柳硯濤

內(nèi)容摘要：先行為效力是行政過程中作為階段性行為的先行為對后行為的約束力，是行政過程性介入行政行為理論的必然結(jié)果，是先定力、程序經(jīng)濟、程序信用、禁反言的必然要求，是政府公信力、程序漸進性在行政行為過程中的折射反應(yīng)。其基本要求包括：行政過程中的階段性行為同樣有程序價值和法律效力，行政機關(guān)不得隨意否定和推翻先行為。后行為不能有悖于先行為目的。非因法定理由并經(jīng)法定程序不得有程序省略、遺漏、添加、停頓、回轉(zhuǎn)、反復(fù)等“反程序”現(xiàn)象。我國當下制度設(shè)計中已有諸如行政執(zhí)法證據(jù)在刑事程序中的證明力、提請或移送處理、職能分離等源于先行為效力的相關(guān)制度“影像”，今后應(yīng)加緊確立和完善先行為效力的理論體系和相關(guān)制度設(shè)計。

關(guān)鍵詞：行政過程 先行為 推進力 阻止力

行政過程中的先行為效力，系指行政過程中作為階段性行為的先行為對后行為的約束力。內(nèi)涵主要有兩個方面：一是程序推進力。課行為機關(guān)以積極作為義務(wù)，要求后行為必須循著先行為的目標取向“跟進”和“前行”，旨在確保行政程序的漸進性、效率與節(jié)約。二是程序隨意變動的阻止力和排斥力。課行為機關(guān)以不作為義務(wù)，這也是“法所具有的潛在功能可以被稱之為阻卻性功能” 〔1 〕在行政過程性行為層面的投射反應(yīng)，要求后行為不得任意“撤變”先行為或有悖于先行為目的，旨在實現(xiàn)行政程序安定有序和程序信賴利益保護。

先行為效力是行政過程性介入行政行為理論的必然結(jié)果，是行政過程有序前行的動力源泉和程序安定有序的維護者。沒有先行為效力，行政過程就容易陷入松散、無序、耗時、費力狀態(tài)。法治行政的核心在于行政行為過程的法治化，而先行為效力完全可以看作是行政過程法治化的邏輯起點。藉此確立先行為對后行為的跟進、尊重要求，既可以防止程序遺漏、添加、跳過、省略等“反程序”現(xiàn)象所帶來的失序狀態(tài)和低效率，也可以借先行為的事實鋪墊提升后行為的準確性，實現(xiàn)程序與實體雙贏的法律效果。

一、證成先行為效力的因素

行政過程中的先行為效力與民事法律中的“先契約義務(wù)”在理論上如出一轍，因為政府與公民之間也是一種契約關(guān)系。宏觀上看，從無論從蘇格拉底的“默認的契約”、柏拉圖《法律篇》中的“統(tǒng)治契約”，還是盧梭、洛克的社會契約，國家、政府與公民之間均存在一種委托契約，美國哥倫比亞大學(xué)憲法學(xué)家路易斯·亨金甚至認為憲法理論本身就是一種社會契約?！? 〕從微觀上看，行政行為的實質(zhì)就是“履約”行為，每一個行為過程都是一個“履約”過程，作為階段性行為的先行為無異于行政機關(guān)對程序參與人作出的邀約和允諾，行政機關(guān)因此而負有兌現(xiàn)承諾的義務(wù)，維系于先行為之上的正當信賴。

具體而言，證成先行為效力的因素主要有：

1.行政行為先定力的現(xiàn)代意蘊

傳統(tǒng)理論將行政行為的先定力詮釋為“行政意志的支配力”，〔3 〕因其只拘束行政相對人、相關(guān)人，并不拘束行政機關(guān)，所以極易導(dǎo)致行政機關(guān)懈怠、失信、亂作為等“隨意行政”。為順應(yīng)平等、誠信等現(xiàn)代行政理念，先定力必須作兩點轉(zhuǎn)變：第一，“變傳統(tǒng)機制中維護公民對國家的誠信為國家對公民的誠信”，成為“吸納私法思想基礎(chǔ)上的雙向約束力”，其中尤其應(yīng)當約束行政機關(guān)，這種“行政自我拘束”在行政過程中具體化為先行為效力；第二，既然先定力意在創(chuàng)造“行為過程秩序”，確保相對人和相關(guān)人配合行政機關(guān)完成行為過程，那么，從平等角度說，“被配合”的行政機關(guān)也必須因此而負有對應(yīng)義務(wù)，必須致力于維系相對人、相關(guān)人對于后行為尊重、承繼先行為和程序漸進性的信賴和期待，積極推進程序前行，無正當理由，不得隨意中止或終止行政程序，或者使權(quán)力或程序偏離原來的行政方向，這就必須承認和依靠先行為效力。

2.程序經(jīng)濟

程序經(jīng)濟原則要求盡量降低行政成本支出，以最低成本換取最大行政收益，這恰好也是當代法治的題中應(yīng)有之義。正如美國學(xué)者皮文睿對實質(zhì)法治的解讀，“包含了特定的經(jīng)濟安排、政府形式、人權(quán)觀念等政治道德的法治”?！? 〕行政過程中的先行為效力恰恰迎合了這樣一種“政治道德”，不僅顧及了階段性行為的經(jīng)濟安排，融入了誠信政府、節(jié)約行政理念，而且最大限度尊重了權(quán)利主體的合理期待和正當信賴。為達此目的，行政過程中每一個階段性行為都能“各司其職”、環(huán)環(huán)相扣，使整個行為過程成為一個科學(xué)設(shè)計、經(jīng)濟高效、接力前行的行為系統(tǒng)；行政機關(guān)啟動行政程序和作出、改變階段性行為，必須基于法定理由，不能任意添加、重復(fù)而導(dǎo)致程序浪費，也不得任意遺漏、省略、倒置、反復(fù)而使行政過程失序；一旦階段性先行為作出，后行為必須尊重和及時跟進先行為，原則上禁止后行為隨意否定先行為，減少或阻止行政過程的反復(fù)無常。

3.程序信用

“程序信用”要求行政機關(guān)對系于階段性行為之上的承諾負責(zé)，不能出爾反爾，反復(fù)無常、停滯不前，尤其當“公共機關(guān)承諾將遵守特定的程序”時，“它就應(yīng)該行事公正且履行自己的諾言”，因為只有這樣才“符合良性行政的要求”?！? 〕這里的“承諾”并不局限于契約關(guān)系，行政行為過程中任何一個階段性行為作出、一個程序啟動抑或一句話、一個眼神、一次點頭、一個動作都是行政機關(guān)對利害關(guān)系人和社會公眾的一種“承諾”，一種“我來處理”的宣示，〔6 〕要兌現(xiàn)“承諾”就必須及時推進程序并作出最終行為。

