姜英超

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

關(guān)聯(lián)公司視角下股東雙重代表訴訟規(guī)則完善芻議

姜英超

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

《公司法司法解釋四》第31條被認(rèn)為是我國股東雙重代表訴訟的開端。從關(guān)聯(lián)公司的視角來看，股東雙重代表訴訟制度的法理基礎(chǔ)頗有不妥之處；司法解釋僅僅是出于謹(jǐn)慎考慮而對(duì)非全資子公司參與股東雙重代表訴訟未做文字規(guī)定，但這不能理解為否定非全資子公司參與股東雙重代表訴訟；當(dāng)前司法解釋在適用時(shí)，應(yīng)注重保護(hù)子公司利益，防止母公司股東濫訴，并結(jié)合域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在我國適時(shí)開展股東多重代表訴訟試點(diǎn)，以期為今后立法奠定基礎(chǔ)。

關(guān)聯(lián)公司；股東雙重代表訴訟；公司法司法解釋四；股東多重代表訴訟

1 關(guān)聯(lián)公司視角下的股東雙重代表訴訟法理探究

我國公司法于1993年頒布時(shí)，正值市場經(jīng)濟(jì)開始起步、公司各項(xiàng)組織機(jī)構(gòu)尚不完善的階段，因而作為由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的上層建筑，公司法在立法之初的考量，都是建立在單一公司的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上的，即由一個(gè)自然人成立的一家公司，其后雖幾經(jīng)修改，仍未能跳脫出單一公司結(jié)構(gòu)的框架。然而，隨著資本市場進(jìn)一步活躍，以單一結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的公司法立法不能適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要，實(shí)務(wù)中公司形態(tài)和組織結(jié)構(gòu)日益多樣化，多家公司作為股東設(shè)立公司已是常態(tài)，出現(xiàn)了以資本為聯(lián)接紐帶的關(guān)聯(lián)公司形式的法人聯(lián)合現(xiàn)象[1]31。

關(guān)聯(lián)公司通常是指兩個(gè)以上獨(dú)立存在而相互之間又具有穩(wěn)定、密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資關(guān)系的公司。關(guān)聯(lián)關(guān)系則是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系[2]56。常見的關(guān)聯(lián)公司形式有全資子公司、控股公司、參股公司等。如圖1所示，兩個(gè)股東共同成立了甲公司，甲公司下設(shè)全資子公司A、控股公司B、參股公司C3個(gè)子公司，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第151條規(guī)定的股東代表訴訟，甲公司股東只能起訴本公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，而對(duì)于其子公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員無法提起訴訟?，F(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：由于子公司A、B、C完全受甲公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的控制，不必對(duì)甲公司的股東負(fù)責(zé)，所以母公司股東對(duì)于子公司實(shí)施的大量侵害母公司股東合法利益的行為無法通過起訴的方式得到救濟(jì)，使《公司法》第151條陷入適用上的困境。

圖1 常見股東代表訴訟結(jié)構(gòu)圖

《公司法司法解釋四》注意到了實(shí)務(wù)中的此類問題，并在第31條第一款中將《公司法》第151條中的“董事、高級(jí)管理人員”“監(jiān)事會(huì)”“監(jiān)事”擴(kuò)大解釋為包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事，實(shí)際上對(duì)股東雙重代表訴訟予以認(rèn)可，如圖2所示。由此，對(duì)于全資子公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員就有了法律層面的制約，作為受母公司董監(jiān)高控制的全資子公司董監(jiān)高，其在做出行為時(shí)，就不得不排除那些有損公司利益、間接對(duì)母公司股東利益有較大損害的行為，從而避免來自母公司股東訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

