張渝　鄧亞秋

摘要：

從歷史的角度對中外教育考試制度進行比較解讀來看，“依法治考”是教育考試制度的應(yīng)有之義。應(yīng)當立足國情、以史為鑒、注意借鑒，在“依法治考”改革設(shè)想、完善教育考試立法方面則應(yīng)持積極、穩(wěn)健的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：考試；法律；源流；借鑒；立法

中圖分類號：

DF36

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.02

一、問題的緣起

教育考試制度是專用于考核社會成員與培養(yǎng)選拔人才的社會選拔制度體系，由法律規(guī)定、招生政策、選拔形式、入學考試、錄取方式等一系列具體制度所構(gòu)成。由于它具有客觀性、公正性的特點，從古至今歷來為國家所普遍采用。之所以將教育與考試連為一體，是因為作為人才培養(yǎng)、選拔的具體環(huán)節(jié)來說二者實不可分。

當今中國堪稱考試大國，歸納起來，目前中國考試具有三大特點：一是參加考試的人數(shù)規(guī)模巨大，有數(shù)據(jù)顯示，恢復(fù)高考制度以來，全國普通高校共招生約6000萬人，錄取比例也由1977年的4.7%增至2008年的57%[1]，現(xiàn)在每年參加各級各類考試的人數(shù)有約5000萬人的規(guī)模；二是考試類別多，幾乎各行各業(yè)都有考試，比較重要的考試有高校入學資格考試以及公務(wù)員錄用等各類職業(yè)資格考試，小規(guī)模的各級各類學校的考試則不可勝數(shù)；三是考試對個人人生的影響較為深刻，一個人從上小學、中學到大學，再到工作崗位，直至退休，都需要經(jīng)歷各種大小考試以獲取社會承認的學（從）業(yè)身份，可能一次關(guān)鍵性的考試如高考能夠決定一個普通人的人生之路。

有考試必有競爭與淘汰。追求考試的公平與效率，是古往今來各類教育考試制度孜孜以求的目標。應(yīng)當說，考試作為科學公正地認定、選拔和評價人才的有效機制，在社會人力資源開發(fā)與配置中發(fā)揮了重要作用，合法、合理地促進了社會人才的有序流動，已越來越得到社會的普遍認可；教育考試制度尤其是高考制度是關(guān)系到我們國家整個教育系統(tǒng)乃至社會和政治穩(wěn)定的重要制度，其運行機制及其運行中所產(chǎn)生的實際問題，對于國家、民族、個人產(chǎn)生的影響深刻，其重要意義不下于當今中國任何一個社會問題。近年來，由于考試競爭十分激烈，考試作弊現(xiàn)象有所抬頭，法律規(guī)定不完善等實際問題時有發(fā)生?！耙婪ㄖ慰肌薄⑦M一步完善考試制度已經(jīng)成為社會的強烈要求[2]，加強考試制度研究，有效地促進教育考試法治建設(shè)，規(guī)范考試管理，保障考試公平、公正和有序進行，發(fā)揮考試在構(gòu)建社會主義和諧社會中的重要作用，已成為社會發(fā)展的必然要求。

筆者認為，考試制度作為一種培養(yǎng)選拔人才的特殊社會制度有其自身的演進規(guī)律，無論古今中外、歷朝歷代的考試制度都經(jīng)歷了一個逐漸豐富和完善的歷史進程，都重視對考試的法律規(guī)范、調(diào)整。我國有著悠久的考試法治文化傳統(tǒng)，中國科舉制度與古代其他選拔人才方式相較無疑具有其歷史進步性，是中國對世界考試制度的重要貢獻，剔除科舉制中維護封建統(tǒng)治的糟粕，其中所蘊含的公平擇優(yōu)法治原則以及某些行之有效的考試法律規(guī)定，是人類教育考試文明中制度演進自身帶有規(guī)律性的優(yōu)秀文明成果，是我們“依法治考”應(yīng)當汲取的寶貴文化遺產(chǎn)。放眼世界，我們還應(yīng)當立足國情，學習、吸取、借鑒西方發(fā)達國家考試制度中能夠有利于我國考試制度改革的有益成分，切實貫徹“依法治考”，進一步完善我國的考試法律制度。

本文試從比較法研究的角度去探討我國的考試制度，通過對古今中外考試法治的比較研究，從中汲取法律文化營養(yǎng)，就我國“依法治考”、加強教育考試法治建設(shè)發(fā)表一些見解。

二、我國考試制度的源流及借鑒

在古老中華文明上下五千年的歷史長河中，考試文化尤其是科舉制度源遠流長。中國古代考試作為一種選拔人才、任用官吏的方法，具有政治、社會功能，其歷史源遠流長。但其走向制度化、規(guī)范化卻經(jīng)歷了一個漫長的探索過程

