淺談合資公司與外方代表勞動關(guān)系的確定問題

柯景明

摘 要：隨著我國經(jīng)濟不斷深入發(fā)展和招商引資力度不斷加大，越來越多的外資公司到內(nèi)地投資發(fā)展合資公司。因其特殊的資本結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理理念，合資公司負責(zé)運營管理的主管，諸如總經(jīng)理，生產(chǎn)總監(jiān)等核心職位通常為委派至合資公司的外方代表。由于國家現(xiàn)行勞動立法的空白，沒有就合資公司與外派代表的勞動關(guān)系管理做出具體規(guī)定，實務(wù)中如何確定這類人員勞動關(guān)系一直是個難點。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 合資公司 外方代表 確定

前言

隨著中國成為世界貿(mào)易組織一員和國內(nèi)市場開放程度不斷提高，跨國公司開始以各種各樣的方式投資中國，以期在中國市場上獲得經(jīng)濟利益和發(fā)展機會。合資公司是中方投資和外方投資根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中華人民共和國公司法》和中國的其他有關(guān)法律法規(guī)，本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商，共同投資設(shè)立的合資經(jīng)營企業(yè)。合資公司的勞動關(guān)系日趨呈復(fù)雜化、多樣化，有合資公司雇用的普通員工關(guān)系，又有雙方母公司委派代表的高級員工關(guān)系，還有勞務(wù)派遣人員關(guān)系。本文試圖結(jié)合筆者在實務(wù)工作中的感悟和對相關(guān)法律、司法解釋、國家政策的解讀，從分析勞動關(guān)系的確定入手，結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)定，對合資公司與外方代表的勞動關(guān)系進行一些探討。

一、合資公司與外方代表勞動關(guān)系現(xiàn)狀

何為勞動關(guān)系？“《中華人民共和國勞動法》中，對勞動關(guān)系作了明確的界定，是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系?！雹賱趧雨P(guān)系主要的法律特征有三方面：第一，勞動關(guān)系是指在實際勞動過程中發(fā)生的與勞動者直接相關(guān)的勞動關(guān)系；第二，勞動關(guān)系雙方之一是勞動者，另外一方是雇傭勞動者單位；第三，勞動關(guān)系中的勞動者應(yīng)當(dāng)是另一方單位的成員，應(yīng)當(dāng)遵守單位內(nèi)部的有關(guān)制度和勞動準(zhǔn)則。

自1989年我國頒布了合資法以來，已陸續(xù)有許多國家來華投資，舉辦合資公司。合資公司的外方母公司，一般是憑借技術(shù)設(shè)備專利優(yōu)勢進行注資。因此，外方更看重通過對負責(zé)生產(chǎn)運營主管負責(zé)人的任命來控制合資公司。②

在我們對10家中外合資公司的調(diào)研中，有8家企業(yè)的總經(jīng)理由外方任命，生產(chǎn)營運總監(jiān)由外方委派代表擔(dān)任。公司總經(jīng)理、外方代表與外國投資方母公司簽訂勞動合同，在合資公司改造管理經(jīng)營職責(zé)。

中國相關(guān)法律對外方派遣人員的勞動關(guān)系管理沒有作出具體規(guī)定。當(dāng)前勞動關(guān)系一般慣例下的管理實踐，外方代表與母公司之間的勞動關(guān)系確定問題在實踐中存在爭議。外方代表并非是合資公司的雇員，而是母公司的雇員，但其自身在合資公司所從事的工作與其他眾多本土員工并沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)如何確定他們與合資公司同樣存在勞動關(guān)系。

關(guān)于外方代表與合資公司確定勞動關(guān)系問題，目前存在3種觀點。

第一種觀點：能確定勞動關(guān)系。合資公司的外方代表高級管理人員也是勞動者，與用人單位（合資公司一般稱用人單位為雇主，下同）構(gòu)成勞動關(guān)系。通過查找咨詢原勞動部《關(guān)于全面實行勞動合同制的通知》（勞部發(fā)〔1994〕360號）、《勞動部關(guān)于印發(fā)《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》的通知》（勞部發(fā)[1995]第202號）和《公司法》的有關(guān)規(guī)定可以得出初步結(jié)論，雇主董事會聘任的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總監(jiān)以及其他高級管理人員，均是有限公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司的雇員，在法律層面上看，與其他雇員的地位沒有區(qū)別。

第二種觀點：不能確定勞動關(guān)系。確定構(gòu)成勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)，在于在合資公司中，高級管理人員能否體現(xiàn)雇員，也就是勞動者的從屬性。作為公司高級管理人員的外方代表，履行的職責(zé)多為管理或經(jīng)營，與普通勞動者有明顯區(qū)別。