圖2 股東雙重代表訴訟結(jié)構(gòu)圖

股東雙重代表訴訟（double derivative suit）是指“在一家公司的權(quán)利受到侵犯而該公司和作為其股東的另一家公司均無意行使訴訟權(quán)利的情況下，由該另一家公司的股東就該侵犯公司權(quán)利的行為提起的訴訟”[3]439。從法理層面看，法律之所以賦予公司股東對(duì)董監(jiān)高提起訴訟的權(quán)利有其特有的理論根源，司法解釋規(guī)定的股東雙重代表訴訟可能導(dǎo)致理論上的某些偏頗。首先，權(quán)力制衡理念認(rèn)為，任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)受到與之相應(yīng)的制約和監(jiān)督，一旦出現(xiàn)不受監(jiān)管的權(quán)力，無論其初期運(yùn)行多么良好，最終必然會(huì)走向恣意和專橫。這其實(shí)是公法理念在公司法領(lǐng)域的投射。董監(jiān)高作為公司的經(jīng)營管理人員，其對(duì)公司法人的日常行為具有相當(dāng)大的控制權(quán)，這種權(quán)力當(dāng)然需要由最關(guān)乎其利益的股東進(jìn)行監(jiān)管。其次，公司法立法的基礎(chǔ)是對(duì)公司人格的擬制，即“法人”概念的創(chuàng)設(shè)，賦予公司在司法上的獨(dú)立人格和意思自治的權(quán)力。據(jù)此，現(xiàn)代公司制度下不同公司間的經(jīng)營管理應(yīng)當(dāng)彼此分立、互不干涉，即使是母公司和子公司之間亦應(yīng)如此，否則分設(shè)公司便沒有意義。由此，《公司法司法解釋四》第31條在學(xué)理層面的有失偏頗之處是：首先，打破了子公司內(nèi)部權(quán)力制衡的結(jié)構(gòu)，子公司董監(jiān)高的行為應(yīng)由其公司內(nèi)部股東予以監(jiān)督和規(guī)制，而非由其外部的母公司股東為之，子公司的正常經(jīng)營管理可能因母公司股東的起訴而受到干擾。其次，突破了法人人格獨(dú)立和意思自治的原則，賦予股東可以對(duì)子公司的董監(jiān)高提起訴訟的權(quán)力，即意味著股東可以對(duì)非本公司的經(jīng)營管理主體尋求司法救濟(jì)，這就跨越了公司的主體資格。這樣一來，矛盾的牽涉面由公司內(nèi)部擴(kuò)大到公司外部，與市場經(jīng)濟(jì)下追求矛盾的效率性解決、維持經(jīng)濟(jì)活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的初衷不相適應(yīng)。

與立法相比，司法解釋往往是非體系化的，其是在具體案情的基礎(chǔ)上，兼顧國家立法與基本學(xué)理進(jìn)行的解釋，這往往需要在擴(kuò)大解釋和限縮解釋之間進(jìn)行反復(fù)考量，使其既能具有學(xué)理上的合理性，又能夠作為具有普適性的抽象規(guī)則應(yīng)用于具體案情之中。

2 關(guān)聯(lián)公司結(jié)構(gòu)對(duì)股東雙重代表訴訟規(guī)則完善的影響

如前所述，股東雙重代表訴訟規(guī)則的產(chǎn)生無論從實(shí)踐基礎(chǔ)還是學(xué)理層面，都源于資本市場下關(guān)聯(lián)公司結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生。值得注意的是，在眾多關(guān)聯(lián)公司形式中，司法解釋僅僅對(duì)全資子公司的股東雙重代表訴訟做出了規(guī)定，而對(duì)其他關(guān)聯(lián)公司形式能否進(jìn)行股東雙重代表訴訟未予明確。是否賦予母公司股東對(duì)非全資子公司的董監(jiān)高提起訴訟的權(quán)利的關(guān)鍵在于，如何看待母公司和子公司之間的關(guān)系。

首先，對(duì)全資子公司而言，其董監(jiān)高利用公司所為的侵害母公司股東利益的行為，子公司同樣也會(huì)遭受損失，母公司股東遭受的只是間接損失，即母公司股東和子公司董監(jiān)高之間存在一道公司的屏障[4]。由于子公司受母公司控制，其對(duì)本公司董監(jiān)高提起訴訟的可能性較小，因而需要母公司股東來代表子公司提起訴訟，以達(dá)到維護(hù)子公司和母公司股東利益的目的。由此推之，《公司法司法解釋四》是將母公司和子公司間的關(guān)系理解為一個(gè)具有財(cái)產(chǎn)聯(lián)系的整體，從而跨越了公司的主體資格。其次，對(duì)非全資子公司而言，例如控股公司、參股公司等，由于此類公司并非完全受母公司控制，母公司在此類公司中僅僅具有控股股東或參股股東的地位，并不能完全控制公司的法人行為，所以這種情況下賦予母公司股東對(duì)子公司董監(jiān)高提起訴訟的權(quán)利似乎殊無必要?！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹匪瞥执擞^點(diǎn)，為謹(jǐn)慎起見并未對(duì)此類公司的股東雙重代表訴訟做出規(guī)定。但細(xì)推之，此觀點(diǎn)其實(shí)與司法解釋中對(duì)母公司與子公司關(guān)系的立場相矛盾，后者認(rèn)為母公司和子公司是具有財(cái)產(chǎn)聯(lián)系的整體，跨越了公司的主體資格，而前者則認(rèn)為母公司和子公司是彼此分立的公司，母公司股東無權(quán)跨越公司主體資格對(duì)子公司董監(jiān)高提起訴訟。出現(xiàn)這種情況的原因是由司法解釋的目的多是出于解決具體案件的需要決定的，但其在學(xué)理上的說服性仍需要進(jìn)一步鞏固。

