李雨峰　鄧思迪

摘要：

專利隨同銷售是指單項(xiàng)專利技術(shù)作為一個較大型的商品或方法的一部分，專利技術(shù)產(chǎn)品隨同該大型商品或方法同時完成的銷售。在專利隨同銷售中，由于專利技術(shù)產(chǎn)品很多時候并不進(jìn)入流通市場，僅作為較大型產(chǎn)品的一部分隨同銷售，這使得侵害專利技術(shù)的賠償問題變得棘手。在闡明專利隨同銷售中專利技術(shù)的特征以及整體產(chǎn)品與專利技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)系后，本文通過對技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則和全部市場價值規(guī)則的探討，說明專利隨同銷售為何應(yīng)以產(chǎn)品的全部/部分價值進(jìn)行侵權(quán)賠償，并梳理其發(fā)展與變遷的脈絡(luò)。最后，針對專利隨同銷售在我國的適用，提出模糊化處理及改變博弈規(guī)則的解決出路。

關(guān)鍵詞：專利隨同銷售；侵權(quán)賠償；分?jǐn)傄?guī)則；完全市場價值規(guī)則

中圖分類號：

DF523.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.10

一、問題的提出

專利侵權(quán)賠償額是專利侵權(quán)案件中的技術(shù)難題，難度不僅在于專利賠償額度的計(jì)算，更在于其如何計(jì)算。根據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》第六十五條的規(guī)定，確定賠償額的方式有四種：一是以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；二是以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；三是以專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；四是法定賠償。上述四種賠償額度計(jì)算方式中，除法定賠償外，均以專利產(chǎn)品、方法的市場交易作為計(jì)算前提。一旦不存在與涉案專利相關(guān)的市場交易行為，那么實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可使用費(fèi)的計(jì)算就成了無本之源，喪失索賠的基礎(chǔ)。誠然，如果完全不存在與涉案專利相關(guān)的市場交易行為，損失確實(shí)無法計(jì)算；但如果專利技術(shù)產(chǎn)品僅作為產(chǎn)品的一部分出售，缺乏與專利相關(guān)的直接交易市場，問題同樣棘手。值得注意的是，應(yīng)對產(chǎn)品的專利零部件與構(gòu)成較大商品的專利部分產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分。兩者雖同樣作為產(chǎn)品的一部分，但前者作為單獨(dú)部件，能夠在二級市場領(lǐng)域中自由流動，如輪胎之于汽車；而后者缺乏自由流動的細(xì)分市場，無法通過交易行為確定其可靠的公允價值，更難確定專利技術(shù)產(chǎn)品的市場價值。在“隆成日用制品有限公司與湖北童霸兒童用品有限公司實(shí)用新型專利糾紛案”中

相關(guān)案情參見：湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第 86號民事判決、最高人民法院（2014）民提字第116號。，涉案實(shí)用新型專利是一種“前輪定位裝置”，未經(jīng)權(quán)利人隆成公司同意，童霸公司將該實(shí)用新型專利用于其生產(chǎn)的嬰兒推車中，由于涉案專利僅作為涉案產(chǎn)品中的一部分且不在市場上流通，無法確定其價值，故隆成公司與童霸公司就賠償額度問題，從一審、二審到再審都爭論不休，直至再審，最高人民法院才依據(jù)當(dāng)事人雙方簽署的調(diào)解協(xié)議確定賠償數(shù)額。

如上所述，這種單項(xiàng)專利技術(shù)僅作為一個較大型的商品或方法的一部分，專利技術(shù)產(chǎn)品隨同商品或方法同時完成的銷售，被稱作專利隨同銷售（convoyed sales）[1]。專利隨同銷售在專利侵權(quán)案件中并不罕見，如在美國“泰利萊（Carborundum）案”中

參見：Carborundum Co. V. Molten Metal Eqip. Innovations， Inc. ， 72 F.3d 872， 882n.8， 37 USPQ2d1169， 1175n.8（Fed. Cir. 1955）.，涉案專利是一種冶煉金屬的設(shè)備，當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)在于能否將專利許可范圍擴(kuò)展至非專利部分的輸送軟管；在“正泰訴施耐德‘小型斷路器實(shí)用新型專利侵權(quán)案”中參見：

浙江省溫州市中級人民法院（2006）溫民三初字第135號，浙江省高級人民法院民事調(diào)解書（2007）浙民三終字第276號。，涉案專利是一種電器設(shè)備的斷路裝置（類似于保險絲），該案擬以整體產(chǎn)品銷售額作為賠償額度，在雙方和解達(dá)成1.575億元賠償協(xié)議后，引起了不少學(xué)者的質(zhì)疑；2011年在“蘋果訴三星外觀專利侵權(quán)案”中，涉案專利是手機(jī)的外觀設(shè)計(jì)，侵權(quán)賠償應(yīng)是整體產(chǎn)品銷售額的全部或部分，在遞交的“法庭之友報(bào)告（Amicus Brief）”中支持與反對各占一半[2]。

以上案例中，涉案專利都可納入專利隨同銷售的范圍當(dāng)中。對此問題，國內(nèi)雖有學(xué)者專門對其展開研究，但相關(guān)研究多是圍繞技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則展開

相關(guān)技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的討論，可參見：何育東.專利侵權(quán)賠償中的技術(shù)分?jǐn)傠y題——從美國廢除專利侵權(quán)“非法獲利”賠償說起[J].法律科學(xué)，2009（3）：161-168；黃熠.專利損害賠償計(jì)算中技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的適用條件及證據(jù)規(guī)則[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2013（2）：20-21；吳廣海.美國專利侵權(quán)賠償中的分?jǐn)傄?guī)則問題[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（6）：82-88.。我們認(rèn)為，僅僅以技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則解決專利隨同銷售的賠償問題是不充分的，因?yàn)榧夹g(shù)分?jǐn)傇瓌t無法解決專利技術(shù)產(chǎn)品在整個商品中的價值占比這一量化問題。此外，如果專利技術(shù)產(chǎn)品的價值能夠覆蓋非專利部分，此時按照完全市場價值規(guī)則而不依照技術(shù)分?jǐn)傇瓌t或許將更為合適。為此，本文從專利隨同銷售釋義入手，以專利隨同銷售的特征為出發(fā)點(diǎn)，借助外國相關(guān)的司法經(jīng)驗(yàn)，探討技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則和完全市場規(guī)則在專利隨同銷售侵權(quán)賠償中的適用，并針對專利隨同銷售賠償問題在我國的適用做出探討。