第三種觀點：區(qū)別對待。公司能否與外方代表等高級管理人員構(gòu)成勞動關(guān)系不能一概而論，應(yīng)區(qū)分具體情況而定。

結(jié)合以上3點，試圖著眼于合資公司視角，對合資公司與外方代表勞動關(guān)系的確定進行梳理和歸納，并提出合理化建議。

二、合資公司與外方代表勞動關(guān)系確定問題分析

合資公司與外方代表的勞動關(guān)系，在實務(wù)操作上，現(xiàn)存以下幾種動作成熟的模式：外方代表與投資方母公司維持原勞動關(guān)系不；外方代表與合資公司形成事實勞動關(guān)系：外方代表與投資方母公司和合資公司同時形成雙重勞動關(guān)系。

斷定形成雙重勞動關(guān)系的要義，是同一勞動者在使用了相同的身份，在同一段時間內(nèi)，與不同雇主，直接或間接，有意識或無意識形成了兩個或兩個以上的勞動關(guān)系，而同時從事兩份工作在時間上又不產(chǎn)生沖突。上述勞動關(guān)系以合同勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，更有甚者訂立了兩個以上的勞動合同，從而導(dǎo)致復(fù)雜局面的勞動關(guān)系。

我國對雙重勞動關(guān)系適用的相關(guān)法律，在沒有明確規(guī)定的情況下，可采取雖然不禁止但是不提倡的舉措，逐步摸索出立法有限效用給予適當(dāng)引導(dǎo)。③《勞動合同法》第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；第六十九條第二款規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。通過研究上述勞動相關(guān)法律規(guī)定可以得出，在法律層面上支持勞動者與兩個或兩個以上用人單位，有限制條件形成勞動關(guān)系。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）為規(guī)范用人單位用工行為，保護勞動者合法權(quán)益，第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

從上述規(guī)定可以看出，主要應(yīng)從以下因素進行勞動關(guān)系確定：（1）主體為勞動法中的主體，勞動者和雇主應(yīng)當(dāng)是勞動法適格主體；（2）主體之間具有從屬性，勞動者遵照雇主的指令提供勞動服務(wù)，履行雇主內(nèi)部制度程序，接受雇主績效考核，目的為獲取勞動報酬；（3）生產(chǎn)設(shè)備、儀器和勞保防護用品所有權(quán)在于雇主，雇主作為責(zé)任主體，承擔(dān)主體責(zé)任與整體安全風(fēng)險。

三、合資公司與外方代表勞動關(guān)系確定問題對策

投資方母公司向合資公司派遣外方代表，外方代表與母公司訂立勞動合同，繳納社保與住房公積金，但在合資公司屬地化工作，按照合資公司董事會統(tǒng)一部署進行管理，由合資公司計發(fā)薪酬。在這種背景下，與合資公司未訂立勞動合同，如何確定合資公司和外方代表勞動關(guān)系，切實保障合資公司作為雇主的權(quán)益，相關(guān)法律法規(guī)并未有適用規(guī)定。在實務(wù)操作中，無論是哪種前置條件，外方派遣人員的薪酬福利由三方視公司運營情況商定。《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 勞動法>若干問題的意見》（勞動部發(fā)（1995） 309號）第十四條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資，參股單位訂立勞務(wù)合同時，明確職工的工資，保險、福利、休假等有關(guān)待遇?！雹?/p>

我們以一個案例討論對策。某石油有限公司是一家中方、美方合資企業(yè)。公司的合資章程規(guī)定，公司應(yīng)與公司招聘的員工（外方代表除外）簽訂勞動合同。約翰是美方母公司委派到合資公司的代表，被公司董事會聘為生產(chǎn)總監(jiān)并與母公司簽訂了2010年8月到2015年7月的聘任合同。后因經(jīng)雙方母公司生產(chǎn)經(jīng)營理念發(fā)生爭議，外方母公司解除對約翰的聘任并停發(fā)工資。約翰因此向勞動爭議仲裁委申請仲裁，后又經(jīng)法院兩審。庭審中，約翰認為合資公司隨意終止任職關(guān)系，而合資公司認為，約翰與合資公司之間不存在任何形式的勞動關(guān)系。