筆者認(rèn)為，司法解釋采取的保守立場雖然符合法律政策的謹(jǐn)慎性特點(diǎn)，但實(shí)際上，如果一味要求母公司必須持有子公司全部股份其股東才能對(duì)子公司董監(jiān)高提起訴訟，不免會(huì)限縮股東雙重代表訴訟的適用范圍，達(dá)不到制度設(shè)計(jì)初衷的威懾作用，無法對(duì)控股公司、參股公司等其他關(guān)聯(lián)形式的公司股東予以有效救濟(jì)，有違法治公平原則。因此，在對(duì)《公司法司法解釋四》第31條的理解上，不能認(rèn)為其規(guī)定了對(duì)全資子公司適用股東雙重代表訴訟就是排斥在非全資子公司中適用股東雙重代表訴訟的可能，對(duì)于非全資子公司適用股東雙重代表訴訟，司法解釋僅僅是沒有文字上的規(guī)定而已。至于在何種情況下能夠?qū)Ψ侨Y子公司董監(jiān)高提起股東雙重代表訴訟，筆者認(rèn)為，英美法系國家的“支配力”[5]標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒，即要求母公司對(duì)子公司的法人行為具有事實(shí)上支配管理的能力，至于支配力的具體標(biāo)準(zhǔn)，則屬于法院自由裁量權(quán)的范疇。

通常情況下，母公司對(duì)子公司是否有支配力需要從持股的充分性和母公司管理層對(duì)子公司管理層的控制關(guān)系兩方面考量。首先，作為母公司對(duì)子公司最徹底的控制方式，股份控制同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)利益輸送的最直接方式[6]。股份控制不僅能體現(xiàn)出母子公司間利益聯(lián)系的緊密程度，同時(shí)也能反映出子公司董監(jiān)高侵害行為對(duì)母公司股東利益的損害程度。由于母公司對(duì)子公司控股的足夠充分，母公司股東與子公司的利益聯(lián)系也就有了足夠的充分性，母公司股東也就有足夠的積極性對(duì)子公司董監(jiān)高的侵害行為提起訴訟。其次，當(dāng)母公司對(duì)子公司形成充分的控股時(shí)，往往導(dǎo)致母公司管理層對(duì)子公司管理層的絕對(duì)控制，此時(shí)子公司管理層所為的侵害公司行為，往往受到母公司管理層的包庇，因而需要賦予母公司股東對(duì)侵害行為進(jìn)行訴訟的權(quán)利；最后，當(dāng)母公司對(duì)子公司沒有達(dá)到充分的控股但母公司能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)子公司的管理控制時(shí)，例如實(shí)踐中常見的母子公司共用一套管理層或者兩公司通過簽署企業(yè)合同達(dá)成附屬關(guān)系的情況，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為母公司管理層對(duì)子公司管理層具有支配力，允許股東雙重代表訴訟的發(fā)生。

3 關(guān)聯(lián)公司視角下《公司法司法解釋四》的適用建議

3.1 注重子公司的正當(dāng)利益保護(hù)

在股東雙重代表訴訟中，母公司股東并非子公司內(nèi)部人員，只是存在間接利益相關(guān)的主體，因此其所提起的股東雙重代表訴訟無疑會(huì)干擾子公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營和公司運(yùn)作，是對(duì)公司法人人格獨(dú)立原則和公司意思自治原則的突破，因此在適用股東雙重代表訴訟中，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)子公司的正當(dāng)利益。