二、專利隨同銷售內(nèi)涵的厘析

在專利隨同銷售的內(nèi)涵中，包括兩個非常重要的內(nèi)容：其一，專利技術(shù)產(chǎn)品必須是較大型商品的一部分；其二，該大型商品包括了專利技術(shù)產(chǎn)品。

（一）專利技術(shù)產(chǎn)品僅作為產(chǎn)品的一部分

首先，在專利零部件及產(chǎn)品的專利部分的區(qū)分中已指出，是否存在自由流通的細(xì)分市場系兩者區(qū)分的重要標(biāo)志，這也是專利隨同銷售中“隨同”二字理解的關(guān)鍵。依然以輪胎為例，在汽車銷售中，輪胎作為汽車這一整體商品的一部分，從概念構(gòu)成上似乎也能納入專利隨同銷售的范圍，但事實(shí)并非如此。因?yàn)檩喬ナ瞧嚺浼袌鲋凶杂闪魍ǖ纳唐罚浯嬖谳喬プ陨淼募?xì)分市場，輪胎市場中大量的交易行為能夠?yàn)檩喬ヌ峁┕蕛r值可靠的市場價值。從市場的角度來看，輪胎作為專利零部件是具有獨(dú)立性的，只要獲得當(dāng)事人雙方的真實(shí)經(jīng)營賬目，便可依據(jù)《專利法》第65條規(guī)定“所失利潤—非法獲利—許可費(fèi)—法定賠償”的計(jì)算模式，確定侵權(quán)產(chǎn)品的賠償數(shù)額。反觀專利隨同銷售中的專利技術(shù)產(chǎn)品，“僅作為產(chǎn)品的一部分”是指專利技術(shù)產(chǎn)品不能成為某個細(xì)分市場中自由流動的商品，獨(dú)立完成資本循環(huán)，其呈現(xiàn)一種“非獨(dú)立性”。如果與整體商品共同出售外，專利技術(shù)產(chǎn)品仍存在其他流通方式，那么它的“隨同”只是一種片面的隨同，一種選擇性的隨同。這種“非獨(dú)立性”，正是專利隨同銷售侵權(quán)賠償認(rèn)定的難點(diǎn)所在。由于缺乏相應(yīng)的細(xì)分市場，專利技術(shù)產(chǎn)品作為整體產(chǎn)品的部分元件不能通過交易等流通形式確定其市場價值，只能從專利技術(shù)的技術(shù)特征貢獻(xiàn)推定。然而技術(shù)特征的貢獻(xiàn)與商品的市場價值之間并沒有連貫性。換句話說，專利技術(shù)的改進(jìn)較大并不一定就能為商品帶來巨大的商業(yè)價值；與之相反，小小的技術(shù)改進(jìn)卻有可能為商品帶來巨大的市場價值，這直接導(dǎo)致了隨后所討論的“技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}”。

其次，專利技術(shù)產(chǎn)品不能包含非專利部分，兩者在功能上應(yīng)是相互獨(dú)立的，強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)是為了厘清產(chǎn)品技術(shù)價值與市場價值的區(qū)分。在專利隨同銷售中，非專利部分具有獨(dú)立功能，“非專利”并不意味著它是一個可有可無的螺絲釘，相反，專利技術(shù)產(chǎn)品之所以被認(rèn)為是“隨同”進(jìn)行銷售，正是由于非專利部分承擔(dān)著產(chǎn)品使用、運(yùn)作的部分功能，是產(chǎn)品得以運(yùn)作實(shí)施不可或缺的部分。但如前所述，確定專利隨同銷售賠償份額的價值是市場價值，而非技術(shù)價值。盡管非專利部分的技術(shù)價值是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品效果所不可或缺的，但如果它在同類型產(chǎn)品當(dāng)中都普遍存在，那么它便不具有市場吸引力。因?yàn)樵谝粋€假定的完全市場中，競爭是充分的，對同一類產(chǎn)品的消費(fèi)必然存在兩類以上的選擇，那么，消費(fèi)者之所以選擇A而不選擇B，關(guān)鍵在于A與B異質(zhì)化的部分，它使得A相較于B更具有市場優(yōu)勢，同時也筑構(gòu)了A的市場價值基礎(chǔ)。因此，盡管專利技術(shù)產(chǎn)品只是發(fā)揮產(chǎn)品功能的一部分，但如果專利技術(shù)產(chǎn)品是A獲得市場優(yōu)勢的主要原因，專利技術(shù)產(chǎn)品便構(gòu)成整體產(chǎn)品的全部市場價值。

（二）整體產(chǎn)品

專利技術(shù)產(chǎn)品僅作為整體產(chǎn)品的一部分，另一層的含義是，整體產(chǎn)品必須囊括了專利技術(shù)產(chǎn)品，使之成為其一部分。這是顯而易見的，但值得討論的關(guān)系是，整體與部分是如何劃分的。在美國“斯格諾德（Signode）案 ”參見：

