歷菲

【案例一】

姜某系臺灣地區(qū)居民，在蘇州某公司工作，未取得就業(yè)證，因與用人單位發(fā)生了勞動報酬的分歧而引發(fā)爭議，姜某未經(jīng)過勞動仲裁直接到法院起訴，要求該公司支付勞動報酬，經(jīng)過一審、二審程序，一審、二審法院均認(rèn)定該案件未經(jīng)過前置程序，均作出駁回起訴、上訴的裁定，但是姜某不服，認(rèn)為一、二審法院在適用法律時斷章取義。在姜某看來，在中國大陸就業(yè)的港澳臺及外國人只要不持有就業(yè)證，其就業(yè)行為就不屬于勞動關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)適用仲裁前置程序，因此向江蘇省高級人民法院提出了再審申請。

江蘇省高級人民法院認(rèn)為：根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第八條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定，外國人在中國就業(yè)必須取得外國人就業(yè)證，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。

最終，江蘇省高級人民法院駁回了再審申請。

案件評析：

本案中，姜某是臺灣地區(qū)居民，在中國內(nèi)地就業(yè)要符合法律規(guī)定取得就業(yè)證才能與用人單位形成勞動關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。姜某對本條規(guī)定的理解為，因為其沒有取得就業(yè)證，就沒有與用人單位存在勞動關(guān)系，不是勞動關(guān)系也就不適用勞動爭議案件的前置仲裁程序，因此，直接向法院提起訴訟，而被一審、二審及再審全部駁回。

再審法院認(rèn)為，對于因為姜某沒有取得就業(yè)證而導(dǎo)致勞動合同無效的裁判是正確的，至于勞動合同無效是不是導(dǎo)致不適用勞動仲裁程序，法院也給了一個裁判的法律依據(jù)，即《勞動合同法》第二十八條：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”并且《勞動合同法》第八十六條對無效勞動合同過錯方的賠償責(zé)任作出了規(guī)定。因此，既然《勞動合同法》具有無效勞動合同的相關(guān)規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》的審判程序，也就是說應(yīng)當(dāng)進行仲裁前置程序。

對于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的理解存在分歧，本案中的個人與江蘇省法院之間存在著不同的理解，對于未取得就業(yè)證而與用人單位出現(xiàn)的爭議是否屬于勞動爭議受案范圍，不同地區(qū)的法院對此理解也是不盡相同，并且雙方簽訂的合同是否會因為主體不適格而被認(rèn)定為無效也是有不同的，就以上海地區(qū)為例，如下。

【案例二】

施某系美國公民，2009年1月起，施某到上海某公司工作，公司按期支付工資。2011年4月1日起，施某繼續(xù)為公司開拓市場，雙方約定以施某所介紹項目金額的8%作為傭金，支付給施某作為報酬，不再支付施某工資。后因施某向被告介紹多個項目，向公司申請未付傭金，與公司交涉無果，故起訴要求判令公司支付傭金合計人民幣1126148.97元。2012年7月31日施某向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付傭金，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會審查，施某在公司供職期間未辦理就業(yè)證，根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等規(guī)定，施某與公司的爭議不屬于受理范圍。故仲裁委于2012年8月2日做出決定書，決定不予受理。施某遂訴至上海浦東新區(qū)法院。

法院認(rèn)為，施某系美國公民，其在工作期間未辦理外國人就業(yè)證，雙方因履行勞動權(quán)利義務(wù)、解除或者終止勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，不屬勞動爭議范疇，該糾紛可按照當(dāng)事人之間的書面合同或其他協(xié)議及約定予以處理。根據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)，施某主張的部分項目的傭金，缺乏事實依據(jù)，不予支持。

最終上海市浦東新區(qū)人民法院作出判決：該公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付原告施某17817美元。

案件評析：

本案可以說與上一個案例極為相似，同樣是在中國就業(yè)但未取得《外國人就業(yè)證》的案例，江蘇法院認(rèn)為，外國人未取得就業(yè)證的爭議是屬于主體不適格，主體不適格導(dǎo)致了勞動合同無效，依照《勞動合同法》中對無效勞動合同的約定，該案仍然屬于勞動爭議的范疇，自然要經(jīng)過勞動仲裁程序。而上海的勞動爭議仲裁委員會則直接對該類型的案件作出不予受理的決定，認(rèn)為外國人未取得就業(yè)證不屬于勞動爭議的受案范圍，上海浦東新區(qū)的法院也明確說明，外國公民在中國公司工作期間未辦理《外國人就業(yè)證》，雙方因履行勞動權(quán)利義務(wù)、解除或者終止勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，不屬于勞動爭議范疇。對于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定又應(yīng)當(dāng)如何理解呢？

