程世哲+陳繼

摘 要：勞動退休制度中對女性勞動者作出了有差別的規(guī)定，但是在現(xiàn)實生活中，卻因為各種情境而產(chǎn)生了交叉身份的女性勞動者。她們該如何認定退休年齡，是一個法律上亟待解決的問題。

關鍵詞：女性；勞動者；退休年齡

我國的勞動者退休制度，起源于我國1951年政務院《勞動保險條例》和1955年國務院《關于國家機關工作人員退休暫行辦法》的規(guī)定。這兩部行政法規(guī)中對勞動者的退休年齡做出了男女有別的區(qū)分：男性為60周歲，女性則分女工人為50周歲、女干部為55周歲。在1978年國務院《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《關于工人退休、退職的暫行辦法》中進一步明確了干部、工人的退休年齡規(guī)定。在《勞動法》實施以后，這兩個辦法依然有效至今。其中，勞動和社會保障部在勞社部發(fā)[1999]8號文件中作了界定：國家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。這是現(xiàn)崗位國家規(guī)定的法定退休年齡。

以上規(guī)定，看似明晰，但是在實踐中，卻因為對女性勞動者人為的二分法造成了不少難題，即對以工人身份入職，卻又實際在管理崗位上工作的具有交叉身份的女性勞動者的退休年齡究竟應當如何認定，成為了勞動者、用人單位以及地方人社部門經(jīng)常發(fā)生爭議的一個問題。

為了解決這一現(xiàn)實問題，各省級人社部門曾經(jīng)出臺過不同的方案予以解決：安徽省勞動和社會保障廳（勞社秘【2003】169號）《關于企業(yè)女職工退休年齡有關問題的通知》中第二條做出了這樣的規(guī)定：“二、原身份是工人的女職工，已經(jīng)聘用到管理（技術）崗位連續(xù)工作滿二年以上的，用人單位可按照女干部的退休條件為其申請辦理退休?！?/p>

陜西省勞動和社會保障廳《關于企業(yè)工作崗位難以認定及內部退養(yǎng)的女職工退休有關問題的通知》（陜勞社發(fā)〔2005〕136號）卻做出了如下規(guī)定：“女職工工作崗位難以認定為工人或者干部（技術）崗位的，以及女職工辦理內部退養(yǎng)后，均可按選定的退休年齡辦理退休，即在50至55周歲之間，由女職工本人提出書面申請，經(jīng)所在單位同意后，選定一個退休年齡，并以選定退休年齡滿周歲的當日為準，計算退休待遇，辦理退休手續(xù)。單位在提交勞動保障部門審批前，要將擬辦理退休的女職工退休年齡及有關情況在職工主要居住區(qū)張榜公示一周。單位辦理這部分女職工退休手續(xù)時，需向勞動保障行政部門提供職工本人書面申請、公示情況報告和單位意見。退休年齡一經(jīng)選定并辦理退休手續(xù)后，不得更改?！?/p>

而浙江省勞動廳浙勞政[1995]103號、浙勞政[1996]70號規(guī)范性文件同時規(guī)定，無論工人還是干部，在滿足相應條件后，可根據(jù)本人意愿，選擇干部或工人的法定退休年齡退休。

可見，目前我國人社系統(tǒng)在國家層面上對于具有女工人和女干部交叉身份的女性職工的退休年齡并無統(tǒng)一的規(guī)定。因此導致各省市規(guī)定不一，甚至同一省市，在解決上述問題時不同時期給出的政策也不一致，散見于人社部門的各種規(guī)定、通知、批復的不同要求也讓基層無所適從。不僅各省的規(guī)定有所出入，即便在同一省內，在面臨相似的問題時，人社部門在不同時期給出的政策也不一致。

如安徽省人社部門在2003年對企業(yè)女職工的退休年齡作出了由用人單位具有選擇權的規(guī)定，而該省人社部門在1998年的【1998】87號《關于事業(yè)單位聘任制人員退休問題的通知》這一規(guī)范性文件中，規(guī)定“事業(yè)單位工人身份的人員，因工作需要，經(jīng)組織批準聘任在管理或專業(yè)技術崗位上并同時享受專業(yè)技術職務工資待遇滿十年，且在聘任崗位上達到退休年齡的，可以按聘任的干部職務或專業(yè)技術職務辦理退休手續(xù)?！辈⑶以凇?016】165號批復中強調了“同時還需享受所聘管理或專業(yè)技術職務工資待遇滿十年以上”這一條件。