SignodeCrop. v. Weld-LocSystems，Inc. 700F. 2d1108， 218 U.S.P.Q.293（7th Cir. 1983）. 中，涉案專利技術(shù)產(chǎn)品是焊接工具，但專利權(quán)人在請求賠償時，要求將非專利部分塑料套一同納入損失利潤賠償?shù)挠?jì)算范圍，因?yàn)樗鼈兪浅商壮鍪鄣?，這在美國州法庭獲得了認(rèn)可，卻被美國第七巡回法庭所否決。該案中，作為整體的是焊接工具與塑料套的套裝，兩者在物理功能上是相互聯(lián)系的。而在“卷紙機(jī) （Paper Converting Machine）案參見：Paper Converting Machine Co. v. Magna-Graphics Corp. 745 F. 2d11， 223 U.S.P.Q.591（Fed.Cir.1984）. ”中，對整體產(chǎn)品的理解卻悄然發(fā)生了變化。涉案專利技術(shù)產(chǎn)品是生產(chǎn)高密度纏繞衛(wèi)生紙的自動重繞機(jī)，專利權(quán)人請求以整個生產(chǎn)線的利潤損失作為賠償數(shù)額，因?yàn)樗鼈兛偸且徊⒈毁徺I，美國巡回上訴法庭認(rèn)可了這一做法?！熬砑垯C(jī)案”中的自動重繞機(jī)與生產(chǎn)線屬于物理上相分離的不同元件，兩者僅為功能互補(bǔ)的組裝件，與“斯格諾德案”相比，整體產(chǎn)品的范圍顯然發(fā)生擴(kuò)展。這一范圍的擴(kuò)展，在“麗瑟納（Leesona）案”參見：Leesona Corp. v. United States， 599 F. 2d at 973-76， 202 U.S.P.Q. at 438-40.進(jìn)一步得到了體現(xiàn)。涉案專利技術(shù)產(chǎn)品是一種再充電電池，該電池能夠通過更換電池陽極片再充電，無需使用常規(guī)的充電電源，專利權(quán)人請求對電池及電池陽極片的所失利潤加以賠償，美國法院最終同意了這一請求。法院的核心論點(diǎn)在于，若不是作為再充電電池的備件，消費(fèi)者購買的電池陽極片將一無用處，這將整體產(chǎn)品的范圍擴(kuò)展到備件當(dāng)中。

從“斯格諾德案”“卷紙機(jī)案”，再到“麗瑟納案”，整體產(chǎn)品分別被看作了物理上相聯(lián)系的套裝、物理上分離的組裝件、產(chǎn)品加備件。從表面上看來，這似乎是自由裁量權(quán)對定義理解的無序擴(kuò)張，但如果以市場的角度出發(fā)，將整體產(chǎn)品看作是企業(yè)的商業(yè)方案，那么在法院一系列撲朔迷離判決的背后，便浮現(xiàn)出一條清晰可見的脈絡(luò)。以整體產(chǎn)品確定賠償數(shù)額之時，法院首先會考慮的是專利權(quán)人如何通過專利技術(shù)產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)盈利，如“斯格諾德案”中的套裝出售、“卷紙機(jī)案”中的生產(chǎn)線銷售，以及“麗瑟納案”中作為專屬消耗品的電池陽極片。因?yàn)閷＠謾?quán)不同于傳統(tǒng)意義上的民事侵權(quán)，若未經(jīng)銷售或許諾銷售，僅仿造行為本身即使侵權(quán)也不會造成財(cái)產(chǎn)損失，專利侵權(quán)損失需以市場為媒介，通過一系列商業(yè)行為造成專利權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損失。這一點(diǎn)使得專利侵權(quán)的財(cái)產(chǎn)損失不同于車輛損毀賠償，車輛損毀所產(chǎn)生的費(fèi)用即可作為損失賠償?shù)幕鶖?shù)，但專利侵權(quán)損害的賠償基礎(chǔ)并不是費(fèi)用，而是侵權(quán)行為導(dǎo)致可獲利益或期待利益的損失。這種可獲利益或期待利益都離不開行為主體的商業(yè)行為，使得整體產(chǎn)品與專利主體的商業(yè)盈利方案有了難以分割的聯(lián)系。因此，以商業(yè)銷售方案作為整體產(chǎn)品認(rèn)定的參考是具有積極意義的。

但商業(yè)銷售方案隨著企業(yè)策略的改變隨時都有變化的可能，這導(dǎo)致整體產(chǎn)品的認(rèn)定范圍存在隨意擴(kuò)張的風(fēng)險。為此，整體產(chǎn)品的認(rèn)定應(yīng)遵循以下兩條規(guī)則：首先，是功能相關(guān)性。整體產(chǎn)品作為商業(yè)的產(chǎn)物，它的價值在于滿足某一種需求或?qū)崿F(xiàn)某種功能效果，而專利技術(shù)產(chǎn)品作為整體產(chǎn)品的一部分，其所實(shí)現(xiàn)的效果必定是為了滿足整體產(chǎn)品的目的，這種統(tǒng)一性表現(xiàn)為功能的相關(guān)性。它排除了無功能性聯(lián)系的捆綁銷售行為，如焊接工具與焊接防護(hù)工具，兩者經(jīng)常被一同出售，但它們的并無功能上的直接相關(guān)性，故不能視作整體產(chǎn)品的一部分。其次，是專屬盈利性。非專利部分若要與專利技術(shù)產(chǎn)品共同視作一個整體，除了功能性相關(guān)，在納入商業(yè)方案之時，需要考慮的是，非專利部分是否僅在與專利技術(shù)產(chǎn)品相結(jié)合時才能實(shí)現(xiàn)盈利，例如再充電池的陽極片。如果非專利部分是市場可隨意流通的功能元件，那么無論是物理相分離的組裝件或者是備件，都難以視作整體產(chǎn)品的一部分。

三、專利隨同銷售侵權(quán)賠償?shù)挠蛲饨?jīng)驗(yàn)

專利隨同銷售侵權(quán)賠償是一個“切蛋糕”的難題，因?yàn)樵谝话銓＠謾?quán)案例中，根據(jù)《專利法》第65條

《專利法》第65條規(guī)定：“侵權(quán)專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參見該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定……權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?、《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條

