孫曉彤+魏兆池??

摘要：“快播案”被持續(xù)熱議有兩方面原因，即能否被認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪以及對(duì)緩存服務(wù)器的行為的定性。本文結(jié)合“快播案”，著重對(duì)“傳播”“牟利”進(jìn)行具體的語境分析。結(jié)合“快播案”提出通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的違法活動(dòng)具有隱蔽性；網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的法律應(yīng)當(dāng)被完善，司法活動(dòng)應(yīng)保持獨(dú)立性，不能被輿論左右。

關(guān)鍵詞：快播案 傳播 傳播淫穢物品牟利罪 網(wǎng)絡(luò)時(shí)代

中圖分類號(hào)：D9243 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2017）14-0074-01

一、問題的提出

“快播案”一出，當(dāng)即成為2016年度最具群眾性的熱門話題。無論是辯護(hù)律師的精彩激辯，還是公訴人的不罷不休，直到一審法院作出判決之后，社會(huì)、學(xué)界依然論爭不斷。爭論聚焦在兩大方面：一是能否認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪；二是快播公司的緩存服務(wù)器的緩存行為是作為還是不作為。

二、對(duì)傳播淫穢物品牟利罪中“傳播”的解析

我國刑法針對(duì)傳播淫穢物品牟利罪并未具體地規(guī)定傳播的內(nèi)容。根據(jù)語言學(xué)上對(duì)傳播的解釋，傳播即廣泛散布。傳播淫穢物品的行為，是指以公開或半公開的方式在一定范圍內(nèi)廣泛散布淫穢物品的行為。其根本特征就在于使淫穢內(nèi)容為公眾所熟知。在實(shí)際生活當(dāng)中傳播的方式復(fù)雜多樣，通常表現(xiàn)為播放、出借、展覽、發(fā)表等?？偟膩砜矗瑐鞑バ袨榈暮诵脑谟谄鋽U(kuò)散功能，傳播淫穢物品的行為就是將處于定點(diǎn)的淫穢物品通過某種具體手段使其向特定或不特定多數(shù)人擴(kuò)散的行為。

結(jié)合“快播案”來看，快播公司的行為可以分為兩個(gè)層面。第一層面是其向用戶提供的建立在P2P技術(shù)上的視頻瀏覽服務(wù)。第二層面是快播公司的緩存服務(wù)器自動(dòng)抓取瀏覽頻次高的視頻用以其他用戶快速觀看。在第一層面上，僅僅是欲觀影的用戶和擁有資源的站長之間的雙向互動(dòng)。傳播的核心在于其具有的擴(kuò)散性，當(dāng)用戶通過快播下載或觀看儲(chǔ)存在服務(wù)器當(dāng)中的淫穢視頻時(shí)，就滿足擴(kuò)散性這一要件。因此，快播公司滿足傳播淫穢物品牟利罪的傳播行為要件。

三、對(duì)傳播淫穢物品牟利罪中“牟利”的解析

傳播淫穢物品牟利罪，要求行為人“以牟利為目的”，從主觀方面來看，要求行為人內(nèi)心具有牟利的意識(shí)，而“牟利目的不需要現(xiàn)實(shí)化，只要存在于行為人的內(nèi)心即可”。此外，牟利中的“利”既包括直接利益，也包括間接利益。在“快播案”當(dāng)中，快播公司顯然是通過收取會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等方式來實(shí)現(xiàn)正常的企業(yè)營收。所謂會(huì)員費(fèi)，又稱會(huì)費(fèi)，是指為支付團(tuán)體某方面開支，對(duì)一個(gè)團(tuán)體的成員征收的金額。所謂廣告費(fèi)，是指企業(yè)通過各種媒體宣傳或發(fā)放贈(zèng)品等方式，激發(fā)消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品或勞務(wù)的購買欲望，以達(dá)到促銷的目的所支付的費(fèi)用。這兩種手段是目前主流的網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得營收的普遍做法，其具有社會(huì)性與普遍性。那么，“快播案”中的會(huì)員費(fèi)和廣告費(fèi)是否可以被認(rèn)定是傳播淫穢物品牟利罪中的“利”呢？首先就需要認(rèn)定快播公司的行為是故意的不作為，還是過失的不作為。

早在2012年8月的深圳網(wǎng)監(jiān)以及隨后在2013年8月5日，南山廣電局執(zhí)法人員以及之后的多次執(zhí)法活動(dòng)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)均對(duì)快播公司作出了相應(yīng)的行政處罰，處罰的內(nèi)容基本上與其網(wǎng)站內(nèi)的淫穢色情視頻相關(guān)。所以，可以確定的是，快播公司對(duì)其緩存服務(wù)器當(dāng)中的淫穢視頻的存在是知曉的。在明知存在淫穢視頻的前提下，快播公司沒有盡到相應(yīng)的、合理的監(jiān)管義務(wù)，反而繼續(xù)放任緩存服務(wù)器中的淫穢視頻被用戶瀏覽、下載觀看，可以認(rèn)定快播公司具有主觀方面上的間接故意。那么，上文中所提到的會(huì)員費(fèi)與廣告費(fèi)就可以被認(rèn)定符合傳播淫穢物品牟利罪的“利”。

四、結(jié)語

“快播案”之所以能夠引起輿論的廣泛關(guān)注，究其根本在于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新型犯罪與傳統(tǒng)的刑法法條之間的激烈碰撞?？觳ヒ话笌Ыo我們的深思有如下幾點(diǎn)。

第一，對(duì)涉嫌違法行為要緊扣時(shí)代性。快播公司CEO王欣以“技術(shù)本身并不可恥”為自己辯護(hù)，而這句辯護(hù)詞體現(xiàn)的是“技術(shù)中立”原則，該原則通常在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。第二，法律的解釋與修正應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。隨著時(shí)代發(fā)展，許多詞語都或多或少會(huì)發(fā)生語義上的變化，為了避免使用時(shí)出現(xiàn)歧義，導(dǎo)致審判的不公正，司法機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)熱點(diǎn)及時(shí)地對(duì)有爭議的法條中的詞語加以解釋，對(duì)于新出現(xiàn)的違法犯罪行為要及時(shí)在法律中有所體現(xiàn)，對(duì)落后于時(shí)代的法條予以刪除。第三，對(duì)社會(huì)輿論的適度尊重?！翱觳グ浮痹谏鐣?huì)上引起了廣泛關(guān)注，一方面，這說明民眾愿意積極參與和關(guān)注司法活動(dòng)，這有利于司法教育的普及與宣傳。但是從另一方面來看，民眾的關(guān)注將會(huì)給辦案人員帶來巨大的輿論壓力，這就要求司法人員要時(shí)刻堅(jiān)守以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，不能被輿論所左右，導(dǎo)致審判的不公正。

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責(zé)任編輯：楊國棟