司法判例在沒有明確法律明文指引下，法官應(yīng)甄別案例具體情況，在法律授權(quán)范圍內(nèi)依法行使自由裁量權(quán)，恢復(fù)整個勞動雇傭關(guān)系本來面目，亦即明確投資方母公司、合資公司與外方代表存在何種合同關(guān)系，如何確定合資公司與外方代表是否形成了勞動關(guān)系。不同的法官，依法行使自由裁量權(quán)尺度不一，導(dǎo)致評判標(biāo)準(zhǔn)不一和裁決結(jié)果不一，這就無法形成明確的勞動關(guān)系確定指引。⑤

因此，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和司法實踐，引用勞動法對雙重勞動關(guān)系的不排除效用，所以在前述案例中，外方代表約翰應(yīng)同時與投資方母公司和合資公司形成勞動關(guān)系。合資公司與外方代表符合勞動法適用的主體資格，外方代表遵守合資公司內(nèi)部制度程序。外方代表對合資公司設(shè)立董事會負責(zé)，根據(jù)董事會規(guī)定的工作安排進行管理工作。外方代表的薪酬由合資公司發(fā)到母公司，合資公司負責(zé)對外方代表的安全風(fēng)險進行防范與投保，最大程度上符合勞動關(guān)系的確定因素。因此，法庭判定外方代表與合資公司和美方母公司同時存在勞動關(guān)系，需三方按相關(guān)規(guī)定達成調(diào)解。

綜上，站在合資公司的角度上看，合資公司未與外方代表訂立書面勞動合同，卻仍有很大可能性形成勞動關(guān)系，并且勞動關(guān)系仍然可以通過勞動法及其有關(guān)規(guī)定予以條件約束。合資公司出于對雇主權(quán)益的有效保障，務(wù)必要求外方代表簽訂保密協(xié)議、競業(yè)協(xié)議。筆者建議合資公司與投資方母公司在人事派遣上達成一致，安排外方代表在派遣初期訂立三方協(xié)議，形成法律意義上的勞動關(guān)系，明確權(quán)責(zé)關(guān)系，消除日后產(chǎn)生相關(guān)爭議的隱患。

結(jié)束語

近年來，外方人士因其勞動關(guān)系存在一定的特殊性，而在相關(guān)勞動爭議的處理上，司法觀點的變化與差異也造成了案件處理結(jié)果上較大的不確定性，日益成為企業(yè)勞動關(guān)系管理中的一個熱點、難點問題。鑒于外方雇員形成特殊勞動關(guān)系，越來越傾向于思忖如何作出明確的規(guī)范。目前人力資源專業(yè)上有兩種考量：一是修訂完善現(xiàn)有法律，并以司法解釋的形式予以補充；二是制定新、切實可行的《外方人士在中國就業(yè)管理規(guī)定實施細則》，對相關(guān)問題做出細致規(guī)定。所以，只有有效確定合資公司與外方代表勞動關(guān)系和準(zhǔn)確法律適用，才能破解合資公司和外方代表雙方維權(quán)難題，使合資公司與外方代表相互關(guān)系走上法治化、規(guī)范化的軌道。

注釋

①錢振波：《人力資源管理：理論·政策·實踐》，清華大學(xué)出版社，2004年，第290頁.

②劉鄭恒：《企業(yè)勞動關(guān)系管理實務(wù)》，中國勞動社會保障出版社，2015年，第165頁.

③石先廣：《勞動法律問題與實務(wù)操作》，中國法制出版社，2007，357頁.

④王少波：《勞動關(guān)系與勞動法》，中國勞動社會保障出版社，2011，176頁.

⑤林嘉：《勞動合同法：熱點問題講座》，中國法制出版社，2007，294頁.

參考文獻

[1]賀妙群.論合資企業(yè)中的勞資關(guān)系.蘇州絲綢工程，1994.

[2]程紅.從中外合資企業(yè)公司治理談中石化對外合資策略，當(dāng)代石油石化，2003.

[3]孟高飛.確認勞動關(guān)系糾紛案件的審理情況及思考，人民司法，2013.

[4]徐國慶.委派人員的勞動關(guān)系如何處理.中國勞動，2011.

[5]陳信勇.勞動與社會保障法.浙江大學(xué)出版社.2007.

[6]刑金昌.《勞動合同法》及實施條例操作指南.浙江人民出版社.2008.

[7]黃越欽.勞動法新論.北京政法大學(xué)出版社.2003

[8]林海權(quán).雙重勞動關(guān)系法律問題研究.中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報.2007.

[9]胡新建.勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系這辨析與建構(gòu).溫州大學(xué)學(xué)報.2010.

[10]陳權(quán)輝.勞動爭議疑難案件仲裁審判要點與依據(jù).法律出版社.2003.