《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條規(guī)定：“……權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失……侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。 ”，通過計(jì)算產(chǎn)品銷售額便可確定侵權(quán)的賠償數(shù)額。盡管在我國實(shí)務(wù)適用中，該數(shù)額計(jì)算的方法多有爭議，以致在多數(shù)專利侵權(quán)案件中都適用法定賠償[3]。但如果涉及專利隨同銷售，就需要在原有的產(chǎn)品銷售額基礎(chǔ)之上，討論有多少份額應(yīng)歸因于專利技術(shù)產(chǎn)品。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)中，法院“手持蛋糕刀”，依據(jù)認(rèn)定規(guī)則，“于手起刀落間”決定了當(dāng)事人在銷售中可獲得的賠償數(shù)額。而認(rèn)定規(guī)則設(shè)立基礎(chǔ)，是商業(yè)產(chǎn)品中專利技術(shù)產(chǎn)品市場價值的多少，當(dāng)這一比例約100%，即商業(yè)產(chǎn)品的絕大部分市場價值都應(yīng)歸因于專利技術(shù)產(chǎn)品，那么適用完全市場價值規(guī)則將更為恰當(dāng)；與之相反，若專利技術(shù)產(chǎn)品明顯僅占產(chǎn)品市場價值的一部分，則應(yīng)適用技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則。有關(guān)市場價值規(guī)則以及技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的演進(jìn)與發(fā)展，可從其發(fā)源地美國的判例發(fā)展中尋求相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

（一）技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則

技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則，是指產(chǎn)品的部分價值歸因于專利技術(shù)產(chǎn)品對整體產(chǎn)品的局部改進(jìn)時，以涉案專利在整個產(chǎn)品中的貢獻(xiàn)率計(jì)算賠償額。這首先在1884年的“蓋若特森（Garretson）案”被提出。涉案的專利技術(shù)產(chǎn)品是一種經(jīng)改進(jìn)的拖把頭，原告起訴被告侵犯其專利，由于缺乏證據(jù)證明拖把的價值多大比例是由于拖把頭上的技術(shù)改進(jìn)引起的，美國最高法院最終只給予名義賠償。美國最高法院在該案中，對技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則作出了經(jīng)典的闡述：“專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)，在專利特征與非專利特征之間，分?jǐn)偙桓娴墨@利與專利權(quán)人損害賠償，并且這樣的證據(jù)應(yīng)是‘可信的和令人滿意的，而不能是推測的或想象的；或者他應(yīng)當(dāng)以同樣‘可信的和令人滿意的證據(jù)表明，作為商品的整個機(jī)器的全部價值適當(dāng)、合法地歸因于專利技術(shù)特征，進(jìn)而以整個產(chǎn)品的價值來計(jì)算賠償或損失?！眳⒁姡?/p>

Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.

技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則適用的理論基礎(chǔ)，是侵權(quán)法中的“填平原則”，即通過賠償使被侵權(quán)者恢復(fù)原狀[4]，它所實(shí)現(xiàn)的分配倫理是價值對等。換句話說，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則希冀以一種公平的方式進(jìn)行侵權(quán)賠償。從經(jīng)濟(jì)角度而言，公平意味著當(dāng)事人不能把侵權(quán)賠償作為謀求更大經(jīng)濟(jì)利益的翹板，應(yīng)得即為其所得，防止當(dāng)事人通過侵權(quán)索賠獲取超額利益，進(jìn)而形成一種可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)獲益鏈條，成為寄生蟲一般的存在。例如，當(dāng)一個商業(yè)產(chǎn)品中含有兩項(xiàng)以上的專利技術(shù)產(chǎn)品，且皆屬專利隨同銷售的情形，如果以產(chǎn)品銷售額賠償，那么一份產(chǎn)品的利潤將可能支付兩份或以上的賠償數(shù)額，對侵權(quán)者而言，這是一種不限次的懲罰性賠償，并導(dǎo)致一種直觀上的不公平。但這種直觀上的不公平，很容易借助激勵原理為其找到出路，即以全額賠償?shù)男问剑黾忧謾?quán)人的侵權(quán)成本，有效抑制其侵權(quán)行為。表面上看來，這種以預(yù)期行為調(diào)整作為合理性基礎(chǔ)的說法似乎站得住腳。但如果追問，作為相對人專利權(quán)人為何能夠獲得超額的侵權(quán)賠償，激勵理論的脆弱之處便暴露出來——它只考慮了侵權(quán)方的成本結(jié)構(gòu)變化。如果一律以全額的形式進(jìn)行侵權(quán)賠償，首先導(dǎo)致的是生產(chǎn)方風(fēng)險及搜索成本的增加，一旦非核心部件也有可能導(dǎo)致巨大的侵權(quán)風(fēng)險，生產(chǎn)方不得不花費(fèi)更大的成本確定自己的產(chǎn)品是否落入了各項(xiàng)專利的范圍之內(nèi)；其次，專利權(quán)人的研發(fā)精力將更多地投入到一些細(xì)小的部件當(dāng)中，因?yàn)樗鼈兌家馕吨孕〔┐蟮臋C(jī)會，對專利權(quán)人而言，超額訴訟賠償所帶來的利潤使得訴訟比技術(shù)產(chǎn)業(yè)化更值得期待，與此同時，法院也將面臨濫訴的問題，這是激勵理論所未考慮到的成本結(jié)構(gòu)變化。因此，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則不僅是合理的，而且是必要的。