由此可見，事業(yè)單位中具有交叉身份的女性勞動者，如果想要以女干部的身份退休，還需要比企業(yè)中女職工以專業(yè)技術崗位身份退休更加嚴格的條件。尤其是在【2016】165號批復中強調的“同時還需享受所聘管理或專業(yè)技術職務工資待遇滿十年以上”這一條件，其實是人社部門為自我擴權而設置的額外負擔。即有可能出現(xiàn)這樣的一種情況：某位女職工被聘任在了管理或專業(yè)技術崗位多年，但因為人社部門工資福利調整的時間差，導致其未享受管理或專業(yè)技術職務工資待遇滿十年，而被人社部門要求以女工人身份在50周歲時退休的情況。這一情形，已經(jīng)在（2016）皖18行終104號上訴人（原審被告）廣德縣人力資源和社會保障局訴被上訴人（原審原告）許立美退休決定糾紛一案中體現(xiàn)了出來。

歸根究底，這一矛盾出現(xiàn)的原因不外乎以下三點：①國家立法層面對于具有女工人和女干部交叉身份人員的退休年齡問題存在空白點；②在實踐中，因為人社部門是退休問題的主管部門，因此在解決實際問題時容易產(chǎn)生自我擴權的傾向；③相對于工傷行政案件和勞動爭議行政案件，此類糾紛的絕對數(shù)量并不非常多，根據(jù)筆者在法信數(shù)據(jù)庫檢索的結果來看，目前可查的案例寥寥無幾，因此也相對而言不是實務與理論關注的焦點問題。

在現(xiàn)行立法沒有對這一問題作出全局性的規(guī)定之前，筆者認為在實務中遇到類似的問題，可以遵照如下的思路進行處理。

首先，結合實際崗位，科學劃分退休年齡。明確當初劃分女工人50周歲、女干部55周歲退休年齡的目的是考慮到女工人通常為體力勞動者，女干部通常為腦力勞動者，而男女性生理上的差別主要體現(xiàn)在體力而非腦力上。因此對女體力勞動者實行較早的退休年齡，有利于保護女性、關愛婦女。因此，檔案身份為女工人而實際從事著管理或專業(yè)技術崗位的女腦力勞動者，在認定其合理的退休年齡時應當從其本身的能力是否能夠繼續(xù)從事現(xiàn)有崗位工作上進行判斷。通常情況下，作為管理崗位或者專業(yè)技術崗位，重要的是日積月累的經(jīng)驗和專業(yè)知識，而隨著現(xiàn)代管理科學和專業(yè)技術的發(fā)展，知識積累所需要的時間越來越長，50周歲可能是一個管理崗位或專業(yè)技術崗位發(fā)揮能力的黃金時間，如果在這時候拘泥于檔案身份要求其退休，不僅是對女性勞動者能力的歧視，也是對國家和集體長期以來的投入的浪費。

其次，對交叉身份女性勞動者的退休選擇權給予保護。對于具有雙重身份或交叉身份的女性勞動者，其本身應當具有選擇50/55周歲退休的選擇權。在本文上述所舉的幾個地方人社部門的規(guī)范性文件中，安徽省的規(guī)定是由用人單位進行選擇；陜西省的規(guī)定是由勞動者書面申請用人單位批準；浙江省則賦予了勞動者的選擇權。以此具有代表性的三個規(guī)范性文件來分析，大體上包含了三種處理模式，即用人單位具有選擇權，用人單位具有最終決定權，和勞動者具有選擇權與決定權。從我國《勞動法》的立法目的“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系”，來看勞動者的合法權益應當是首位的保護對象，并且《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！庇捎萌藛挝辉跓o上位法明確的授權的情形下，對勞動者的退休年齡進行界定確實難逃違憲之嫌。而由勞動者根據(jù)自身的能力與素質進行自主選擇，通常情況下可以實現(xiàn)更好的社會效果。