大致說來，在春秋以前，出于世官和選舉；漢代推行察舉與征辟；曹魏時實行九品中正制，這些還不是真正的考試制度。嚴格意義上的考試制度，是隋唐以降迄于清代所采用的科舉制度，因為它更加完善也更有利于封建統(tǒng)治的穩(wěn)固。。科舉制度作為公平競爭選拔官吏的主要手段，是國家政治、法律制度的重要組成部分，具有嚴格的程序、法定的內(nèi)容、較為科學的方法，是一種規(guī)范了的制度化的考試制度

具體而言，在考試內(nèi)容上，明確規(guī)定以儒學經(jīng)典為依據(jù)；在考試方法上，有一套諸如“鎖院”“彌封”“謄錄”等防弊制度；在制度上防止特權(quán)侵入，訂有考試法規(guī)和嚴厲的懲罰制度，從法律上保證科舉考試的正常進行。（參見：王哲先.中國古代考試制度演變及其對高考改革的啟示[J].寧波大學學報（教育科學版），2011（2）：34-38.）。

我國隋朝大業(yè)三年（公元607年），隋煬帝開進士科分科考試選拔官吏，此舉開啟科舉制度先河，此后唐、宋、元、明、清歷代襲用此制并逐漸豐富、完善?？婆e制度在中國延續(xù)了1300年的歷史，近代，由于世變之亟和民族危機的嚴重，加上科舉自身弊病、西方近現(xiàn)代文化的沖擊，使科舉成為社會進步和思想文化教育發(fā)展的障礙，1905年（光緒三十一年）清政府詔令廢止科舉?？婆e考試作為一項人才考試選拔制度，東漸西進，傳播到古代東亞日本、朝鮮、越南三國，并對近代西方國家文官制度的確立具有啟示意義。

為確保封建統(tǒng)治秩序，歷代封建王朝都比較重視科舉考試立法，通過嚴刑峻法、嚴密防弊制度確?？婆e制度的正常發(fā)展和科舉考試的順利進行。封建社會的科舉法律散見于歷朝歷代的“律”“令”“格”“式”以及最高統(tǒng)治者頒布的“詔（旨）”“敕”等法律文件中。比如，唐朝科舉立法在《唐六典》中有收錄；宋朝綜合性的科舉立法大多收錄在《宋刑統(tǒng)》《宋大詔令集》《宋會要》中

此外，宋代還制定了科舉單行法《天圣禮部考試進士敕》《至和貢舉條例》《熙寧貢舉敕式》等。；元朝有關(guān)科舉法令主要收錄于《元典章》《大元通制條格》及《元婚禮貢舉考》中；明朝科舉法令則收錄于《大明會典》《大明律》中；清代則是中國封建科舉法律之集大成者

具體而言，制定和實施了《欽定科場條例》《續(xù)增科場條例》《兵部題準武場條例》《欽定禮部則例》《欽定大清會典事例》、《欽定學政全書》等科舉法律。，而且在順治、康熙、雍正、咸豐年間都有皇帝親自嚴刑峻法懲治科場腐敗案的記錄。

1912年1月1日孫中山在南京就任中華民國臨時大總統(tǒng)后，提出了以考試權(quán)獨立為核心的文官考試思想。根據(jù)孫中山的命令，南京臨時政府法制局先后制定了6個考試法令草案

主要包括：《文官考試令》《文官考試委員官職令》《外交官及領(lǐng)事官考試委員官職令》《外交官及領(lǐng)事官考試令》《法官考試委員官職令》《法官考試令》。，先后呈孫中山，孫中山咨文參議院審查議決。由于南京臨時政府存在時間短暫，參議院沒有完成立法程序；1924年8月，孫中山以中華民國陸海軍大元帥的名義，公布并施行了《考試院組織條例》，規(guī)定中央設(shè)考試院，直隸于大元帥，與行政權(quán)分離，管理全國考試和考試行政事務(wù)，各省設(shè)立考試分院，舉行各種考試時，分設(shè)考試委員會。以上考試法規(guī)草案沒有能夠頒布實施，但是對以后北洋政府和南京國民政府文官考試制度的建立有著直接的借鑒作用。北洋政府于1913年8月9日頒布了《文官考試法草案》《典試委員會編制法草案》，此后至1919年8月，又陸續(xù)公布施行了相關(guān)的實施細則

主要包括：《文官高等考試令》《文官普通考試令》《文官高等考試典試令》《文官普通考試典試令》《文官高等考試令施行細則》《文官普通考試令施行細則》《外交官領(lǐng)事官考試施行細則》《司法考試施行細則》以及《文官高等考試法》《文官普通考試法》《外交官領(lǐng)事官考試法》。等一系列考試法律法規(guī)。