另一方面，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則同樣存在著缺漏，即如何獲得“可信的和令人滿意的”證據(jù)的技術(shù)難題。如前所述，專利的技術(shù)特征與其市場價值并不具有連貫性，如何從技術(shù)特征的分析確定專利技術(shù)產(chǎn)品的價值，是一個艱難的問題。從目前研究情況看來，尚未有研究發(fā)現(xiàn)技術(shù)特征價值與市場價值的直接因果，因此，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則缺乏“切分蛋糕”的標(biāo)準(zhǔn)。這種艱難也可從美國在技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則適用的變遷歷程中所窺見。在1853-1915年間，美國最高法院在35起適用技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的審判實(shí)踐中逐步對技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則產(chǎn)生了懷疑[5]，并在20世紀(jì)30年代，由第二巡回上訴法院法官勒尼德·漢德（Learned Hand）提出了技術(shù)分?jǐn)偟牟豢赡苄悦}，主張一項(xiàng)專利技術(shù)特征對整個產(chǎn)品的貢獻(xiàn)比例是難以量化的，即使量化了也未必符合市場的評價[6]。假設(shè)A、B是兩類相互競爭的產(chǎn)品，A相較于B有專利C、D、E、F，如果僅分析技術(shù)特征，是無法確知C、D、E、F占A市場價值中的多大一部分。無獨(dú)有偶，1946 年美國專利法修改取消了侵權(quán)人非法獲利計(jì)算方式，美國眾議院專利委員會對此提出了以下解釋：一是侵權(quán)人所獲利益在多大比例上是由侵權(quán)行為所引起的，往往難以準(zhǔn)確地認(rèn)定；二是侵權(quán)人非法獲利賠償往往造成訴訟上的附帶支出和遲延。因此，技術(shù)分?jǐn)傠y題是美國取消侵權(quán)人獲利計(jì)算方法的主要原因[7]。

籍此，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則面臨著理論上的不可或缺，以及實(shí)務(wù)上的技術(shù)分?jǐn)偛豢赡?，兩者之間形成一種張力，使得技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則曾一度淡出司法實(shí)務(wù)的視野，取而代之的是，完全市場價值規(guī)則的逐步興起。

（二）完全市場價值規(guī)則

完全市場價值規(guī)則，是指當(dāng)產(chǎn)品的全部價值可歸因于專利技術(shù)產(chǎn)品的改進(jìn)時，按產(chǎn)品整體的利潤計(jì)算賠償數(shù)額。完全市場價值規(guī)則，最早作為技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的例外而適用。如“蓋若特森（Garretson）案”中提及，當(dāng)專利技術(shù)產(chǎn)品的市場價值完全覆蓋了非專利技術(shù)的適用情形，這相當(dāng)于把整個蛋糕捧到了當(dāng)事人面前參見：Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.。但如果以技術(shù)特征作為分析基礎(chǔ)，法院在適用上始終繞不過技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}的死胡同。因此，完全市場價值規(guī)則的興起是建立在“若非”原則的基礎(chǔ)之上。

“若非”原則是指專利權(quán)人需要證明，若非侵權(quán)行為發(fā)生，專利權(quán)人完全可能完成侵權(quán)者達(dá)到的銷售量。這是1964年美國最高法院在“阿羅案”中首先提出[8]，其系統(tǒng)闡述見于1978年“潘蒂特（Panduit）案”參見：

Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works， Inc. 575 F.2d 1152， 197U.S.P.Q. 726（6th Cir. 1978）.中所提出的四要件：（1）對專利產(chǎn)品的市場需求；（2）沒有可接受的非侵權(quán)替代品；（3）專利權(quán)人或其被許可人具有滿足需求的生產(chǎn)及市場化能力；和（4）專利權(quán)人將獲得的利益

有關(guān)“若非原則”的詳細(xì)論述，可參照尾注[2]：290-291.?！叭舴恰痹瓌t的提出是一種思維的轉(zhuǎn)變，與技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則通過專利技術(shù)特征確定市場價值的方式不同，“若非”原則是以市場的角度分析市場的問題，通過競爭模型及市場化能力的分析，確定專利技術(shù)產(chǎn)品的價值。因?yàn)楫a(chǎn)品的市場價值是在市場流通過程中產(chǎn)生，如果同類產(chǎn)品的主要差異在于某項(xiàng)專利技術(shù)產(chǎn)品或者由其所引起，只要對比不同產(chǎn)品在流通中所表現(xiàn)的價值差異，一旦兩者間具有連貫的因果關(guān)系，便能夠證明產(chǎn)品的主要市場價值來源于專利技術(shù)產(chǎn)品。例如A、B兩類相互競爭的產(chǎn)品，A、B間的不同主要是由于A具有專利技術(shù)產(chǎn)品C，且A相較于B在市場表現(xiàn)良好，一旦發(fā)生涉及C的侵權(quán)案件，只要證明A、B的市場表現(xiàn)差異是由于B缺乏專利C所引起的，即可認(rèn)為“若非”B缺乏C，則A無法取得主要的市場優(yōu)勢，從而適用完全市場價值規(guī)則，且無需討論專利C的技術(shù)特征為產(chǎn)品A所創(chuàng)造的市場價值。因此，在“若非”原則的基礎(chǔ)之上，完全市場價值規(guī)則的適用擁有了一套有別于技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的理論體系。

但另一方面，假如A、B兩類相互競爭的產(chǎn)品，其不同之處不僅有專利技術(shù)產(chǎn)品C，還有專利技術(shù)產(chǎn)品D、E、F，則無法確定A較B更優(yōu)是基于哪一項(xiàng)不同，一旦發(fā)生涉及專利技術(shù)產(chǎn)品C的侵權(quán)案件，如再適用完全市場價值規(guī)則，有可能導(dǎo)致不限次的懲罰性賠償。這是在“若非”原則基礎(chǔ)上，完全市場價值規(guī)則適用的局限性所在，即如果完全市場價值規(guī)則未被合理約束在其應(yīng)有的局限范圍內(nèi)，將導(dǎo)致賠償不公平的問題。為此，在美國判例運(yùn)用中創(chuàng)設(shè)了完全市場價值規(guī)則的三個適用標(biāo)準(zhǔn)：首先，專利的特性必須構(gòu)成消費(fèi)者對整個產(chǎn)品或所售產(chǎn)品的需求的基礎(chǔ)參見：

TWM Mfg. Co. v. Dura Corp. ， 789 F. 2d 895， 901， 229 USPQ 525， 528 （Fed. Cir.）， cert. denied， 479 U.S. 852， 107 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.轉(zhuǎn)引自：尾注[7]：164.；其次，專利權(quán)人必須對非專利零件與專利部件同時銷售有合理的期待參見：