在英國，程序性信賴保護蘊含“因公共機構(gòu)自身行為給申請人帶來的信賴權(quán)利”?！? 〕寓意先行為一旦作出，就會使程序當事人和社會公眾產(chǎn)生一種對行政過程循序漸進并達成預(yù)定效果的合理期待，有些人甚至?xí)虼硕骱妙A(yù)先安排，一旦后續(xù)行為中止、遲緩、跳過或甚至沒有下文，人們的預(yù)先安排就會徒勞無果，“相互信任是行政法精神對雙方主體在實施行政法行為時的一種道德要求和觀念支持”，〔8 〕這種信任必須建立在行政程序參與人對各自的先行為負責(zé)，對其他參與人基于自身先行為而產(chǎn)生的信賴、期待和安排負責(zé)的基礎(chǔ)之上，只有如此，先行為才會產(chǎn)生誠信，并藉此促成合作行政、和諧行政。

4.禁反言

先行為的后及約束力是禁反言的核心意蘊，因為“禁止反言是一個法律上的術(shù)語，它的意思是：先前的行為和活動阻止行為人采取某種法律行為”?！? 〕先行為排斥對程序漸進性和法安性產(chǎn)生負面影響的后行為，因為這實質(zhì)上構(gòu)成“反言”。

正如黑格爾所言：“我的目的構(gòu)成規(guī)定著我的行為的內(nèi)容?！?〔10 〕先行為必然會透射出行政機關(guān)的主觀意圖和行動計劃，人們會據(jù)此作出結(jié)果預(yù)判和行為安排，禁反言的目的就在于通過先行為效力防止行政機關(guān)在后續(xù)行為中改變先行為“透射”出來的意圖和目的。

在英國，“合法預(yù)期之保護”原則并非由私法上的“禁反言”或“善意”原則推演而來，而是植根于作為憲法原則的法治原則，這就決定了其主要課行政機關(guān)以公法義務(wù)，要求行政“行為須具備規(guī)律性、可預(yù)測性及確定性”，〔11 〕可見先行為效力有充分的憲法依據(jù)。

5.相對人基于先行為的合理預(yù)期

歐盟法律要求各成員國有關(guān)行政行為撤銷的行政法規(guī)則尊重法律確定性和合法預(yù)期兩個基本原則，即使“這兩項原則可能會對行政管理帶來諸多難度和限制” 〔12 〕也在所不惜。其中的“合理預(yù)期”旨在明確“在與公共機關(guān)打交道時，私人需要知道他們是否可以依賴官員的聲明，或者通知給他們的決定”。〔13 〕這里的“聲明”并不局限于言詞，還包括行為表明。在德國，行政行為承載著“通過程序的基本權(quán)利保護” 〔14 〕義務(wù)，寓意整個行為過程都承載著人們的信賴利益。同時，行政過程也可以看作是一種制度安排，“一旦人們進入到這些制度安排并接受了它們所產(chǎn)生的種種好處，由此產(chǎn)生的種種職責(zé)便構(gòu)成合法期望的一個基礎(chǔ)”，該過程既是利害關(guān)系人的訴求和“合法期望”不斷得到滿足的過程，因為每一個階段性行為都承載著政府的職責(zé)和人民的期望；也是法治與正義實現(xiàn)的過程，因為大凡有“對合法期望的尊重的地方，一般也能發(fā)現(xiàn)實質(zhì)的正義”?！?5 〕

“合理預(yù)期”原則的重要目的在于“束縛具有聯(lián)系性特點的行政行為”，〔16 〕如此便更適合于管控行政過程，是域外控制“行政一致性”最重要的司法審查標準?？莆姆ü伲–OWIN， J.）在2004年MCI世通通訊公司訴電信和能源部案中曾經(jīng)斷言：“當事人對行政機關(guān)決定之邏輯一致性享有期待權(quán)并有權(quán)獲得一致的決定”?！?7 〕這里的“邏輯一致性”寓意后行為在目的上應(yīng)當與先行為保持一致，階段性行為之間不能透射出不同的意圖和邏輯安排，并應(yīng)“接力式”推進行為過程、滿足合理期待，最終生成“一致的決定”。

6.公平正義

行政過程是公平正義的展示和實現(xiàn)過程，尤其在當下參與行政漸趨制度化的環(huán)境下，對政府的信任度很大程度上取決于行政過程與人們所期望的“正義”過程的匹配程度?！?8 〕階段性行為不僅以其自身展示程序正義，而且直接決定了最終行為所含實體正義的程度。違法的階段性行為極易導(dǎo)致錯誤的實體結(jié)論，所以控制行政行為的合法性必須從階段性行為做起。對于公平正義過程性行為較之于結(jié)果行為更加重要。針對33個國家的政府誠信調(diào)查分析數(shù)據(jù)顯示，行政過程中是否誠實、是否尊重公民等較之于行政結(jié)果對政府信任度的影響更大。〔19 〕

在英國，先行為的后及約束力是公平正義原則的必然要求，一旦“公共機構(gòu)通過自己的行為讓人產(chǎn)生了一個合理預(yù)期”，人們就有理由相信“它會遵循一個特定的程序（解決問題）”，并滿足人們的后行為預(yù)期，但是，如果“這個機構(gòu)被允許遵循另外一個不同的程序，并損害到那些滿足這個預(yù)期的人們的利益，這通常是不公正的”。〔20 〕而且，對于允諾的兌現(xiàn)無需法律明確規(guī)定，因為公正原則要求“即使立法沒有相關(guān)規(guī)定，保證仍應(yīng)被兌現(xiàn)”?！?1 〕先行為與“保證”一樣能夠產(chǎn)生合理預(yù)期，自然應(yīng)帶來行政機關(guān)的信賴保護義務(wù)。

在我國，從古代的“君無戲言”和俗語中的“一言既出，駟馬難追”、“言必行，行必果”到當下誠信行政環(huán)境下的“一般撤變禁止”、“禁止不利變更”等，無不透射出系于法安性、正當信賴、合理期待之上的公平正義價值。與訴訟程序正義寓意“已經(jīng)進行的訴訟程序在沒有法律規(guī)定的前提下不得變動或更改”相呼應(yīng)，〔22 〕行政過程中對于先行為的尊重同樣合乎行政正義要求。

7.先行為生成義務(wù)

德國刑法學(xué)者斯特貝爾首次提出先行行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)，并在19世紀中期逐漸被主流觀點所確認。及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同屬作為義務(wù)的發(fā)生事由?！?3 〕之后，日本、奧地利等大陸法系國家紛紛在刑法中確立了先行行為生成作為義務(wù)，我國刑法學(xué)的主流觀點也大都認同先行行為產(chǎn)生義務(wù)。反觀我國行政法學(xué)領(lǐng)域，相關(guān)論著竟無有關(guān)先行為效力及先行為生成義務(wù)的片言只語。