南京國民政府的考試法規(guī)體系由考試法律（由考試院提出考試法律案，立法院審議通過，國民政府公布）、考試條例和規(guī)則（1943年考試院改考試條例為考試規(guī)則）以及考試規(guī)程和考試細則（均由考試院制定和公布）組成。1928年10月20日，南京國民政府公布《考試院組織法》，次年8月公布《考試法》，規(guī)定考試院以此為依據(jù)行使考試權(quán)；凡是候選及任命人員、應(yīng)領(lǐng)證書之專門職業(yè)或技術(shù)人員，均需經(jīng)中央考試，定其資格。并對考試的范圍、種類、時間、地點及應(yīng)試資格均作了較詳盡的規(guī)定。從1930年12月至1949年期間，又相繼頒布實施了各類公務(wù)人員、專業(yè)技術(shù)人員高等、普通考試法規(guī)和相應(yīng)的施行條例等一系列考試法規(guī)，共計10類高等考試條例和5項普通考試體例，以及相關(guān)的施行條例。

新中國建國六十多年來，教育考試法治建設(shè)成就有目共睹：

新中國成立后，先后于1951年和1977年恢復(fù)普通高等學校招生入學全國統(tǒng)一考試制度。1988年3月3日，國務(wù)院制發(fā)了《高等教育自學考試暫行條例》，是我國首部教育考試行政法規(guī)；1995年3月18日第八屆全國人大第三次會議通過的《教育法》第20條明確規(guī)定了國家教育考試制度的基本原則

條文內(nèi)容：“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構(gòu)承辦。”。此外，從1991年以來，原國家教育委員會、教育部等中央國家機關(guān)先后以行政規(guī)章、規(guī)范性文件形式頒布了《高等學校招生全國統(tǒng)一考試管理處罰暫行規(guī)定》《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等20余個教育考試制度規(guī)定，內(nèi)容涉及考試規(guī)則、考務(wù)工作、考試保密制度、考籍管理、違規(guī)處罰等各方面工作。

1998年黨的十五大明確地提出了“實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標，1999年3月，第九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》正式把“依法治國”方略以國家根本大法的形式確定下來，將依法治國確定為黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略。其后，教育考試法治建設(shè)工作被提上議事日程：2004年教育部經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布了《2003-2007教育振興行動計劃》，明確地將制定《考試法》作為加強教育法制建設(shè)的重要內(nèi)容；2005年9月，《國家教育考試法》草案完稿提交國務(wù)院法制辦審查。

以史為鑒，中國教育考試法治文化傳統(tǒng)對我們有益的啟示是：

第一，秉承傳統(tǒng)，古為今用。我國歷朝歷代考試法治建設(shè)中的經(jīng)驗教訓值得我們借鑒，從古到今，教育考試制度范圍由科舉制單一考試選拔制度拓展到今天的高校統(tǒng)一考試制度、各類職業(yè)資格考試、各級各類學?？荚囍贫?，從國家大法、規(guī)程到施行細則，具有較為完善的考試法律體系。我們肯定教育考試制度具有階級性特點，但要取其精華、去其糟粕：科舉制與察舉制、九品中正制等中國古代用人制度相比無疑具有歷史進步性，它改變了“上品無寒門，下品無士族”的門閥士族壟斷政權(quán)的局面，并對古代東亞地區(qū)文化發(fā)展及近代英國文官制度的確立曾有過積極影響[3]；民國文官制度在吸取科舉制公平擇優(yōu)精神原則的同時，還吸取、借鑒了西方文官制度中某些合理的人才思想與選拔制度。今天，我們在否定科舉制、民國文官制度所代表的階級實質(zhì)的前提下，也要選擇性地借鑒其中重視考試法治建設(shè)的思想傳統(tǒng)、公平擇優(yōu)法治原則及某些具體考試技術(shù)規(guī)則等合理性因素。