King Instrument Corp. v. Otari Corp. ， 767 F. 2d 853， 226 USPQ 402 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.轉(zhuǎn)引自：尾注[7]：164.；最后，功能性相關(guān)要求，即如果非專利零件不是與獲得專利權(quán)的發(fā)明在一個獨(dú)立的機(jī)器中運(yùn)轉(zhuǎn)，專利權(quán)人就不能基于非專利零件獲得損害賠償

參見：Rite - Hite Corp. v. Kelley Co. ， 56 F. 3d 1583， 35 USPQ2d 1065 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 184， 133 L. Ed. 2d 122 （1995）.轉(zhuǎn)引自：尾注[7]：164.。在此標(biāo)準(zhǔn)之下，完全市場價值規(guī)則能夠在具備充分的證據(jù)鏈條的基礎(chǔ)之上，通過我國《專利法》第65條、《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條的規(guī)定，獲得適用。

四、專利隨同銷售侵權(quán)賠償在我國的適用探討

（一）專利隨同銷售侵權(quán)賠償?shù)睦碚摲忠?/p>

通過專利隨同銷售的解構(gòu)與其侵權(quán)賠償認(rèn)定規(guī)則的分析，不僅梳理了專利隨同銷售侵權(quán)賠償問題的脈絡(luò)，也發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有理論體系下的理論分野。回到行文初始所舉出的案例，隆成公司擁有“前輪定位裝置”的實(shí)用新型專利，一旦針對“前輪定位裝置”專利發(fā)生侵權(quán)，無論適用技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則或者全部市場價值規(guī)則都無法妥善地解決賠償數(shù)額的問題。一方面，全部市場價值規(guī)則針對的是，專利技術(shù)產(chǎn)品的市場價值能夠覆蓋整體產(chǎn)品，籍此以整體產(chǎn)品的利潤作賠償，但顯然，無論從哪個角度著手分析，“前輪定位裝置”的實(shí)用新型專利都無法覆蓋嬰兒車的市場價值；另一方面，以技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則認(rèn)定，如漢德法官所言，技術(shù)分?jǐn)偟牟豢赡苄悦}并未能消除，通過“前輪定位裝置”的技術(shù)特征無法準(zhǔn)確判定“前輪定位裝置”所具有的市場價值，其賠償額度的適用缺乏確實(shí)的依據(jù)。如果強(qiáng)行適用全部市場價值規(guī)則，極易導(dǎo)致賠償不公平，因?yàn)樗鼈儍r值不對等，如2009年“朗訊（Lucent）案”參見：

Lucent Technologies， Inc.， et al. v. Gateway， Inc.， et al.， 580F. 3d 1301， 1337（Fed. Cir. 2009）， cert. denied， 30 S. Ct. 3324（2010）.中一審法院判定了3.58億美元賠償，以及同年“雅培（Abbott）案”參見：

Centocor Ortho Biotech， Inc. v. Abbott Labs.， 2：07-CV-139-TJW， 2009WL 3734119（E. D.Tex. Nov. 4， 2009）.一審判定1.67億美元賠償，兩者都涉及了專利隨同銷售，且涉案專利明顯不能覆蓋非專利部分的市場價值，這引起了美國法學(xué)界的廣泛爭議，使得多名學(xué)者重新提出技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的適用

參見：Elizabeth M. Bailey， et al.， Making Sense of “Apportionment”in Patent Damages， XII Columbia Science and Technology Law Review255，256（2011）.轉(zhuǎn)引自：吳廣海. 美國專利侵權(quán)賠償中的分?jǐn)傄?guī)則問題[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（6）：82.。但如果適用技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則，在判決書上難以闡明其利益分?jǐn)偟母鶕?jù)，如“朗訊案”、“雅培案”，當(dāng)無法判明3.58億美元以及1.67億美元中有多少應(yīng)屬于專利權(quán)人實(shí)際損失，法庭便成為了利益的博弈場，各類的專業(yè)報(bào)告將增加當(dāng)事人的訴訟支出，延長訴期，并增加了判決的不穩(wěn)定性，一旦其中一方出具一項(xiàng)更加“權(quán)威”的報(bào)告，指明賠償數(shù)額劃分存在缺陷，案件又陷入新一輪的訴訟周期。

完全市場價值規(guī)則與技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則各自的缺陷，形成專利隨同銷售“不公平-不可知”的循環(huán)，也揭示了美國自1832年以來有關(guān)專利隨同銷售判決的往返歷程。

首先是覺察全部賠償中的不公平因素，隨著判決案例的增加以及典型案例的宣傳，不公平因素不斷累積并形成外部的輿論壓力，為尋求一種更加公平的判決方式，在“蓋若特森案”中技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則被順勢提出，外部的壓力得以緩解；緊接著，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則存在適用的方法論難題，使得內(nèi)部判決中法官往往面臨著裁決困難，這種技術(shù)困難的累積形成了法院內(nèi)部的審判壓力，促使?jié)h德法官在20世紀(jì)30年代提出了技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}，隨著1964年阿羅案中“若非”原則的提出，完全市場價值規(guī)則重新找到了適用基礎(chǔ)，內(nèi)部審判壓力得以緩解。同樣，在完全市場價值規(guī)則興起的幾十年里，不公平因素又不斷累加，這也是技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則在近五年被頻繁提及的原因所在，不難看出，在不遠(yuǎn)的將來，一旦新的理論體系構(gòu)建成功，技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則將會重新興起。從表面上看來，這是一種歷史性的周期規(guī)律，但實(shí)質(zhì)上，這是由專利侵權(quán)賠償基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)所引起的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)，除非專利的產(chǎn)權(quán)模式改變，否者兩者將在動態(tài)平衡中不斷往返。本文并未打算對專利制度的底層結(jié)構(gòu)進(jìn)行釜底抽薪式地探索，而是試圖為技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的中國適用提供新的視野。