其實，根據(jù)最高院的解釋是對此類案件實質(zhì)上的認(rèn)定，也就是說最高院認(rèn)定了未取得就業(yè)證的外國公民與用人單位之間未形成勞動關(guān)系，而在司法實踐中，正如以上江蘇與上海法院對此類案件的認(rèn)定是屬于司法程序上的裁判，江蘇法院認(rèn)為此類案件屬于勞動爭議范疇，應(yīng)當(dāng)啟動仲裁前置程序，但上海法院認(rèn)為此類案件不屬于勞動爭議范疇，不適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，也是在司法程序上否定前置程序的認(rèn)定。由于我國是成文法國家，因此司法裁判機關(guān)對于法律條文的理解口徑不一，雖然出現(xiàn)同類案件不同判的情形，但司法裁判的結(jié)果一定都是公正的。

【案例三】

外籍人士古某于2010年5月17日入職某公司工作，并依法取得就業(yè)證。雙方簽訂雇傭協(xié)議，期限為2010年5月17日至2013年5月16日，古某任執(zhí)行總裁，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)和管理某項目。每月基本工資總額為人民幣180000元。協(xié)議期限為3年，試用期為6個月。2010年11月11日，因為項目進展不順利，公司虧損嚴(yán)重，古某主動提出降薪至36000元。2013年5月16日，合同期滿雙方終止協(xié)議，后古某提出索要工資差額未成，雙方引起了糾紛。古某遂向上海市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求支付工資差額以及支付終止勞動合同經(jīng)濟補償金。仲裁院支持了經(jīng)濟補償金的請求，駁回了其他請求，該公司不服，向法院提起訴訟。

根據(jù)查明事實，法院認(rèn)為，勞動報酬是勞動合同的主要條款，簽訂書面勞動合同就是為了明確相關(guān)權(quán)利義務(wù)以免產(chǎn)生爭議。古某實際于2010年5月開始在該公司工作，當(dāng)時古某的就業(yè)證尚在辦理之中，但雙方通過雇傭協(xié)議明確了古某的基本工資為月薪180000元，該約定是雙方當(dāng)事人真實意思表示。該公司現(xiàn)提供的用于辦理就業(yè)證的勞動合同雖約定古某月薪為20000元，但該約定在古某取得就業(yè)證后亦未予執(zhí)行，且現(xiàn)該勞動合同上的簽名遭古某否認(rèn)，該公司亦未能進一步舉證證實自己的主張，故該公司關(guān)于給付勞動報酬的主張，法院未予采納。

對于古某的勞動報酬是否變更的問題，法院認(rèn)為，該公司主張其與古某在實際履行過程中就勞動報酬的變更已經(jīng)達(dá)成一致并實際按此口頭變更約定執(zhí)行。但古某亦明確表達(dá)其有權(quán)要求這一暫時安排可隨時終止，且在此情況下，該公司應(yīng)將扣發(fā)的薪水立即補發(fā)。

最終法院作出判決：該公司于判決生效起七日內(nèi)一次性支付古某2010年5月至2013年5月的工資差額，并一次性支付經(jīng)濟補償金。

案件評析：

本案中，外籍人士古某因為單方承諾暫不支付工資，導(dǎo)致了工資差額支付的糾紛，本案爭議的焦點是雙方當(dāng)事人是否協(xié)商一致變更工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。首先因為古某依法取得了就業(yè)證，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與用人單位之間建立了勞動關(guān)系，適用《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，古某要求支付工資差額，并支付勞動合同終止經(jīng)濟補償金都應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，對于法律依據(jù)可以被確定沒有爭議。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”對于這條高院的司法解釋，是否適用本案呢？從案件事實來看，古某確實與公司之間存在勞動者同意少發(fā)工資的事實，但能夠被認(rèn)定為協(xié)商一致變更了勞動合同，還要看雙方是否達(dá)成了合意，本案對于事實部分的調(diào)查，根據(jù)往來郵件，古某表示，這一安排可隨時終止。所以，法院認(rèn)定，該案中古某并沒有達(dá)成降低工資的意思表示，因此被法院認(rèn)定為未協(xié)商一致變更勞動合同，遂判決該公司補足工資差額。

總之，對于法律規(guī)定的適用要充分結(jié)合案件事實的情況，保證案件的情形確實符合法律規(guī)定，尤其對于負(fù)有舉證責(zé)任的一方，要充分考慮事實和證據(jù)材料，來選擇適用最恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)定。 責(zé)編/寇斌