行政過程中的先行為并非只生成作為義務(wù)，也生成不作為義務(wù)，前者如立案行為對后續(xù)的調(diào)查、處理等行為具有要求力，行政機關(guān)必須積極推進辦案程序；后者如階段性先行為一旦做出，后行為就不得隨意改變、否定先行為，也不得出現(xiàn)反復(fù)、回轉(zhuǎn)、停滯等“反程序”現(xiàn)象。

8.程序的漸進性

程序漸進性的起因如下：一是程序與過程的本質(zhì)屬性。正如恩格斯所言，“世界不是一成不變的事物的集合體，而是過程的集合體”，“事物”與“過程”“都處在生成和滅亡的不斷變化中”，〔24 〕本質(zhì)上應(yīng)該是動態(tài)的、前行的；二是資源的稀缺性。正如薩繆爾森所言，作為經(jīng)濟學(xué)的核心概念，“稀缺”寓意“相對于需求，物品總是有限的”，“任何現(xiàn)實社會都決不是那種擁有無限可能性的‘烏托邦”，〔25 〕稀缺性寓意程序的停滯、添加、反復(fù)等資源浪費為經(jīng)濟學(xué)所不允許。我國刑事程序領(lǐng)域較早地關(guān)注了程序的漸進性，為防止補充偵查權(quán)的濫用、浪費司法資源、拖延案件審判、造成超期羈押等現(xiàn)象，當下的理論和制度對退回補充偵查的范圍、條件作了大量研究和必要規(guī)制。

我國當下行政執(zhí)法實踐中違反程序漸進性的“反程序”現(xiàn)象嚴重：一是程序遺棄，即程序的隨意跳躍和簡化；二是程序添加，如執(zhí)法過程中隨意讓程序參與人履行法外程序義務(wù)；三是程序移位，如先決定、后取證等順序顛倒現(xiàn)象；四是程序停滯，如辦案過程中的久拖不決、不了了之等現(xiàn)象。這些“反程序”現(xiàn)象不僅使行為過程失序，使法定程序的科學(xué)設(shè)置變得毫無價值，更是破壞了行政程序的漸進性、銜接性和邏輯一致性，忽視了階段性行為設(shè)置的科學(xué)性及先后行為之間的邏輯關(guān)聯(lián)。為此，必須從理論上確認先行為效力，制度上設(shè)置先行為要求力、阻止力的配套裝置，如以步驟制度限制程序省略和促成“行政行為鏈”的完整性、以時限制度限定后行為的作出時限、以順序制度確保階段性行為的先后次序、以限制“撤變自由”防止后行為對先行為任意變動等。

不少國家為此設(shè)置了相關(guān)程序制度，藉此確立行政機關(guān)的程序推進義務(wù)。如德國1997年《行政程序法》第71條b規(guī)定了“行政許可的暢通”，該規(guī)定源于德國法中一個重要理論共識，即“時間是一個非常重要的法治國家資源”?；诖?，近年來立法上以“非官僚化”和“苗條國家”的名義采取了若干加快行政程序的措施，包括簡化程序、加速規(guī)則等?！?6 〕再如1958年《西班牙行政程序法》第55條規(guī)定了“不停止程序之進行”，1992年《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》第74條在“推動”項下規(guī)定了“快速原則”、1996年《葡萄牙行政程序法典》第57條規(guī)定了“快捷義務(wù)”等。

二、先行為效力的基本要求

1.行政過程中的所有階段性行為都必須有程序價值，并為達致最終行為所必須

先行為效力的前提和基礎(chǔ)有兩個：一是階段性行為之間的關(guān)聯(lián)性和“連續(xù)性”，如果幾個行為“互有關(guān)聯(lián)”，“能被整合進一個整體的行為或事件”，且在行為或事件過程中各司其職、環(huán)環(huán)相扣，則“需要考慮前行為對后行為的拘束力”?！?7 〕二是階段性行為必須具有程序價值，成為行為過程中不可或缺的一環(huán)，并為實現(xiàn)最終行為所必需。這在當下德國行政法理論中被表述為“具有某個與這個國家的客觀法相符合的社會價值”，且“只能與公共服務(wù)相關(guān)”?！?8 〕如果其中出現(xiàn)了一個既無程序價值、也無結(jié)果影響功能的階段性行為，不僅會導(dǎo)致無謂的程序付出和浪費，而且會切斷“階段性行為鏈”和“先行為效力鏈”，影響先后行為之間的銜接關(guān)系，進而破壞證據(jù)鏈的封閉性、事實認定的遞進性和法律適用的連續(xù)性。

導(dǎo)致階段性行為“無價值”的可能因素有兩個：一是立法設(shè)計欠缺，即立法者沒有科學(xué)合理地剖析行政過程，沒有厘清行政過程的應(yīng)有“脈絡(luò)”，多設(shè)或少設(shè)了行政步驟；二是行政機關(guān)無視程序法定性，隨意將“法外”階段性行為或步驟楔入行政過程，或者遺漏法定程序或步驟。

2.先行為效力要求“行政過程步驟化”和“行政步驟緊湊化”

步驟是階段性行為的別稱，是行政過程和行政程序的基本元素。鑒于行政過程中的任何步驟都可能與權(quán)利義務(wù)息息相關(guān)，所以法律對行政步驟精細化問題不能放棄規(guī)制，這也是先行為效力理論和行政程序法治化的邏輯起點。先行為效力對行政步驟與行政過程的要求有兩個：“行政過程步驟化”和“行政步驟緊湊化”。前者是先行為效力的基礎(chǔ)，意在將行政行為過程分解為若干科學(xué)合理的步驟，以步驟精細化來實現(xiàn)行政過程規(guī)范化，防止執(zhí)法過程中步驟的任意添加、省略、中止、終止等“反程序”現(xiàn)象；后者是先行為效力的結(jié)果，旨在科學(xué)設(shè)置相鄰步驟的間距或時間間隔，防止執(zhí)法過程中出現(xiàn)某一步驟時間拉長或縮短，以步驟時限控制整個行為時長，并藉此提升行政效率。

3.具有外部性的階段性行為同樣具有法律效力

某些階段性行為的外部性和“權(quán)利義務(wù)實際影響”構(gòu)成賦予其法效的正當理由，這就使得諸如調(diào)查、檢查、詢問等階段性行為同樣具有法律效力，否則必然會出現(xiàn)行政過程難以前行、相對人可以隨時拒絕公務(wù)、已形成的調(diào)查檢查筆錄會被隨意更改等現(xiàn)象。傳統(tǒng)理論將行政行為的效力僅僅局限于行政法律行為是片面的，不少國家的行政法學(xué)理論已清醒地認識到了這一點并作出了針對性的制度安排。如在日本，最高法院對于作為階段性行為的事實行為，無論是行政指導(dǎo)、告誡、通知等“精神性表示行為”，還是直接強制、公共工程等“物理性行為”，均放棄使用“定型性處分”的概念，進而承認其處分性、法律效力和可訴性。〔29 〕在德國，盡管理論上認定事實行為、輔助性的行政活動沒有“法律約束力”，但同時也承認其“能夠產(chǎn)生法律后果”，“應(yīng)當遵守法律基本要求”?！?0 〕在英國較為典型的Attorney-General of HongKong v NG Yuen Shiu案中，樞密院認為，一旦行政機關(guān)自行宣布其決定將循一定程序形成，且此種程序不違反其法定義務(wù)時，即受行政誠信原則拘束，〔31 〕行政機關(guān)便不能“食言”。葡萄牙1996年《行政程序法》第6條規(guī)定，公共行政當局“在行政活動的所有手續(xù)與階段”，應(yīng)側(cè)重于保護“因行為動機使相對人產(chǎn)生的信賴”。