（二）專利隨同銷售侵權(quán)賠償在中國適用的新視野

專利隨同銷售侵權(quán)賠償，其核心在于區(qū)分專利部分與非專利部分的市場價值，從而實(shí)現(xiàn)“應(yīng)得即為所得”的分配倫理，其所根植的價值是公平。在我國也有相關(guān)司法解釋提及了價值區(qū)分的問題，在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條就指出

《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“……侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除……人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價值及其在實(shí)現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額……人民法院應(yīng)當(dāng)按照包裝物本身的價值及其在實(shí)現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額?！保叭嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價值及其在實(shí)現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額”，且這一規(guī)則在“中集通華專用車公司與環(huán)達(dá)汽車裝配公司實(shí)用新型侵權(quán)案”

參見：北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第8857號判決。中得以適用。涉案專利是車輛運(yùn)輸車上層踏板舉升機(jī)構(gòu)的實(shí)用新型專利，原告主張按照自己銷售運(yùn)輸車的利潤乘以被告侵權(quán)運(yùn)輸車的 506 輛的銷量計(jì)算其所失利潤。北京一中院認(rèn)可了該計(jì)算方法，但同時指出由于涉案專利產(chǎn)品并非運(yùn)輸車，以在計(jì)算賠償額時應(yīng)考慮“本專利產(chǎn)品在整個車輛運(yùn)輸車中所占的價值比例”，進(jìn)而確定涉案專利技術(shù)產(chǎn)品增加的利潤占運(yùn)輸車?yán)麧櫟?/3。著眼于此案，可窺見專利隨同銷售賠償問題在我國適用的新視野。

1.模糊化處理。技術(shù)分?jǐn)偛豢赡?，并不意味著法院無法對專利隨同銷售的侵權(quán)行為進(jìn)行賠償認(rèn)定，自由裁量正是其兜底的存在，在“中集通華與環(huán)達(dá)汽車實(shí)用新型侵權(quán)案”中，有關(guān)司法裁判很好地詮釋了這一點(diǎn)。該案判決后，困擾了美國兩百年之久的技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄詥栴}，似乎在北京高院手中輕松被解決了，雖然缺乏充分的證據(jù)以及理論依據(jù)說明為何這比例是1/3而非1/4，但似乎比起糾結(jié)原因，確立1/3的利潤比更為重要。模糊化處理是一種務(wù)實(shí)的導(dǎo)向，其合理性是借助對價值認(rèn)同的追求，忽略技術(shù)化細(xì)節(jié)，換句話說，如果能夠認(rèn)同以1/3的比例分配利潤會更為公平，哪怕無法說明1/3是如何確定下來的，也不應(yīng)該拒絕這種分配的方式，因?yàn)榉峙涞谋旧砭痛嬖谥撤N權(quán)衡，從本質(zhì)上而言，這正是一種務(wù)實(shí)的應(yīng)用。

這種說法站得住腳的原因在于，各方當(dāng)事人仍未充分意識到，技術(shù)不可能性命題為他們留下了利益博弈的空間，以及法官的自由裁量空間。一方面，對專利技術(shù)特征的分析無法準(zhǔn)確判定專利的市場價值，那么，各方當(dāng)事人都能夠從專利技術(shù)特征分析或市場價值分析獲得有利于自己的措辭，由于技術(shù)分?jǐn)傠y題，法院缺乏裁決標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人一旦洞悉這一情形，通過提交涉案專利技術(shù)產(chǎn)品相關(guān)的分析報(bào)告，當(dāng)事人可不斷創(chuàng)造有利于自己的情形。換言之，如果當(dāng)事人依據(jù)出具的專利評估報(bào)告質(zhì)疑法院所創(chuàng)設(shè)的1/3的利潤比的合理性，那么訴訟將很有可能繼續(xù)進(jìn)行。與此同時，面對著不同的分析報(bào)告和支撐證據(jù)，法院再希望確定一個合理比例的時候，已難以再通過“本專利產(chǎn)品在整個車輛運(yùn)輸車中所占的價值比例”這種模糊的標(biāo)準(zhǔn)作為判決依據(jù)，因?yàn)殡p方都對“價值比例”的闡述拿出支撐證據(jù)，則需要進(jìn)一步的智識資源支撐法院的裁定。因此，模糊化處理僅是權(quán)宜之計(jì)，在適用案例增加，尤其在當(dāng)事人雙方對規(guī)則利用更為細(xì)致后，模糊化處理的弊端將日益顯現(xiàn)——技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}所導(dǎo)致的適用困難將增加法院內(nèi)部的審判壓力。

2.改變博弈規(guī)則。技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}之所以成為司法的技術(shù)難題，原因是在技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的框架內(nèi)，各方當(dāng)事人博弈規(guī)則不明晰，且這種規(guī)則不明晰無法從其內(nèi)部得到解決。這像一個落單的自行車輪胎，直觀看來它確實(shí)能夠滾動，但它總是無法走遠(yuǎn)。那么可行的方案是，改變它的結(jié)構(gòu)使它能夠穩(wěn)定運(yùn)行，或者為它再加上一個輪胎。前者其意在于破解技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄悦}，為它提供可行的量化標(biāo)準(zhǔn)，而后者是希望改變當(dāng)事人的博弈規(guī)則，使之能通過當(dāng)事人內(nèi)部的意思自治解決技術(shù)分?jǐn)傠y題。以增設(shè)生產(chǎn)禁令的措施為例，說明改變博弈規(guī)則如何使技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則得以形成良性互動。

