未包括支付給網(wǎng)絡(luò)主播的個人分成收入，也未給主播代扣代繳個人所得稅?！?/p>

某平臺主播“kry-jing”告訴《財(cái)經(jīng)》記者，其與直播平臺的分成約為7.5∶2.5，從未聽說過需要納稅，也未跟平臺就此溝通過。

除了對于網(wǎng)絡(luò)打賞所得是否應(yīng)納稅，應(yīng)屬于哪一種個人所得稅的爭議外，對于網(wǎng)絡(luò)打賞征稅的另一問題在于，平臺是否應(yīng)承擔(dān)代繳個人所得稅的義務(wù)。

一些說法認(rèn)為，平臺是否在打賞收入中獲得分成，可以成為其是否需要替被打賞者代繳個人所得稅的依據(jù)。

在黎江虹看來，若認(rèn)可打賞具有可稅性，則有必要將開通“打賞”功能的平臺作為代繳義務(wù)人。即使平臺稱僅為信息服務(wù)的提供者，不對打賞所得分成。一方面，《個人所得稅法》規(guī)定，扣繳義務(wù)人的確定并不以其從納稅義務(wù)人的收入中獲利為前提;另一方面，從民間披露數(shù)據(jù)來看打賞收入普遍不高，在目前稅收征管條件下稅收機(jī)關(guān)難以監(jiān)管該部分收入，若不實(shí)行代扣代繳，可能造成稅款流失。

騰訊公司發(fā)布的《微信公眾平臺贊賞功能使用協(xié)議》中曾聲明：“騰訊僅作為提供信息發(fā)布功能的中立平臺方，贊賞用戶應(yīng)依法繳納的各種稅費(fèi)，由贊賞用戶自行繳納?！?/p>

目前，協(xié)議相關(guān)規(guī)定已增補(bǔ)“依照法律規(guī)定須由騰訊代扣代繳的，騰訊將予以代扣代繳?！?/p>

“如果平臺不代繳，個人根本不可能有主動納稅的自主性。”朱巍說。

打賞“抽成”的競爭法爭議

蘋果公司要求對iOS端下所有應(yīng)用“打賞”金額收取30%費(fèi)用，有人擔(dān)憂，或?qū)σ源蛸p為主要商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)直播平臺等帶來負(fù)面影響。而蘋果公司對打賞抽成的行為是否違法的問題，也屢被提起。

依據(jù)蘋果公司規(guī)則，如果開發(fā)者想提供用戶訂閱、游戲內(nèi)虛擬貨幣、會員內(nèi)容、完整版本等付費(fèi)功能，均需通過IAP機(jī)制。同時，相關(guān)軟件不得以外部鏈接、按鈕等其他方式，引導(dǎo)消費(fèi)者使用該通道以外的支付方式。

蘋果公司官網(wǎng)介紹，“理解Apple Pay（蘋果支付）和‘應(yīng)用內(nèi)購買之間的區(qū)別是非常重要的。Apple Pay用于銷售物理商品”，而“‘應(yīng)用內(nèi)購買只用于銷售虛擬物品”。

用戶在應(yīng)用內(nèi)購買虛擬物品時，只需通過輸入蘋果賬號驗(yàn)證的方式，即可完成付款，無需跳轉(zhuǎn)至其他頁面。通過這種方式支付，蘋果公司會向APP開發(fā)者抽取30%的平臺傭金。而對于“APP以外的實(shí)物商品和服務(wù)”，則不得通過該機(jī)制，也即與30%費(fèi)用無關(guān)。

許多直播平臺早已將打賞充值規(guī)則修改并納入IAP機(jī)制。映客直播回應(yīng)《財(cái)經(jīng)》記者稱，一開始就遵守蘋果公司規(guī)則，因此這一規(guī)則對其并無影響。

艾媒咨詢分析師劉杰豪稱，iOS端在直播畫面流暢度等用戶體驗(yàn)方面，具有一定優(yōu)勢，所以相對于微信公眾號、知乎等文字類內(nèi)容收費(fèi)平臺來講，直播平臺對iOS系統(tǒng)的依賴度更為明顯，這一點(diǎn)也是YY、映客等直播平臺服從蘋果收費(fèi)條款的主要考慮因素。

不過，許多業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，蘋果公司針對應(yīng)用開發(fā)者的這一強(qiáng)制條款涉嫌“濫用市場支配地位”的壟斷，并呼吁相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動對該行為的反壟斷調(diào)查。