第二，穩(wěn)步推進，循序漸進。中國教育考試制度與歷代政治、經(jīng)濟息息相關(guān)，其選拔與控制的社會功能是顯而易見的。因此，教育考試法治建設(shè)也是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程。中國歷代封建王朝將科舉制度視為國家“掄才大典”，實際上這也是普通士人晉升統(tǒng)治階層的必由之路，實際淘汰率高，至晚清科舉成熟時期也只有百分之一的人有幸中式 1864年甲子科江南鄉(xiāng)試江蘇籍、安徽籍應(yīng)試舉子人數(shù)20000余人，從曾國藩填榜的情況來看，實際錄取舉人273人、副貢37人，也就是說中式者比率還不到2%。，所以才發(fā)生《儒林外史》小說中“范進中舉”式的十分不正常的悲喜劇。即使到今天，我國是個人口大國，在社會教育資源、公共職位資源限定而人們需求不減的條件下，教育考試制度選拔功能仍有相當作用：即使高考錄取率已經(jīng)達到50%以上，也并不能滿足所有考生的大學入學要求和所有人從事自己理想職業(yè)的愿望。怎樣選拔合格的受教育者、從業(yè)者？能夠得到全社會普遍認可的，也只能是通過考試公平擇優(yōu)。從考試制度改革、考試法治建設(shè)的角度來說，只要考試的選拔功能仍在發(fā)揮作用，就牽一發(fā)而動全身；況且，教育考試法治建設(shè)是一個循序漸進的過程，所以，只為一部《國家教育考試法》草案的出臺而歡呼的想法是不切實際的。

三、西方教育考試制度發(fā)展史及其啟示

當代西方國家教育考試制度，是伴隨著西方政治、經(jīng)濟及社會的發(fā)展而逐漸變革與完善的。在西方教育考試制度發(fā)展史中，大學制度與文官制度的確立、發(fā)展史占有十分重要的地位。鑒于本文以我國教育考試制度改革與法治建設(shè)為主題，故我們以西方大學制度合法化和文官制度演進歷程、經(jīng)驗教訓為其主線去探討。

大學在人類文明進步史上發(fā)揮了重要作用。世界最早的大學誕生于歐洲中世紀，是隨著當時社會發(fā)展到一定階段，知識積累到一定程度，社會出現(xiàn)了對人才的需要應(yīng)運而生的。在歐洲文明傳承過程中，基督教會一度對保存、傳播以古希臘、古羅馬文化為代表的西方文化發(fā)揮過有益的作用，但由于宗教神學教育自身的巨大局限，其成為壓迫人民的精神桎梏，不能適應(yīng)中世紀西歐工商、航海、城市的快速發(fā)展對文化教育、人才培養(yǎng)的強烈需求。中世紀，隨著人文主義思想的萌芽，西方文明史上一種新的文化傳承方式——大學就應(yīng)運而生了。按照國內(nèi)教育界比較一致的說法，世界上第一所大學是1088年誕生于意大利北部的博洛尼亞大學[4]。中世紀西歐大學主要有兩類：一類是以意大利波倫那大學代表的學生行會型大學，比較重視大學自治，世俗化氛圍較濃；另一類是以巴黎大學為代表的教師行會型大學，與教會適度結(jié)盟尋求保護，神學教育氛圍較濃。這兩種辦學模式的差異，也反映了神權(quán)與世俗王權(quán)、新興市民階層之間的劇烈交鋒。在歐洲中世紀、民族國家形成時期以及現(xiàn)代社會的歷史演進過程中，從以德國、英國大學為其典型代表的近代西方大學教育、美國教育的勃興等來看，西方大學逐漸調(diào)整自身社會定位和不斷世俗化，從中世紀的教學使命，到民族國家形成時期為國家和社會服務(wù)，已經(jīng)發(fā)展到現(xiàn)代大學學術(shù)研究理念、民主化、公共服務(wù)的全方位變革[5]，辦學之路逐漸從單一走向多元[6]。

相應(yīng)地，西方大學制度的合法化是一個曲折的進程。中世紀西歐大學如何讓外部社會認同與接受這一制度安排，從中世紀教皇的特許、法國與英國國王的詔敕、意大利北部城市政府的承諾到近現(xiàn)代的大學改革、大學制度正式確立，這就是一個制度合法化的過程。尤其是近代以來，以1811年柏林大學改革為先機，西方大學制度先后經(jīng)歷了從柏林大學學術(shù)自由的辦學傳統(tǒng)到美國聯(lián)邦與各州教育權(quán)分流、大學董事會的辦學實踐，以至于現(xiàn)代大學教育制度的實踐，從師生自發(fā)抗爭堅守大學底線到按照傳承文明需要和社會需求辦學，從神權(quán)、王權(quán)、城市政權(quán)的恩賜到大學自身依法辦學，逐漸世俗化，其制度合法化的手段也從另一個側(cè)面呈現(xiàn)出人類社會文明進展的脈絡(luò)[7]。

但是，只要有按需辦學存在，我們就可以肯定，現(xiàn)代西方大學制度至今仍然發(fā)揮著人才培養(yǎng)、選拔的基本功能。據(jù)相關(guān)研究資料介紹[8]，從滿足學生多樣化需求出發(fā)，現(xiàn)代西方大學入學考試制度不斷變革：第一，考試模式多元化改革，仍然以統(tǒng)一考試為基礎(chǔ)，最終形成以統(tǒng)一考試為基礎(chǔ)、以多元化評價為輔助的考試模式