增設(shè)生產(chǎn)禁令，在賠償以外為專利權(quán)人提供了新的博弈工具，是一個理論上的嘗試。專利侵權(quán)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)動因，很大程度上是由于成本節(jié)約所帶來的收益，侵權(quán)生產(chǎn)商通過專利侵權(quán)能夠避免專利研發(fā)與獲取專利許可等費(fèi)用支出，并實(shí)現(xiàn)同樣生產(chǎn)效果，擴(kuò)大生產(chǎn)的盈利空間。但完成商品銷售是投資的“驚險一躍”，一旦企業(yè)的商品無法完成銷售，那么投資便無法再次回到企業(yè)手中，因此，市場競爭也可以理解為，在市場容納空間有限的基礎(chǔ)之上，市場主體如何持續(xù)有效地完成資金循環(huán)。商品要出售，消費(fèi)者必不可少，其數(shù)量龐大且分布廣泛，而企業(yè)作為生產(chǎn)端，在整個資金循環(huán)的鏈條里是相對集中的一個點(diǎn)，此時，經(jīng)銷商（無論線上或線下）在利益的驅(qū)動下，不斷將商品從工廠帶到消費(fèi)者面前。那么，當(dāng)專利權(quán)人將法院出具生產(chǎn)禁令的副本或傳真件，送達(dá)至侵權(quán)人的經(jīng)銷商手中，由于各級經(jīng)銷商在收到法院出具的生產(chǎn)禁令后，便不可根據(jù)《專利法》第70條

《專利法》第70條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！泵馊ベr償責(zé)任，這增大了經(jīng)銷商的法律風(fēng)險。且不說經(jīng)銷商為避免法律風(fēng)險拒絕與侵權(quán)生產(chǎn)商合作，即使經(jīng)銷商愿意與侵權(quán)產(chǎn)品合作，在得知生產(chǎn)禁令的情況之下，侵權(quán)生產(chǎn)商與經(jīng)銷商的議價成本也會增加，侵權(quán)生產(chǎn)商需要以更低價格或者更多的優(yōu)惠才能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的流通變現(xiàn)。另外，侵權(quán)賠償所支付的一次性費(fèi)用也增大侵權(quán)生產(chǎn)商的經(jīng)濟(jì)壓力，相較之下，專利權(quán)人協(xié)商獲取專利許可似乎更加符合市場主體的需求。雖然加設(shè)“生產(chǎn)禁令”只是一個例子，但改變市場主體的博弈規(guī)則，能夠改變市場主體的行為，使得當(dāng)事人利益的博弈在多元的維度展開，相互牽制，減少在賠償問題上僵持的可能，將技術(shù)分?jǐn)傠y題置于當(dāng)事人意思自治的框架內(nèi)加以協(xié)商解決。

五、結(jié)語

在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的背景之下，專利隨同銷售的情形將愈來愈多，這是由產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟(jì)特征所決定。產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型是一個經(jīng)濟(jì)增長對技術(shù)創(chuàng)新的吸收以及主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)部門依次更替的過程[8]。若從微觀的視角中著手，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)載體是企業(yè)，技術(shù)創(chuàng)新的吸收，實(shí)質(zhì)上指的是以企業(yè)為主體進(jìn)行專利研發(fā)、專利許可以及專利實(shí)施等相關(guān)活動；而主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)部門依次更替，是指在需求刺激的基礎(chǔ)之上，企業(yè)在新產(chǎn)業(yè)中迅速發(fā)展，并提供新的就業(yè)機(jī)會、交易機(jī)會，實(shí)現(xiàn)社會總財(cái)富的增長。這是一種市場運(yùn)動的過程，與大部分運(yùn)動相近，鍛煉能夠增強(qiáng)功能的活性，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型也不例外。由于技術(shù)進(jìn)步和主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)依次推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的過程中存在著產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)率水平的巨大差異，投入要素從低生產(chǎn)率或者低生產(chǎn)增長率的部門向高生產(chǎn)率水平或高生產(chǎn)增長率的部門流動可以促進(jìn)整個社會生產(chǎn)率水平的提高，以“結(jié)構(gòu)紅利”維護(hù)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長

參見：Peneder M. Structural Change and Aggregate Growth[R]. Austrian Institute of Economic Research，Vienna，2002.轉(zhuǎn)引自：干春暉，鄭若谷.中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變遷對經(jīng)濟(jì)增長和波動的影響[J].經(jīng)濟(jì)研究，2011（5）：4.。越具有高生產(chǎn)率的生產(chǎn)形式，越能夠在演進(jìn)中獲取優(yōu)勢。生產(chǎn)效率的提高往往體現(xiàn)為企業(yè)分工深入，即專業(yè)化，這種專業(yè)化同時也意味著專利的縱深發(fā)展，通過一個專利方案將整個產(chǎn)品牢牢握在手中的情形將越來越少。與之相反，專利將滲透到各個部件當(dāng)中，企業(yè)作為生產(chǎn)商大多數(shù)情況下僅擁有產(chǎn)品的部分專利技術(shù)，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，往往屬于專利隨同銷售的侵權(quán)糾紛問題，當(dāng)今的手機(jī)行業(yè)便是典型[9]。

正是由于預(yù)見專利隨同銷售的情形增加的可能性，本文嘗試對專利隨同銷售的侵權(quán)賠償問題進(jìn)行了討論。盡管技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則存在自身的缺陷，但毋庸置疑的是，其存在是合理的，當(dāng)專利技術(shù)產(chǎn)品僅為產(chǎn)品創(chuàng)造部分價值時，兩害相權(quán)取其輕，寧可面臨技術(shù)適用的困難，也要盡可能避免判決的不公。

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Abstract：

A patent is sold as a separate patented technology only as a part of a larger commodity or method， and patent convoyed sale means a patented product is sold concurrently with the goods or method. Patent convoyed sale is not uncommon in the infringement litigation. When a patented product is only a part of an independent product， it does not enter the market as usual， which makes infringement compensation a knotty problem. This is the reason why it shall be treated as a typification. After clarifying the characteristics of patent convoyed sale and the relationship between the whole product and the patented product， the author explains why patent convoyed sale should be compensated with the full / partial value of the patented product. Combing the development and change of the context， the author discussed the technology allocation rules and the whole market value rule. Finally， for patent convoyed sales in China， the author puts forward solutions such as the fuzzy processing and reformation.

Key Words： patent convoyed sale； infringement compensation； technology allocation； whole market value rule.

本文責(zé)任編輯：林士平