階段性行為的效力內(nèi)容取決于其是否已獲得相對穩(wěn)定的事實和法律狀態(tài)，如是，則其內(nèi)含一種以程序安定性為價值取向的排斥力和阻止力，意在防止有關(guān)機關(guān)對進行中的行政程序隨意改變，維護程序信賴利益、先行為的穩(wěn)定性和法的安定性；如否，則先行為效力是一種程序前行的推進力，一種后行為及時跟進先行為的要求力，目的在于促進行政過程的漸進性。

4.行政機關(guān)不得隨意否定和推翻先行為

這一規(guī)則盡管取意于行政行為確定力內(nèi)涵之一的“不可變更力”及其配套制度“一般撤變禁止”和“禁止不利變更”，但附加了“有連續(xù)性的行為”或“行政行為鏈”的限制，即“同一個行政機關(guān)作出的有連續(xù)性的行為中，前置行為拘束后續(xù)行為的效力”?！?2 〕在這個“行為鏈”中，先行為與后行為的主導(dǎo)關(guān)系形式是承接、遞進關(guān)系，如果后行為隨意否定先行為，就會使先行為在“行為鏈”中失去價值，此時，要么是程序設(shè)計不科學(xué)，要么是先行為有誤。無論何種情形，都會對經(jīng)濟行政、合法行政產(chǎn)生負面影響。因此，作為一種主導(dǎo)性規(guī)則，原則上不允許后行為隨意改變先行為。

但是，“決定過程始終不排斥修正”，〔33 〕強調(diào)先行為對后行為的約束力，并不否定后行為可以對先行為進行適度矯正。正如海普爾在1987年伊利諾伊州市民公用事業(yè)公司訴伊利諾伊商業(yè)委員會案中所言，“行政機關(guān)并非絕對受其之前決定的約束”，只是“這種調(diào)整不得是任意或反復(fù)的”。〔34 〕行政過程中走彎路的情況時有發(fā)生，行政機關(guān)對于實踐狀況和將來情形并不能總有先見之明，加之社會實踐瞬息萬變，為防止差之毫厘、謬以千里，后行為必須對先行為進行及時而必要的修正，因此，在確立“后行為不得隨意改變先行為”規(guī)則的同時，必須承認當先行為所依據(jù)的事實發(fā)生變化、先行為確實違反法律、后行為更加接近事實真相等例外情形出現(xiàn)時，或者對于某些特殊類型的行為，如德國法上的“先行決定”、“臨時性行政行為”等，〔35 〕后行為可以且應(yīng)當對先行為作必要的修正。

后行為修正先行為必須遵循下述規(guī)則：第一，一般應(yīng)建立在不同事實基礎(chǔ)之上，這與“基于同一事實和理由不得兩次處理”同理，之所以加“一般”的限制，是因為行政過程中畢竟存在認識變化、政策法律改變、突發(fā)情況等現(xiàn)實問題，因而不能徹底杜絕“同情異處”的現(xiàn)象；第二，必須基于法定因素，不得因非法定因素修正依法作出的先行為；第三，這種修正一旦改變了相對人已經(jīng)知曉的“權(quán)利義務(wù)影響”，就應(yīng)當履行告知、允許陳述申辯、說明理由等正當法律程序；第四，合議作出的先行為不得被獨任作出的后行為所改變；第五，先行為經(jīng)過了法定程序的，后行為修正先行為必須遵循“程序同一”原則，如詢問筆錄的修改必須重新履行詢問程序。

5.行政機關(guān)不得破壞行政程序的漸進性，非因法定理由并經(jīng)法定程序不得有程序省略、遺漏、添加、停頓、回轉(zhuǎn)、反復(fù)等“反程序”現(xiàn)象

刑事程序中，為防止長期存在的超期羈押、拖延辦案時間等違法違規(guī)現(xiàn)象，《刑事訴訟法》第140條第2款和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第268條第2款將人民檢察院退回公安機關(guān)補充偵查設(shè)計為“以兩次為限”，其根本原因在于程序回轉(zhuǎn)與反復(fù)的諸多非理性，如浪費程序資源、破壞法安性、危及程序正義、不利于保護利害關(guān)系人的程序信賴與合理期待等。當下行政法學(xué)理論尚未對程序反復(fù)、久拖不決等“反程序”現(xiàn)象給予關(guān)注，立法上也缺乏針對性的規(guī)制措施，導(dǎo)致行政實踐中程序回轉(zhuǎn)、反復(fù)等失序現(xiàn)象大量存在。

一旦先行為作出，就產(chǎn)生了后續(xù)行為的跟進和前行義務(wù)，相應(yīng)的法定程序就不能被任意中止、終止和反復(fù)，進而使“行政行為鏈”斷裂、重疊或拉長，導(dǎo)致無序行政。為此，法律應(yīng)設(shè)定時限制度、程序省略制度、程序回轉(zhuǎn)制度、程序中止和終止制度、程序推進責(zé)任制度等。同時，為確保上述制度的實效性和公正性，防止行政機關(guān)任意左右程序運行，還應(yīng)設(shè)置與程序省略、回轉(zhuǎn)、中止、終止等相配套的聽證制度、異議制度、合議制度等。

不少國家的行政程序法都設(shè)置了“程序之重新進行”、推進程序、程序遲延等制度，嚴格限制和禁止各種“反程序”現(xiàn)象。如1958年《西班牙行政程序法》第75條規(guī)定應(yīng)避免“不必要之謹慎所引起之停滯或遲緩”、第76條規(guī)定相關(guān)人員負有“推進程序之責(zé)任”、1992年《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》第77條在“突發(fā)問題”項下規(guī)定了“不得停止程序的處理”、第104條規(guī)定了程序中止條件等。