例如，1991年美國明確提出實行新的全國統(tǒng)一的學力測驗的考試制度，即學能測試（SAT）和高校測驗（ACT）。。第二，滿足學生多樣化需求

例如，日本從1979年開始實行第一次共同學歷考試，現(xiàn)在分為統(tǒng)一考試與大學考試兩次考試，對不同學?？荚嚳颇坑胁煌?，供學生選擇。。第三，能力為主多元化評價

例如，美國學能測驗（SAT）是被廣泛采用的高校入學考試，是一種推理考試，主要考查學生的文字和數(shù)學推理能力，除了學生參加SAT或ACT考試獲得的總分，主要參考資料有：高中畢業(yè)證書、大學統(tǒng)一考試成績、中學成績單及標準分、中學校長和教師的推薦信、復(fù)試情況。。第四，靈活安排高考時間

例如，英國共有八個考試機構(gòu)，各個考試機構(gòu)有決定考試科目的自主權(quán)。考生可不受居住地限制，到任何一個GCE考試機構(gòu)申請考試。同時，這也說明了在西方大學制度中教育考試制度的重要性。。另一方面，近代以來西方的文官制度進一步豐富了教育考試制度的內(nèi)涵、形式

文官制度是指：國家以法律為依據(jù)，以公開競爭考試為手段，以選拔國家部門常任官員或雇員為中心內(nèi)容，并對各級文官部門分門別類進行管理的一套規(guī)章制度。。英國是世界上第一個建立文官制度（the civil service）的國家，1855年首相帕麥斯頓根據(jù)《諾斯科特·屈維廉》報告，頒布了關(guān)于錄用王國政府文官的第一個樞密院命令，并成立文官事務(wù)委員會主管文官考試錄取工作，文官制度初步形成。1870年格萊斯頓又頒布了第二個關(guān)于錄用文官的樞密院命令，文官制度最終確立。英國文官制度的主要內(nèi)容包括競爭考試錄用制度、高低等文官分類管理制度、政績晉升制等，是西方各國效仿的模板[9]。盡管后來西方各國文官制度關(guān)于考生資格、考試內(nèi)容、錄用方式等規(guī)定歷經(jīng)變化，從單一的行政官選任制度擴大到司法官、教師、醫(yī)生等專業(yè)技術(shù)人員選任制度，但作為西方國家教育考試制度上一大改革成果，其人才選拔制度化、科學化、公平競爭擇優(yōu)的基本精神和原則至今仍為西方資本主義國家所沿用。

縱觀西方教育考試制度發(fā)展演進的歷程，對我們會有如下啟示：

第一，適應(yīng)社會，不斷變革。教育考試制度具有培養(yǎng)、選拔人才的社會功能，古今中外概莫如此。在對社會需求的適應(yīng)性上，中國科舉制度不如西方大學制度、文官制度。盡管中國科舉制度在法律制度、考試規(guī)程、防弊方法等方面做了不少完善的努力，但由于考試內(nèi)容囿于儒家經(jīng)典和八股文章，在功能定位上僅限于選任國家官吏而不是為社會培養(yǎng)人才，這種尋章摘句、千篇一律以追求入仕為最終目的的做法，嚴重脫離時代發(fā)展要求并成為人們思想上的桎梏，使不少有真才實學的人無法中式而為社會所用，客觀上阻礙了社會發(fā)展；反觀之，西方大學制度則根據(jù)社會發(fā)展和時勢變化不斷創(chuàng)新、完善，使大學一直成為社會發(fā)展的中心，西方大學制度下，所培養(yǎng)、選拔的人才并不僅限于官吏之才，也包括工商業(yè)、法律、醫(yī)院、工程技術(shù)等各行各業(yè)所需要的各類人才，西方文官制度也有不拘一格選拔人才的作用?？梢哉f，根據(jù)社會需求不斷創(chuàng)新教育考試制度，根據(jù)時勢要求調(diào)整考試方法、內(nèi)容，不同時代對社會成員提出不同的考核方式與要求，則是西方大學制度、文官制度演進的最大特點，也是西方教育考試制度一直較為具有活力的深層次原因。