首先，排除母公司股東為了謀求不正當(dāng)利益而起訴或者有損子公司和母公司利益的訴訟行為。股東提起股東代表訴訟的權(quán)利，其本質(zhì)上是一種共益權(quán)[7]315，是股東為維護(hù)公司整體利益而非自身利益提起訴訟的權(quán)利。在共益權(quán)語境下，代表訴訟的勝訴利益屬于公司，維護(hù)公司利益也能夠間接地維護(hù)股東利益，股東雙重代表訴訟也不應(yīng)例外。母公司股東在提起雙重代表訴訟時(shí)，盡管是出于自身利益的考慮，但其仍不能獲得直接利益的歸屬，因?yàn)橛善鹪V目的決定的勝訴利益應(yīng)當(dāng)是維護(hù)子公司的利益不受損害或使損害得到彌補(bǔ)，此種利益應(yīng)歸屬于子公司，以此達(dá)到防止股東為謀求個(gè)人不正當(dāng)利益而起訴，同時(shí)達(dá)到維護(hù)子公司利益和正常經(jīng)營管理秩序的目的。

其次，遵守前置程序必經(jīng)原則，即母公司股東在提起雙重代表訴訟時(shí)必須已經(jīng)窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)。所謂內(nèi)部救濟(jì)，是指根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東在提起單一代表訴訟之前，應(yīng)當(dāng)書面向監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事提出以公司名義進(jìn)行訴訟的請(qǐng)求，只有當(dāng)前述機(jī)構(gòu)拒絕或未及時(shí)提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東才可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此種內(nèi)部救濟(jì)原則反映在股東雙重代表訴訟中，是指母公司股東在為了子公司利益提起雙重代表訴訟之前，應(yīng)當(dāng)向子公司提出追究對(duì)做出有損公司利益行為的董監(jiān)高的責(zé)任的請(qǐng)求[8]，只有該種請(qǐng)求被拒絕或忽視，或出現(xiàn)緊急情況等情形，母公司股東才可向人民法院提起雙重代表訴訟，即應(yīng)當(dāng)窮盡子公司的內(nèi)部救濟(jì)。所謂外部救濟(jì)，是指當(dāng)子公司利益受到侵害且子公司作為利益主體并未提起訴訟，同時(shí)母公司作為子公司的股東也未提起維護(hù)子公司利益的代表之訴，母公司股東此時(shí)應(yīng)向其所在公司提出作為請(qǐng)求，請(qǐng)求母公司行使其作為子公司股東的代表訴訟提起權(quán)，若母公司拒絕或怠于作為子公司股東提起代表訴訟，母公司股東此時(shí)才能提起雙重代表訴訟，即窮盡子公司的外部救濟(jì)。

3.2 排除母公司股東的濫訴行為

如前所述，允許母公司股東提起股東雙重代表訴訟雖然符合當(dāng)前公司法發(fā)展趨勢，但其畢竟是對(duì)公司意思自治原則和法人獨(dú)立原則的突破，一旦母公司股東濫用訴權(quán)，不僅會(huì)對(duì)子公司正常經(jīng)營管理造成影響，更不利于公司秩序的穩(wěn)定，因此司法解釋有必要對(duì)股東雙重代表訴訟的原告資格和被告資格進(jìn)一步明確和細(xì)化，以防止濫訴現(xiàn)象發(fā)生。

筆者認(rèn)為，股東雙重代表訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)仍可沿用《公司法》第151條“有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”的規(guī)定，即如果母公司是有限責(zé)任公司，則其股東在出現(xiàn)法定情形時(shí)便可提起雙重代表訴訟；如果母公司是股份有限公司，則其股東應(yīng)滿足“連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份”的條件。理由如下：第一，《公司法司法解釋四》第31條是對(duì)《公司法》第151條做出的解釋，從維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，對(duì)于股東雙重代表訴訟的原告資格不應(yīng)再做擴(kuò)大或縮小解釋；第二，《公司法》第151條對(duì)股份有限公司股東提起代表訴訟的持股比例和持股時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮到股份有限公司股東人數(shù)較多、股份分散性強(qiáng)的特點(diǎn)，防止小股東濫訴損害公司和其他股東利益。同理，在母公司作為股份有限公司的情形中，一旦出現(xiàn)中小股東與子公司董監(jiān)高相互串通蓄意損害子公司和其他股東利益的情形，無法對(duì)子公司和其他股東進(jìn)行救濟(jì)。故此，應(yīng)當(dāng)依照單一代表訴訟的原告資格標(biāo)準(zhǔn)對(duì)提起雙重代表訴訟的母公司股東資格予以限制。