6.后行為不能有悖于先行為目的

與行政行為的跨程序拘束力旨在“避免兩相矛盾的行政處分同時出現(xiàn)”不同，階段性行為的先行為效力并不絕對禁止先行為與后行為“相矛盾”，以免在先行為有錯的前提下出現(xiàn)“一錯再錯”的情形。但是，后行為起碼在目的上應(yīng)該與先行為保持一致，即各行為圍繞著同一行政目的實現(xiàn)被行政主體（有可能是不同行政主體）分別連續(xù)性地作出。正如1968年哈洛斯首席大法官在羅伯遜運輸公司訴公共服務(wù)委員會案中所言，“一致性對于行政和司法決定來說都是一種美德”，〔36 〕這也是誠實信用、合理期待原則對行政過程的基本要求。按此要求，行政過程中的后行為必須在目的和方向上與先行為保持一致。正如凱利法官在1992年標準火災(zāi)保險公司訴保險部案中所闡述的，行政機關(guān)“確實有義務(wù)保持其意見的一致性”?！?7 〕否則，“它必須清晰地、合理地證明這種立場變化的正當性”，〔38 〕且“未提供其缺乏一貫性的依據(jù)”，將被定性為“武斷的、反復(fù)無常的”。〔39 〕

先后行為之間的“目的一致性”主要出于兩點考慮：一是后行為以先行為為基礎(chǔ)，并存在后行為依據(jù)先行為、先行為為后行為奠定事實基礎(chǔ)、后行為承接先行為等各種關(guān)聯(lián)。正如奧托·邁耶所言：“以后作出的行政行為必須建立在以前作出的行政行為的基礎(chǔ)之上”?！?0 〕二是傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政行為為基礎(chǔ)的靜態(tài)考察，已演進為“對行政法實施過程進行動態(tài)的考察”，因而“更為注重行政法實施過程中各階段或各行為之間的關(guān)聯(lián)性”?！?1 〕這種關(guān)聯(lián)性的重要內(nèi)核就是，后行為必須與先行為保持同向、承接、遞進等良性關(guān)系，這也合乎經(jīng)濟行政、效率行政、誠信行政的價值取向。

為確保先行為對后行為的影響力及行政過程的目的一致性，防范行政過程中的不正當考慮，不少國家進行了有針對性地法律制度設(shè)計，如1997年《聯(lián)邦德國行政程序法》第69條規(guī)定行政決定“必須綜合全面反映行政程序所有的結(jié)果”、1996年《韓國行政程序法》第35條規(guī)定處分應(yīng)“積極反映聽證結(jié)果”、我國《行政許可法》第48條規(guī)定的“根據(jù)聽證筆錄”作出許可決定等均屬此類制度。

但是，先后行為的目的一致性并不寓意后行為必須繼承先行為的違法性。既然先行為對后行為有約束力，就極有可能導(dǎo)致后行為“遺傳”或“延續(xù)”先行為的違法性，那么先行為違法是否必然導(dǎo)致后行為及最終行為違法？該問題取決于：第一，行為是否獨立，如1992年《西班牙公共行政機關(guān)及共同的行政程序法》第64條在“可轉(zhuǎn)讓性”項下規(guī)定，“一個行為的無效性或可撤銷性不引起程序中獨立于該行為的其他行為的無效性或可撤銷性”。在德國，盡管其《行政法院法》第44條a否定了程序行政行為的單獨救濟，而是將其與實體決定的法律救濟手段“捆綁”在一起，從而導(dǎo)致“原告通常不能單獨強求行政機關(guān)遵守程序規(guī)定，而不將其決定作為整體進行抨擊”的局面，但作為例外，“可獨立執(zhí)行的”、“或者針對一個未參加人作出”的程序行為自身就具有可訴性?！?2 〕第二，瑕疵的重要程度，如1992《西班牙行政程序法》第64條第2項規(guī)定，“行政行為的部分無效或可撤銷性不引起同一行為中獨立于該部分的其他部分的無效或可撤銷性，除非瑕疵部分如此重要，沒有它，則該行政行為不能成立”。第三，行為間關(guān)系，如根據(jù)日本法院判例，當先行為與后行為系屬同一目的之下手段與結(jié)果關(guān)系的系列行為時，承認違法性的繼承。第四，行為效果的獨立性，如在日本，如果一系列的復(fù)數(shù)行政行為產(chǎn)生各自獨立的法律效果時，一般認為違法性不繼承?！?3 〕

“正當目的的實現(xiàn)尤其仰仗于正當?shù)倪^程”，“控制了過程，也就一定意義上（盡管并非必然）控制了結(jié)果”?！?4 〕違法性繼承理論與制度警示我們，不能只對最終行為施以法律控制，僅糾正最終行為很可能導(dǎo)致再次違法，因為最終行為違法大都緣于行政過程中的階段性行為違法，在違法的階段性行為基礎(chǔ)之上很難作出正確的最終行為。為此，必須加強行政過程中的“事中控制”，及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法的階段性行為，進而避免后續(xù)行為和最終行為“謬以千里”，降低矯正成本。

7.程序步驟或階段性行為變動必須遵循法定條件和程序

行政實踐中的個案情況并非完全一致，階段性行為配置也應(yīng)因案而異。為確保行政過程的有序性和安定性，必須以法對階段性行為“變動”設(shè)定相應(yīng)條件和程序限制。對此，當下理論和制度設(shè)計存在兩個明顯缺陷：第一，大都對行政行為的撤銷、變更、廢止等條件和程序作出限制，尚未對行政過程中的階段性行為施以相同規(guī)制，導(dǎo)致行政實踐中程序步驟或階段性行為隨意中止、終止、添加、省略等情況屢見不鮮。第二，與訴訟程序中止和終結(jié)都有法律明確規(guī)定形成鮮明對照的是，行政程序的中止、終止少有法律限定，〔45 〕這極易使程序半途而廢，使先行為沒了下文，如此不僅損及程序的法定性、漸進性和先行為所生之確定力、公信力，而且不利于保護利害關(guān)系人的正當信賴。

8.行政機關(guān)違反先行為效力規(guī)則，應(yīng)對受損的相對人、相關(guān)人給予賠償或者補償

行政機關(guān)違反先行為效力，會給信賴利益帶來損失或損害，必須對利害關(guān)系人給予補償或賠償，正如英王訴農(nóng)業(yè)大臣（申請人：漢布爾漁業(yè)公司）案中法庭的意見，“一個合理預(yù)期可以為所尋求的利益帶來一個實體請求”，〔46 〕這里的“合理預(yù)期”主要產(chǎn)生于行政過程中的階段性行為，而這里的“實體請求”有兩個：當對于先行為效力的違反雖合法但導(dǎo)致信賴利益損失時，應(yīng)予補償；當對于先行為效力的違反構(gòu)成違法且導(dǎo)致信賴利益損害，應(yīng)予賠償。