第二，注重實用，評價多元。在西方大學制度合法化進程中，從中世紀到現(xiàn)代，從合法化的手段折射出教育考試制度發(fā)展的文明歷程，從最初學生行會“斗爭”他們認為不合格的教師，教師行會“統(tǒng)治”學生，到教授治校、大學董事會制度，以及近代以來依法競爭考試選拔任用文官的西方文官制度，無一例外地反映出西方教育考試制度在價值取向上更加強調(diào)競爭，更加注重效率一些，因而更加講究實用和注重對學生實際動手能力的考察，對于學術(shù)研究與社會職業(yè)的考核標準做了一定區(qū)分，尤其是現(xiàn)代西方大學考試制度在科學性、客觀性和對學生實際能力的考察上有其特色。有從標準化考試角度研究西方大學考試制度的學者認為，西方國家從18世紀以后，積極引進中國的考試方法，結(jié)合他們自己的需求，加進了新的科學內(nèi)容，創(chuàng)造了現(xiàn)代測試理論，使考試在新的理論指導下，更加科學化、規(guī)范化和標準化，這個觀點有一定道理[10]。

四、以“依法治考”完善我國教育考試制度的思考

近年來，針對現(xiàn)行高考制度運行過程中的某些弊病，關(guān)于“依法治考”完善我國教育考試法治的呼聲不絕于耳。其中，主流觀點主張在完善的基礎(chǔ)上繼續(xù)保留高考制度，少數(shù)情緒激烈者主張否定高考制度[11]。世易時移，變法宜矣，關(guān)于“依法治考”的法治內(nèi)涵，我們究竟關(guān)注什么？完善我國教育考試法治，我們該有什么思路？

關(guān)于“依法治考”的法治內(nèi)涵，本文重點關(guān)注三點：

（一）依法規(guī)范

古今中外的教育考試制度史表明，教育考試立法不僅是實行考試制度的基本保障，更是保證考試公平競爭的客觀需要，以考試競爭方式培養(yǎng)、選拔人才的制度和重視教育考試法治建設(shè)的法治思想，是帶有規(guī)律性、值得借鑒的人類教育文明成果。當然，在任何階級社會中，考試這種重要社會活動無疑會打上階級性、社會性的烙印，在一定社會法律制度的框架內(nèi)規(guī)范其運行。

本文主張，我們應(yīng)當從法律角度去審視、完善中國現(xiàn)行的教育考試制度。因為，教育考試制度是帶有競爭行為的選拔活動，參與者無疑都帶有一定排他性、功利性目的，其行為應(yīng)當在法律上有章可循。從法理視角講，“依法治考”是“依法治國”在教育考試領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，首重以法律規(guī)則去規(guī)范教育考試行為，規(guī)范行政部門考試管理權(quán)的運行，維護參與考試者的受教育、就業(yè)的基本人權(quán)。大學入學招生考試制度具有法律意義，是經(jīng)國際公約、我國一系列法律制度加以確認宣告的基本人權(quán)法律制度，是體現(xiàn)教育公平、維護公民受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)的重要法律制度，應(yīng)當保留并不斷加以完善。

依法規(guī)范的思路內(nèi)涵，側(cè)重地對于參與考試者群體受教育權(quán)的秩序維護，通過對國家規(guī)定的考試秩序作為社會重要秩序進行法律保護，關(guān)于國家教育考試立法的宗旨是公民的受教育權(quán)、維護正常的考試秩序的觀點是值得肯定的[12]。從《中華人民共和國刑法修正案（九）》的立法本意上，加大了對考試作弊行為的打擊處理力度，將此類行為入刑，就反映出依法規(guī)范的思路，是對歷史經(jīng)驗的合理借鑒

（二）比較借鑒

我們應(yīng)當古為今用、洋為中用，以史為鑒，可以從中發(fā)現(xiàn)、吸取、借鑒古今中外教育考試制度自身發(fā)展帶有一定規(guī)律性的教育考試制度與經(jīng)驗成果，既要繼承中華教育文明中重視教育考試法治建設(shè)的文化傳統(tǒng)和行之有效的技術(shù)規(guī)則，又要對中外教育考試法治建設(shè)成果的異同進行比較解讀，吸取西方教育考試法治文明中重視制度創(chuàng)新、突出競爭與實用的經(jīng)驗成果。對中西方兩種教育考試制度文明的吸收、借鑒，不是不分輕重緩急一律兼收并蓄，更不是將具體制度直接移植或簡單相加，而是以教育考試法律制度的完善與考試實踐為基礎(chǔ)，有重點地進行教育考試法律制度創(chuàng)新。

從古今中外教育考試法治建設(shè)的經(jīng)驗成果來看，我們要重視通過完善教育考試法治建設(shè)工作去規(guī)范教育考試行為，嚴厲禁止濫用考試管理職權(quán)的不公行為和考試作弊，堅持教育依法行政和維護廣大考生受教育基本權(quán)利，確保教育考試制度基本功能的正常發(fā)揮；同時，也要重視制度創(chuàng)新，注意根據(jù)社會對不同考試對象的不同要求，分別確定采取不同的考試內(nèi)容和方式，突出法律規(guī)范的重點，對不同類型的考試采取不同的法律調(diào)整方式，重點規(guī)范國家教育考試。