第三，人社等部門自我擴權行政機關在這一問題中的自我擴權傾向，是應當值得注意的典型問題。以安徽省人社部門【2016】165號批復為例，該批復不僅為事業(yè)單位中具有交叉身份的女性勞動者以女干部身份退休設置了嚴苛的條件，而且還增加了行政機關的確認程序，即要求“同時還需享受所聘管理或專業(yè)技術職務工資待遇滿十年以上”這一附加條件。在因該批復而起的（2016）皖18行終104號行政訴訟案件中，主審法官順著上訴人人社部門表達的意思追問道：如果人社部門認為事業(yè)單位或者組織部門的任命書、聘書、年度考核結果均不能代表被上訴人即勞動者已經(jīng)從事管理或專業(yè)技術崗位，必須要求人社部門的工資調整結果作為最后確認程序的話，那么經(jīng)過人大常委會任命的法官、檢察官或者其他按照法律規(guī)定由人大任命的公職人員是否仍然不具備法律意義上的身份，仍然有待人社部門的工資福利機構的批準呢？

顯然，以此邏輯展開推論，便可看出【2016】165號批復內在邏輯上的不合理及潛在的不合法。但是令人遺憾的是，本案最終的審理結果雖然是上訴法院駁回了上訴人的上訴請求并維持了一審判決，卻并沒有對上訴人所依據(jù)的【2016】165號批復進行審查。這其中當然有《行政訴訟法》中對法院審查行政機關規(guī)范性文件的重重限制，但是不可忽視的是，由較低層級的法院對更高級別的行政機關出臺的規(guī)范性文件進行合法性審查進行主動審查在當前的機制下仍然是比較罕見的現(xiàn)象。

目前，因人口老齡化問題而衍生開來的延遲退休問題，已經(jīng)成為了大眾爭論不休的社會問題，在這里時代背景下，女性職工的退休年齡之惑的根本解決之道，或許在于最高立法機關在未來利用作出延遲退休問題決定的契機予以一并解決。畢竟，退休年齡關系到公民的根本憲法權利，以由最高立法機關以修訂《勞動法》的形式加以解決最佳途徑。

根據(jù)目前關于延遲退休年齡的官方新聞，最大的可能還是由國務院制定統(tǒng)一的退休年齡方案。同時根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，將過去女職工退休年齡的人為劃分取消，同時對各地人社部門自行設置的條條框框也進行清理。

但在目前延遲退休方案遲遲未出臺的情況下，各省級人社部門自行制定的規(guī)范性文件仍然現(xiàn)行有效。李克強總理多次強調，政府部門要做到“法無授權皆不可為”，具體在具有交叉身份的女性職工退休年齡上，行政部門的自我擴權傾向，其實有著違背行政法治基本原則的嫌疑。法院如果能夠抓住個案的機會，對人社部門的規(guī)范性文件進行合理性與合法性的審查，對于推動全面落實依法治國，特別是依法行政，也有著深遠的意義。

參考文獻：

[1]國務院：《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》

[2]國務院：《關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）

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[4]勞動部：關于印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知

[5]安徽省人事廳：《關于事業(yè)單位聘任制人員退休問題的通知》（皖人發(fā)[1998]87號）

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[7]安徽省人力資源和社會保障廳：《關于事業(yè)單位聘任制人員退休問題的批復》（皖人社秘[2016]165號）

[8]陜西省勞動和社會保障廳：《關于企業(yè)工作崗位難以認定及內部退養(yǎng)的女職工退休有關問題的通知》（陜勞社發(fā)〔2005〕136號）

[9]孟小珍：《工廠女干部年滿55周歲且在管理崗連續(xù)工作滿5年的，可按干部身份退休——王文娟訴浙江省紹興市勞動局不服退休審批具體行政行為案》；法信-行政案例要旨

[10]（2011）衢常行初字第2號原告徐麗君訴被告浙江省常山縣人力資源和社會保障局，第三人常山縣供電局核準退休決定糾紛行政判決書

[11]（2011）浙衢行終字第29號上訴人常山縣供電局訴被上訴人徐麗君，原審被告浙江省常山縣人力資源和社會保障局核準退休決定糾紛行政判決書

[12]（2016）皖18行終104號訴人（原審被告）廣德縣人力資源和社會保障局訴被上訴人（原審原告）許立美退休決定糾紛行政判決書