行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任一般應(yīng)滿足兩方面條件：一是過錯條件，如行政機關(guān)在缺乏足夠事實基礎(chǔ)的情況下隨意啟動案件查辦程序，后因缺乏事實基礎(chǔ)而不得不終止辦案程序；有充足的事實支持程序前行，但出于不正當考慮而任意中止或終止辦案程序等。二是信賴利益因違反先行為效力而受損，主要包括必須有利害關(guān)系人因信賴先行為作出生活或行為安排的事實；由于先行為效力的阻卻，利害關(guān)系人受到了損失，包括“依賴于政府的建議或行為導(dǎo)致了他的處境惡化”；信賴的產(chǎn)生及相關(guān)安排并非“出于無知而行動”，即“依賴應(yīng)是合理的，由于主張禁止反言的當事人不知道也不應(yīng)知道它的對手的行為是誤導(dǎo)性的”?！?7 〕

基于行政過程的信賴利益保護在我國當下制度設(shè)計中是不被承認的，正如《行政許可法》第8條所述，行政機關(guān)不得改變的是“已經(jīng)生效”的行政許可而非行政許可過程中的階段性行為，且“依法給予補償”的前提是行政機關(guān)“變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可”，亦即當下實證法上的信賴保護只能基于“最終行為”而非階段性行為或行政過程之上，這也是將來信賴保護原則需要補缺的內(nèi)容。

三、我國當下先行為效力的實證個案

盡管我國當下行政法學(xué)理論中尚無先行為效力的概念，但立法設(shè)計中卻有下述相關(guān)制度“影像”，只是以往理論研究未注重挖掘這些制度的理論基礎(chǔ)，這不僅影響到單個制度的理論自洽，而且忽視了各該制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，尤其是相互間的支持與借鑒。

1.先行為約束其他機關(guān)的制度例舉

第一，行政執(zhí)法證據(jù)在刑事程序中的證明力。根據(jù)《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中獲取的有關(guān)證據(jù)材料“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。該規(guī)定在制度層面確認了某些行政證據(jù)的刑事訴訟證據(jù)資格，對于此類證據(jù)刑事偵查機關(guān)可以不再履行同一取證手續(xù)；在理論層面承認了行政機關(guān)收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，可以超越行政程序進入刑事程序，成為刑事訴訟證據(jù)。這實質(zhì)上是對行政取證行為所具有的確定力的尊重和先行為效力的認同，〔48 〕即確認了作為先行為的行政證據(jù)收集行為，對后來刑事訴訟行為的約束力和刑事案件事實的證明力。這種行政與司法資源共享、行政程序與司法程序?qū)印⑿姓A段性行為與刑事訴訟行為鏈接的制度個案，為打破行政與司法機關(guān)各自為戰(zhàn)、節(jié)約法律實施成本，提供了制度樣本。

第二，提請或移送處理。我國審計監(jiān)督、行政監(jiān)察、警務(wù)督察等領(lǐng)域均設(shè)置了“案件移送”、“提請?zhí)幚怼敝贫?。盡管這種“移送”和“提請”并不當然產(chǎn)生接受機關(guān)的“立案”義務(wù)，但接受機關(guān)在所收材料基礎(chǔ)上審查立案本身就說明，移送和移交的材料對接受機關(guān)的適用價值、甚至弱強制力，這也印證了移送和提請?zhí)幚頇C關(guān)的先期調(diào)查、檢查、詢問等證據(jù)收集、認定行為對后續(xù)接受機關(guān)的立法查處行為的約束力。其應(yīng)當作一個既定的構(gòu)成要件，或者一個既成的事實，予以承認、接受，并充作其自身管轄事務(wù)之決定的基礎(chǔ)。

2.先行為約束行為機關(guān)的制度例舉

第一，一事不再理與禁止重復(fù)評價。英國法治發(fā)展史上早就出現(xiàn)過“先例拘束力”源于“一事不再理”的說法?！?9 〕該說盡管因“遵循先例”與“既判力”之間的關(guān)系糾纏不清而頗受質(zhì)疑，但它畢竟揭示了“先例拘束力”與“一事不再理”之間的邏輯關(guān)聯(lián)和理論共性，即先行為阻止和排斥“再理”的后行為，這在一定程度上為“禁止程序反復(fù)”提供了理論依據(jù)。

先行為效力與禁止重復(fù)評價原則一脈相承，后者源于古羅馬法，在現(xiàn)代法治中亦有體現(xiàn)，如《德國刑法》第46條規(guī)定：“已構(gòu)成法定構(gòu)成要件要素之行為情狀，不得再予顧及”。該原則禁止對同一行為重復(fù)評價的意蘊，毋寧說是理論上的先行為阻止力所致，因為“后評價”行為會危及“前評價”行為的確定性和安定性。

當相對人的一個行為觸犯幾個法條，即構(gòu)成刑法中的“法條競合”和“想象競合”時，根據(jù)先行為效力規(guī)則和國際人權(quán)公約確認的“禁止雙重危險”，以及為不少國家憲法法律所確立的“雙重處罰禁止”原則精神，為“防止對行為的重復(fù)評價”或者“防止對行為的雙重處罰”，〔50 〕應(yīng)參照刑法中“擇一從重”規(guī)則，而非像《行政處罰法》第24條所設(shè)計的對“同一個違法行為”，“不得給予兩次以上罰款”，亦即“先罰行為”具有阻止和排斥對于同一行為“再次處罰”的效力。

第二，職能分離制度。即同一個人不得在同一行政過程中充任兩個以上職位，該制度源于英美法中的自然正義原則，即任何人不能成為與自己有關(guān)案件的法官.我國《行政處罰法》也確立了調(diào)查檢查人員與決定人員分離、調(diào)查人與聽證主持人分離等“內(nèi)部職能分離”制度。其理論基礎(chǔ)就在于先行為效力：一個人既已參與作出先行為，就會對其參與后續(xù)行為產(chǎn)生排斥力和阻止力，因為先行為所依據(jù)的事實和產(chǎn)生的“思想傾向”，必定會影響后行為的中立性和公正性，即“每一個案件都存在先入之見的問題”?！?1 〕該項制度設(shè)計在權(quán)力配置層面取意“不能讓同一個人或者機關(guān)擁有處理一件事或一個人的從一而終的權(quán)力”，在程序法理上源于防止偏見和先入為主，便于將“監(jiān)督制約”內(nèi)涵植入職位分配和決策程序當中。

第三，聽證筆錄的結(jié)果影響力。聽證筆錄的結(jié)果影響力是先行為效力在聽證環(huán)節(jié)的折射反應(yīng)。在以美國為代表的部分國家，一般賦予聽證筆錄“唯一依據(jù)”的先行為效力，即“案卷排他主義”或“唯一專有記錄”，〔52 〕強調(diào)作為“先行為”的“聽證”對作為“后行為”的“決定”的絕對約束力，要求決定不能背離聽證筆錄?！叭绻麤Q定者在作出處分時隨意背離記錄”，則會使“聽證中提出的證據(jù)和辯論，沒有任何價值”。〔53 〕我國《行政許可法》第48條第2款要求行政機關(guān)應(yīng)當根據(jù)聽證筆錄作出許可決定，不少地方和部門制定的行政處罰聽證程序規(guī)定也對聽證筆錄應(yīng)當作為行政機關(guān)作出行政處罰決定的依據(jù)作了相應(yīng)規(guī)定，這些都為聽證的先行為效力提供了法律支持。