在教育考試法治建設(shè)的具體思路上，則要持立足國情、循序漸進的主張，針對考試實踐中的現(xiàn)實問題確定思路，不能有貪大求全和試圖一蹴而就的想法。

（三）注重公平

教育考試制度具有選拔功能與社會控制功能，承載著公平與效率兩個目標，最優(yōu)化的結(jié)果當然是兼顧公平與效率。然而，從教育考試制度發(fā)展史來看，任何考試都有淘汰，在考試選才上公平與效率的確是兩難選擇，而且有時還存在著形式公平與實質(zhì)公平兩種公平觀念之間的矛盾。在公平與效率的關(guān)系問題上，當代中國教育考試法治建設(shè)的價值取向應(yīng)當如何定位？走向何方？

筆者以為，當公平與效率二者只能取其一的時候只能是公平優(yōu)先。因為，就考試這一社會現(xiàn)象的總體而言，考試的影響所及涵蓋社會各大領(lǐng)域，遠非單一的學校教育系統(tǒng)。作為考試的組織者——國家、社會來說，除了考試選拔的規(guī)則、技術(shù)上的合法性要求外，教育考試制度的運行還應(yīng)當滿足政治、社會發(fā)展選拔合格人才的需求，確保政局穩(wěn)定，維護統(tǒng)治秩序，這種統(tǒng)治秩序本身就是法治秩序的主流；作為考生來說，不怕考試競爭的嚴酷，最擔心的是考試作弊與錄取程序不公，這會直接影響到他們對社會和國家的信任程度進而影響社會穩(wěn)定，首先應(yīng)當注重公平，沒有公平只有效率的教育考試等于無序競爭，那本身就是對教育考試法治秩序的蔑視與破壞。因此，考慮國家政治穩(wěn)定而對特定區(qū)域（如邊疆地區(qū)）、弱勢群體（如殘疾人）設(shè)定適當?shù)恼疹櫼?guī)定是合法的，只是不宜太多。

那么，在兩種公平觀產(chǎn)生矛盾時究竟應(yīng)當傾向于何者？社會公平是相對的，是絕大多數(shù)人接受的公平，是形式平等、盡量機會均等（注意：不是絕對）而非實質(zhì)公平、絕對平均。正如美國著名學者羅爾斯指出的那樣，一個社會，當它不僅被設(shè)計得旨在推進它的成員的利益，而且也有效地受著一種公正的正義觀管理時，它就是組織良好的社會

亦即，它是這樣的一個社會，在那里：（1）每個人都接受，也知道別人接受同樣的正義原則；（2）基本的社會制度普遍滿足、也普遍為人所知地滿足這些原則……正是它構(gòu)成了一個組織良好的人類聯(lián)合體的基本條件。（參見：約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版社，2005：60.）

。也就是說，任何教育考試制度不可能使人人滿意，但是人人都得承認與遵守才行，它所確認的是相對的公平。

在中國這樣一個重人情、高等教育與公共職位資源相對緊張的社會里，考試是相對公正的人才選拔方式，因而贏得了社會的普遍認同（例如，據(jù)重慶晨報2007年的一項民意調(diào)查，七成以上的市民認為高考功大于過，主張保留高考制度并加以改革，這個數(shù)據(jù)很能說明問題[13]）。所以，時下教育考試法律制度最應(yīng)當注重的是公平，需要重點解決的是平等權(quán)，應(yīng)當重點滿足民眾對于公平考試、擇優(yōu)錄取或錄用的公平訴求，這既是一種受教育權(quán)平等的法律、政治和道德訴求，更多的是反對歧視、盡量消除而無法完全消除不均等。

當然，教育考試法律制度不能忽視考試競爭性要求，過于追求公平而不考慮效率，那樣做會使人才選拔缺乏客觀標準而對優(yōu)秀者不公平，將會從根本上否定自科舉制以來的教育歷史文明經(jīng)驗成果，將導致社會倒退。

教育考試關(guān)系到社會公平和人們的切身利益，教育考試立法已經(jīng)勢在必行。那么，立什么樣的考試法？如何立法？筆者以為，目前我國教育考試制度規(guī)定上存在著法律不夠完備、行政色彩較濃厚、受教育權(quán)與就業(yè)權(quán)保護不夠充分等問題，從實際出發(fā)，“依法治考”的重點在于完善，注意法律體系的協(xié)調(diào)性、規(guī)范教育考試管理權(quán)運行、健全教育考試法律救濟機制。本文建議從以下三個方面入手完善：