3.3 開展股東多重代表訴訟試點(diǎn)

司法解釋規(guī)定的股東雙重代表訴訟制度并沒有解決股東多重派生訴訟的問題。有些國家在認(rèn)可股東雙重代表訴訟的前提下，已經(jīng)進(jìn)一步對(duì)股東多重派生訴訟予以認(rèn)可，即股東不僅可以起訴子公司的董監(jiān)高，甚至可以起訴孫公司的董監(jiān)高。例如日本2014年修改《公司法》的時(shí)候即引入股東多重派生訴訟制度。根據(jù)日本《公司法》第847條，“最終全部母公司”的股東如果在六個(gè)月前持有1%以上表決權(quán)或者根據(jù)公司章程規(guī)定，可以在子公司董事等對(duì)子公司負(fù)有賠償責(zé)任時(shí)，向子公司提出請(qǐng)求，請(qǐng)求其提起追究董事?lián)p害賠償責(zé)任的訴訟，自請(qǐng)求之日起60日內(nèi)子公司未提起追究董事責(zé)任之訴訟的，母公司的股東為了子公司利益，可對(duì)子公司董事直接提起追究責(zé)任之訴。此處的“最終全部母公司”包括直接持有子公司全部股份的母公司和通過全資子公司間接全部持有下位公司股份的最上位公司[9]。

當(dāng)然，認(rèn)可多重派生訴訟的國家畢竟還是少數(shù)。當(dāng)前，我國股東雙重派生訴訟剛剛起步，尚未實(shí)現(xiàn)完善的制度構(gòu)建，立法所必需的關(guān)聯(lián)公司集團(tuán)化過程中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚需進(jìn)一步積累，此時(shí)討論股東多重派生訴訟言之尚早，司法解釋對(duì)雙重派生訴訟的規(guī)定不失為一種相對(duì)穩(wěn)妥的技術(shù)處理方式。但是，在我國已經(jīng)通過司法解釋對(duì)雙重派生訴訟予以認(rèn)可的前提下，隨著資本紐帶在公司經(jīng)營過程中的作用愈發(fā)突出，關(guān)聯(lián)公司結(jié)構(gòu)日益成為許多公司發(fā)展壯大的必經(jīng)之路，認(rèn)可股東多重派生訴訟在我國也勢在必行，只是尚待關(guān)聯(lián)公司發(fā)展實(shí)踐的進(jìn)一步推進(jìn)、雙重代表訴訟制度的完善構(gòu)建和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)一步積累，因此，當(dāng)前有必要在域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在我國進(jìn)行股東多重代表訴訟的初步試點(diǎn)，以待為日后出臺(tái)股東多重代表訴訟的司法解釋提供實(shí)踐基礎(chǔ)。

（責(zé)任編輯 楊文忠）

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On the Perfection of A ffiliates to Discuss the Better Rule of Shareholder Double Representative Litigation

JIANG Ying-chao
(Law School, Shandong University, Jinan 250100, China)

The Judicial Interpretation Four of the Company Law is treated as the start of shareholder double representative Litigation in China. This paper explores the legal basis of shareholder double representative litigation in the perfection of affiliates, and point out the problem. The judicial interpretation doesn’t regulate shareholder double representative litigation for non - wholly owned subsidiary because of caution, it doesn’t mean the non - wholly owned subsidiary can’t sue; when we use the judicial interpretation, we should pay attention to the protection of the subsidiary’s interest, prevent the abuse of litigation from the shareholder of parent company, and try to use shareholder multiple representative litigation by learning from foreign countries.

affiliated company; shareholder double representative litigation; the Judicial Interpretation Four of the Company Law; shareholder multiple representative litigation

DF411.91

A

1008–2093(2017)02–0046–05

2017-01-29

姜英超（1993―），女，山東海陽人，在讀碩士，主要從事民事訴訟法研究。