第四，先取證后決定或“先證據(jù)后行為”等順序制度。傳統(tǒng)理論中將“先取證后決定”的理論基礎(chǔ)界定為“順序”制度，那么“順序”的理論基礎(chǔ)又是什么？當屬先行為效力。之所以要有“A行為在先B行為在后”的順序，是因為“B行為”受制于、起因于、依賴于、順位于“A行為”，并以“A行為”為前提和基礎(chǔ)，所以“A行為”必須在先。先行為之所以在前，是因為無論從自然理性還是法律要求上看，它必須為后行為作程序或事實鋪墊，沒有先行為就不可能有后行為；后行為之所以在后，是因為它必須而且只能以先行為為基礎(chǔ)，沒有先行為它就會成為無源之水，就會失去必要的程序脈絡(luò)和事實基礎(chǔ)，并最終導(dǎo)致事實不清、證據(jù)不足。

以行政過程性為視角可以將先取證后決定的理論基礎(chǔ)厘定為：先行為效力決定了先取證后決定的順序，作為“后行為”的“決定”必須受制于作為“先行為”的“取證”，一旦“決定”先于“取證”，就破壞了先行為效力規(guī)則，直接將“決定”置于“無據(jù)而斷”的境地。

第五，時限制度。時限制度本質(zhì)上是后行為跟進先行為的時間限制。“時間從來都是人類決策制定中的一個非常顯著的維度”，〔54 〕它存在于行政過程中的任何階段性行為或步驟、手續(xù)當中，如果不加限制，就會隨意中斷、拉長、縮短行政過程。

先行為效力對時限制度的作用機理如下：第一，為追求行政效率與節(jié)約，應(yīng)盡可能地為每個階段性行為設(shè)定時限，使得“決策的每一個階段都會留下時間的線性痕跡”，〔55 〕只有在階段性行為時間受限、步驟緊湊的前提下，才會確保最終行為的及時性和行政效率；第二，設(shè)定各階段性行為間的時間限制，必須理性處理時間與準確度、效率與公正之間的關(guān)系，既要防止耗時費力，又要避免對公務(wù)員產(chǎn)生“時間壓力”，即防止公務(wù)員因感覺完成任務(wù)的時間越來越緊迫而產(chǎn)生焦慮感，更要防范公務(wù)員為趕時間而盡量壓縮參照信息量，從而影響階段性行為的準確度；第三，時限制度的價值取向應(yīng)為“監(jiān)督行政與權(quán)利保障”，為此，當先行為賦權(quán)于相對人或相關(guān)人時，應(yīng)當秉承“逾期視為權(quán)利取得”規(guī)則；而當先行為課相對人或相關(guān)人義務(wù)時，則應(yīng)秉承“逾期視為義務(wù)消滅”規(guī)則。

3.相對人的先行為約束行為機關(guān)的制度例舉

第一，逾期視為準許?！缎姓S可法》第50條規(guī)定，行政機關(guān)收到被許可人延續(xù)行政許可的申請后逾期不作出是否準許決定的，視為準予延續(xù)。該條“是程序法語言表示出來的實體法規(guī)則”，〔56 〕設(shè)置了行政法上極其少見的“擬制法律效果”或“法律擬制”制度，一改公法上“沉默視為駁回”的傳統(tǒng)意思推定規(guī)則，而采“沉默視為準許”的新思維，堪稱對行政機關(guān)放棄適用羅馬法格言“真實優(yōu)于擬制”規(guī)則的懲罰。在這里，“視為”成為防范“遲來的正義非正義”、保障權(quán)利及時實現(xiàn)、確?！凹皶r行政”的重要手段。立法之所以要打破“我們現(xiàn)在已不值得要去用像法律擬制這樣一種粗糙的方式以求達到一個公認為有益的目的”的信條，〔57 〕罔顧邊沁關(guān)于“擬制是一種梅毒”、〔58 〕德林勛爵關(guān)于“法律擬制是危險的” 〔59〕的警示，是因為該規(guī)則建立在先行為效力的理論基礎(chǔ)之上，這里的先行為系指相對人的申請行為，其對行政機關(guān)的后續(xù)答復(fù)行為具有極強的要求力，對行政程序前行也有積極的推動力。

與多達上百處“視為”規(guī)定的《德國民法典》相比，我國行政立法中的“視為”太顯寒酸，為督促行政機關(guān)勤政，也為與視為放棄申請、視為合法送達、視為放棄權(quán)利等不利于相對人的法效擬制相平衡，立法上應(yīng)更多地將先行為效力法律化，更多地設(shè)置專注于治理行政機關(guān)懶政、怠政的“視為準予”、“視為同意”、“視為許可”等制度。

第二，行政機關(guān)的答復(fù)義務(wù)?！坝袉柋卮稹笔切姓C關(guān)基于“理念法”而負有的“抽象法定職責(zé)”，無需再以“條文法”具體法定。對于相對人以口頭、書面等各種途徑提出的申請、質(zhì)疑、咨詢等請求，行政機關(guān)負有答復(fù)義務(wù)。該義務(wù)的“理念基礎(chǔ)”是“主權(quán)在民”、“服務(wù)政府”，據(jù)此，“有事找政府”應(yīng)當成為政府與人民關(guān)系的制度基礎(chǔ)，正如福利茲·茅斯坦·馬科斯所言，現(xiàn)代社會生活呈現(xiàn)出對政府依存度的提高，達到了沒有政府進行的行政便不能成立的程度。〔60 〕“依賴政府”這種基礎(chǔ)性、根本性的理念和精神是不需要外顯為具體法律規(guī)范的。同時，行政機關(guān)答復(fù)義務(wù)的“理論基礎(chǔ)”是先行為效力，相對人的申請等行為作為“先行為”，是一種法律行為而非社會行為，其對行政機關(guān)的后續(xù)答復(fù)行為有著極強的要求力，“有申請必答復(fù)”是“申請——答復(fù)”這一行政過程的關(guān)系內(nèi)核，只要有相對人申請、咨詢、異議等意思表示的“先行為”，就必須及時跟進行政機關(guān)的后續(xù)答復(fù)行為。

四、當下理論與制度調(diào)整

1.當下行政行為理論的相應(yīng)調(diào)整

現(xiàn)代行政法學(xué)理論應(yīng)全面、動態(tài)地分析行政過程中各種行為之間的關(guān)系，將研究重點從行政行為轉(zhuǎn)移至階段性行為，注重階段性行為設(shè)置的科學(xué)性、完整性及其相互之間的關(guān)聯(lián)性，而這就必須按下述步驟確認階段性行為的先行為效力。