要認(rèn)定蘋果公司濫用市場支配地位，首先須界定其相關(guān)市場，證明蘋果公司在相關(guān)市場上具有支配地位，并以明顯不合理高價等方式濫用這一地位。

一些觀點(diǎn)認(rèn)為，“相關(guān)市場”應(yīng)界定為“基于iOS應(yīng)用程序的分發(fā)市場”，而在這一市場，蘋果公司毋庸置疑占有絕對支配地位。

中國青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春并不同意該觀點(diǎn)。界定相關(guān)市場，需考慮產(chǎn)品的市場份額、可替代性、消費(fèi)者的選擇可能性等。“如果將一個產(chǎn)品界定為一個市場，那么所有企業(yè)都將不可避免地成為壟斷者。”她說。

趙占領(lǐng)認(rèn)為，若進(jìn)行反壟斷法意義上的相關(guān)市場界定，應(yīng)以移動智能終端市場為宜。

IDC中國季度手機(jī)跟蹤報(bào)告顯示，2016年蘋果手機(jī)在中國出貨量約為4490萬臺，市場份額為9.6%，排名第四。這一數(shù)據(jù)下，關(guān)于蘋果公司這一行為涉嫌壟斷的指責(zé)，或難以成立。

劉曉春表示，只有在有足夠的證據(jù)證明，其行為已延伸至可以通過市場支配地位控制支付行為，使得其他支付工具競爭者受到限制的情況下，方可討論其壟斷問題，否則需謹(jǐn)慎認(rèn)定。

關(guān)于蘋果與微信打賞“抽成”之爭的另一個法律指責(zé)是，蘋果公司強(qiáng)制將打賞行為列入IAP機(jī)制，對于應(yīng)用開發(fā)者來說屬于“附帶不合理的交易條件”或者“搭售”，涉嫌不正當(dāng)競爭。

《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

對此，趙占領(lǐng)分析，若蘋果公司通過將打賞功能納入IAP機(jī)制，來強(qiáng)化蘋果支付的核心地位，這種借助平臺強(qiáng)行搭售的行為，對于其他支付工具廠商來說，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

劉曉春的看法是，蘋果公司這一將打賞行為列入IAP的條款，屬于格式條款，可以以合同法上的格式條款是否合理進(jìn)行判定。格式合同不合理至一定程度，可能有搭售的不正當(dāng)競爭嫌疑。因此，如果蘋果公司規(guī)定，所有虛擬物品的支付通道，均必須通過Apple Pay（蘋果支付）進(jìn)行，則可能構(gòu)成搭售。

目前，購買虛擬物品的IAP機(jī)制，在中國支持支付寶、銀聯(lián)等方式，不包括微信支付，并未強(qiáng)制僅能通過蘋果支付進(jìn)行。

就打賞列入IAP的壟斷和不正當(dāng)競爭指責(zé)而言，劉曉春提醒說，競爭法僅保護(hù)競爭秩序，而非競爭者。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在各種創(chuàng)新商業(yè)模式層出不窮的前提下，競爭法層面的規(guī)制更需審慎。是否違背購買者的意愿，以及購買者是否有選擇權(quán)，是評價其行為的關(guān)鍵。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、副院長薛軍亦認(rèn)為，蘋果公司與微信之間的行為，難言不正當(dāng)競爭。“法律的目的不是干預(yù)所有問題，自由競爭和技術(shù)迭代自會解決大部分問題?！?/p>

薛軍撰文指出，特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對于不正當(dāng)競爭的司法認(rèn)定，法院應(yīng)遵守謙抑的原則，不應(yīng)在并不了解互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展趨勢和市場競爭態(tài)勢的情況下，被迫頻繁地就某種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行定性。

艾媒咨詢的數(shù)據(jù)稱，27.3%的內(nèi)容生產(chǎn)者支持蘋果公司的打賞收費(fèi)行為，認(rèn)為該行為“會幫助微信后臺打賞金額透明化”，59.8%的內(nèi)容生產(chǎn)者稱“無所謂，仍會繼續(xù)生產(chǎn)內(nèi)容給各付費(fèi)平臺”。

不過，由于直播平臺上的打賞需先進(jìn)行充值，許多蘋果手機(jī)用戶選擇了通過淘寶旗艦店等方式充值虛擬幣，網(wǎng)店的充值費(fèi)用與安卓端手機(jī)價格相同。除了通過網(wǎng)店而非iOS端充值，kry-jing說，也有她的粉絲選擇購買一部安卓手機(jī)備用。