一是立法技術(shù)上注意法律體系的協(xié)調(diào)性。

在教育考試法律體系框架的架構(gòu)上，借鑒歷史上重視教育考試法律體系完整性的做法，在維護法律嚴肅性的基礎(chǔ)上進行法律制度創(chuàng)新，以避免倉促立法和法律沖突。

本文建議：加強法律解釋工作，以全國人大常委會法律解釋作為法律與行政法規(guī)、規(guī)章之間的中介和橋梁，構(gòu)建由法律—全國人大常委會關(guān)于相關(guān)法律適用問題的解釋—行政法規(guī)與地方性法規(guī)—行政規(guī)章組成的教育考試法律體系。當然，全國人大常委會在做法律解釋時要為將來的法律適用留有余地和彈性。

具體做法：在不變動《教育法》、國家司法考試等職業(yè)資格法律制度的前提下，參考全國人大常委會關(guān)于司法鑒定問題的決定的立法體例（效果較好），由全國人大常委會按照《憲法》規(guī)定的法律解釋職權(quán)對《中華人民共和國刑法修正案（九）》中“法律規(guī)定的國家考試”的具體含義作統(tǒng)一的解釋并頒布決定。

這樣做，既維護了法律的尊嚴，又增強了行政法規(guī)、規(guī)章的合法性、操作性，有利于法律的具體適用，可以減少法律適用沖突，在立法技術(shù)上較之專門制訂頒布《國家教育考試法》似更可取一些。

二是在立法內(nèi)容上進行制度創(chuàng)新。

本文建議：借鑒中國古代科舉制度、近代英國文官制度、現(xiàn)代西方大學入學考試制度的長處，考慮貫徹考試競爭選拔、分類管理指導的原則，重點規(guī)范國家教育考試尤其是高考，將高考制度改革的成果加入法律解釋之中，并將高考招生改革權(quán)限、程序?qū)敕绍壍?，在這方面還是要出臺正式的國家教育考試法。

例如，在高考制度設(shè)計上側(cè)重規(guī)范三個方面：一是分類考試錄取。在考慮招生考試組織機構(gòu)、考試時間、全國各類院校最低錄取控制分數(shù)線統(tǒng)一這“三個統(tǒng)一”、維護國家教育考試統(tǒng)一性的前提下，每年分兩次考試，對不同類型高校采取不同的考試錄取辦法、標準；二是確認改革成果。對招生制度變革及時給予法律呼應(yīng)，現(xiàn)行的某些招生政策，如招生工作“陽光工程”的“六要六不準”規(guī)定，對特困生政府資助上學的規(guī)定，嚴格各類保送生招生程序的規(guī)定，等等，能夠?qū)嶋H制約招生腐敗、不公現(xiàn)象和體現(xiàn)教育公平，已經(jīng)比較成熟，可以從法律上確認；三是有條件地鼓勵招生方式創(chuàng)新。在嚴格限定招生改革批準權(quán)限與程序的前提下，對招生改革試點措施給予原則確認。

三是在具體制度建設(shè)上注重完善程序。

在將來的教育考試法治改革中，要充分體現(xiàn) “有權(quán)利必有救濟”的現(xiàn)代教育考試法治精神，完善有關(guān)教育考試管理權(quán)力的約束機制，加強對考生基本權(quán)利的保護。出于對考生基本人權(quán)保障的目的，在擬議的全國人大常委會法律解釋中確立對考試資格處理決定的申訴救濟制度，確?？忌暝V救濟權(quán)的具體行使，保障參加考試考生公平訴求有法律救濟渠道。其中，取消報名資格、入學資格、錄用資格的結(jié)果必須有書面通知，因涉及受教育權(quán)利、就業(yè)權(quán)利這些憲法基本權(quán)利的維護，似應(yīng)規(guī)定具有可訴性，可將此納入行政訴訟的受理范圍。

以史為鑒，人類教育考試制度的存在與發(fā)展具有其合法性依據(jù)，我們需要教育考試制度來培養(yǎng)、選拔合格的社會成員，維護公平，確保效率。在教育考試法治建設(shè)問題上，我們應(yīng)持循序漸進、穩(wěn)步推進的態(tài)度。

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Abstract：

The present study conducts a comparative study of the examination of education at home and abroad from a historic perspective， and elaborates that it is necessary to supervise exams by law. We shall actively and steadily carry out the reformation of supervising exams by law and improve the relevant legislative works based on the current situation in China and the experience learnt from history and abroad.

Key Words： exam； law； source； reference； legislation

本文責任編輯：龍大軒