第一，肯定階段性行為效力。先行為對后行為的拘束，不以具體行政行為成立為前提，凡是階段性行為都有一定的程序價值，并據(jù)此對程序參與人和后續(xù)行為產(chǎn)生約束。有學(xué)者認為，當前我國行政行為法理論體系在基本概念與體系建構(gòu)方面存在的混亂局面，在很大程度上是由對不同行政活動所具有的法律屬性確定不清造成的，對于階段性行為的法律屬性和“法效”認識不清便是典型代表。階段性行為并非傳統(tǒng)理論中的“法外之行為”，〔61 〕而是“受法律強制約束的程序行為”，〔62 〕也具有相應(yīng)的法律效力，必須服從法律優(yōu)越、法律保留、比例行政等法律原則?！?3 〕其中的事實行為，也并非僅具“事實上的約束力”，而是凡具有外部性的事實行為都有法律效力，據(jù)此產(chǎn)生相對人必須服從、不得拒絕的法律效果。第二，肯定階段性行為的先行為效力。行政過程中的階段性行為之間存在環(huán)環(huán)相扣、接力前行、修正完善的關(guān)系，在這些關(guān)系中，先行為必須對后行為具有尊重、跟進的要求力、阻止力、排斥力等效力，這不僅是行政程序推進、前行的原動力，也是維系階段性行為所承載的法安性、合理期待、正當信賴的重要手段。第三，將階段性行為效力和行政過程中的先行為效力納入當下行政法學(xué)理論體系，使其與行政行為效力、行政相對人行為效力一并組成行政法行為效力體系。

2.以先行為效力理論審視當下行政程序立法的幾個民間版本

當下行政程序立法的幾個民間版本在認同和落實先行為效力方面做得很不夠，主要表現(xiàn)有兩個：

第一，在“行政過程步驟化”方面，幾個民間版本盡管也羅列了諸如調(diào)查、聽證、說明理由、陳述申辯等步驟，但這些列舉只是“示例性”的而非“窮盡性”的，對行政過程內(nèi)部運行軌跡挖掘不夠，沒有全面達到“步驟法定”。這樣使行政程序喪失了過程性、法定性、確定性和動態(tài)性的特點，并進一步導(dǎo)致行政機關(guān)僅僅按照法律條文列舉的步驟推進和完成行政行為過程，對于法律未提及的步驟只能納入自由裁量范疇，增加了行為過程的不確定性。

可喜的是，我國當下行政實踐中已出現(xiàn)行政過程步驟化甚至是步驟精細化的個案，如2011年《上海市城市管理行政執(zhí)法人行為規(guī)范》第26條將執(zhí)法用語的“步驟清單”設(shè)定為：“稱呼+請+說明理由+要求+謝謝（再見）。如：同志，請協(xié)助（配合）我們工作，并說明理由（指出其違章事實），提出要求（處理意見），最后是謝謝合作?！痹撘?guī)定堪稱口頭行政行為過程步驟化、精細化、法治化的典范，對于促進行政規(guī)范化和行為過程法治化有積極意義。

“步驟清單”依賴于“步驟法定”或“階段性行為法定”。從域外情況看，法律保留原則正在由“行政行為法定”演進為“步驟法定”，不少國家認識到必須“對行政活動加以更有力的管制”，其中包括“不將事實上的行為、拘束力較弱的行為排除在所考察的范圍之外”，而是“將行政實務(wù)予以法定化”?！?4 〕究其緣由，主要在于這些行為“具有一種公共性的目的”，“經(jīng)常都是作為一種法律性的行政行為的前奏”，并為其“有效性準備好了形式要件”?！?5 〕在我國，根據(jù)當下“法律介入節(jié)點”的“權(quán)利義務(wù)影響”標準，在“注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性”的過程性背景下，只要行政步驟或階段性行為會對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生可能或?qū)嶋H影響，法律就不能放棄規(guī)制。其實，域外對于行政步驟或階段性行為的精細化規(guī)制早已有之。如在德國，盡管依照其《行政法院法》第44條a的規(guī)定，針對“程序行為的單獨的訴”原則上不被允許，但“程序行為本身是不是行政行為”對可訴性“不起決定作用”，〔66 〕在日本，最高法院在不少判例中也承認某些屬于行政步驟或階段性行為的“中間性決定”的處分性，〔67 〕進而將其納入訴訟救濟范圍。

“步驟法定”有助于解決先行為效力法定性的問題。我國一貫奉行“法律條文主義”，加之先行為效力僅為一個法理概念，所以必須尋求“明文規(guī)定”支持。正如日本學(xué)者所言：“既然其是實定法制上的法效果，就必須有實定法上的根據(jù)。” 〔68 〕為此，不少國家和地區(qū)從不成文法源中為先行為效力尋找依據(jù)，如中國臺灣地區(qū)理論界一般認為先行為義務(wù)系依據(jù)習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依誠實信用之原則；日本法中的先行為義務(wù)“根據(jù)條理、習(xí)慣而產(chǎn)生”，“是基于道德的基準而推導(dǎo)出來的結(jié)論”?！?9 〕

在我國，階段性行為法律效力的法律依據(jù)主要指以“不得妨礙公務(wù)”為內(nèi)涵的相關(guān)法律規(guī)定。而這里的“公務(wù)”自然涵蓋行政過程中所有階段性行為，這實質(zhì)上解決了階段性行為對相對人的約束力問題，但當下制度設(shè)計明顯存在兩個缺陷：一是沒有解決階段性行為對行政機關(guān)的約束力，即對于行政機關(guān)應(yīng)該如何維護程序漸進性、完整性、有序性等缺乏針對性規(guī)定；二是沒有為階段性行為提供全方位的效力支持，如沒有在確定力方面明確行政機關(guān)維護法安性的義務(wù)，即行政機關(guān)對已存階段性行為能否隨意改變，能否隨意中止或終止由先行為開啟的行政程序等。上述兩點缺陷完全可以通過以法厘定“步驟清單”來實現(xiàn)，通過“步驟法定”將先行為效力納入法律確認范圍，并藉此確立先行為對后行為的要求力和后行為對先行為的尊重義務(wù)。

第二，在“行政步驟緊湊化”層面，幾個“民間版本”未對行政過程中各步驟之間的跟進、銜接關(guān)系以及行政過程設(shè)置的緊湊性和動態(tài)性給予足夠關(guān)注，未將“時限”制度“配給”所有階段性行為或行政步驟，極有可能導(dǎo)致行政執(zhí)法實踐中各步驟之間關(guān)系松散，為行政實踐中程序倒置、省略、添加、拉長、反復(fù)等“反程序”現(xiàn)象預(yù)留了足夠的空間，極易導(dǎo)致行政過程陷入“失序”和“耗時”兩種不正常狀態(tài)。