摘 要 本文介紹了當(dāng)前關(guān)于區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤的幾種學(xué)說，在闡明其各自不足之后，從法理的角度分析了二者在規(guī)范評價上存在差異的原因，進而得出兩者本質(zhì)區(qū)別在于是否為預(yù)害對象設(shè)立了實質(zhì)危險。并在后文中通過對“實質(zhì)危險”的分析，梳理了打擊錯誤、對象錯誤、不能犯的區(qū)分法理、處理方法。

關(guān)鍵詞 打擊錯誤 對象錯誤 實質(zhì)危險 不能犯 預(yù)害對象

作者簡介：鄒艷琴，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2014級法學(xué)（政府法制方向）本科生。

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.147

一、引言

事實認識錯誤在刑法體系中屬于疑難頗多的一部分，其中作為舶來名詞的打擊錯誤與對象錯誤，多年來學(xué)者的研究多聚訟其在刑法中的位置，而司法實務(wù)工作者卻為二者的認定感到頗為棘手。一方面，二者的研究受制于當(dāng)前不同理論體系而稍顯復(fù)雜，另一方面又因為二者有著截然不同的規(guī)范評價結(jié)果，關(guān)乎犯罪是否既遂、一罪與數(shù)罪而意義重大。

可以確定的是，在規(guī)范結(jié)果上，學(xué)界的觀點已經(jīng)十分明晰。打擊錯誤按照具體符合說則成立數(shù)罪的想象競合，按照法定符合說則構(gòu)成犯罪既遂；認識錯誤不論是具體符合說還是法定符合說，都構(gòu)成犯罪既遂。問題的關(guān)鍵在于，在區(qū)分方法上，司法實踐中似乎出現(xiàn)了新的難題，對此本文將試論一二。

二、傳統(tǒng)區(qū)分路徑與不足

（一）以發(fā)生原因為標(biāo)準(zhǔn)

按照傳統(tǒng)定義，所謂打擊錯誤，是指行為人對侵害對象不存在錯誤認識，由于客觀行為致使危害結(jié)果出現(xiàn)偏差，因為實害對象與預(yù)害對象存在不一致。而對象錯誤是指，行為人對侵害對象出現(xiàn)了錯誤認識，從而使得實害對象偏離預(yù)害對象。由此可以看出，二者的異同十分明顯，相同之處在于，客觀階層的“實害對象”都偏離了主觀階層的“預(yù)害對象”；不同點在于，打擊錯誤中是客觀因素導(dǎo)致的錯誤，對象錯誤是行為人對侵害對象的認識本身存在錯誤。

二者的簡單區(qū)分，也可以通過兩個經(jīng)典案例予以說明。案例一：甲欲開槍射殺前方的乙，但由于槍法不準(zhǔn)，子彈未擊中乙而擊中了臨時出現(xiàn)的丙。案例二：甲以為前方是仇人乙，于是開槍射殺，但實際上是路人丙。案例一中，槍法不準(zhǔn)是客觀因素，因而屬于打擊錯誤，案例二中，甲將丙誤當(dāng)作仇人乙是對侵害對象的認識出現(xiàn)錯誤，因而屬于認識錯誤。

以上兩種模式對于大多數(shù)案件都行之有效，但面臨隔離犯時問題卻未必能迎刃而解。在德國和日本，學(xué)者們曾經(jīng)為這樣一個問題而爭論不休：甲在乙的專用轎車上安裝了打開車門就會引爆的炸彈，并且確信只有乙會打開車門，不料乙當(dāng)晚將車借給了朋友丙而導(dǎo)致丙死亡（假設(shè)甲對丙的出現(xiàn)沒有過失），此時甲的行為構(gòu)成打擊錯誤還是對象錯誤？國內(nèi)司法實踐中也曾有相似的案例：吳某懷疑妻子與本村獨居的黃某有不正當(dāng)男女關(guān)系，欲報復(fù)黃某，于是在黃某家灶內(nèi)澆了汽油，但未料到黃某病重就醫(yī)，委托了徐某看家。當(dāng)晚徐某為其做飯時，大火從灶肚內(nèi)噴出，致徐某燒傷。

若從前述定義出發(fā)進行分析，兩個案例中，行為人對于受害對象是否有錯誤認識，成為了一個似是而非的問題。

（二）以錯誤發(fā)生的時間為標(biāo)準(zhǔn)

另有論者創(chuàng)造性地提出“錯誤生成機制”，根據(jù)不同的發(fā)生時間分為“內(nèi)心預(yù)想階段”、“情景認證階段”、“行為實施階段”。依作者所述，“行為的源頭是主管心理判斷與目標(biāo)追求，因而客觀發(fā)生的實際結(jié)果只能是犯罪目的的體現(xiàn)”， 換言之，認識錯誤不能發(fā)生在行為實施階段。這一標(biāo)準(zhǔn)只在部分情形下排除了認識錯誤，但未對實質(zhì)區(qū)分方法做出闡述。

（三）以行為人對實害結(jié)果的主觀心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)學(xué)者柏浪濤的觀點，對象錯誤中，行為人自始至終對于實害結(jié)果持故意心理，而出現(xiàn)打擊錯誤時，行為人對于預(yù)害結(jié)果的故意已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對于實質(zhì)結(jié)果的過失，因此第一步應(yīng)當(dāng)考察行為人的主觀心理狀態(tài)。筆者認為這一觀點有待商榷。首先，按照主客觀二階層的劃分，只有在滿足了客觀違法條件的前提下才需要進一步評價主觀內(nèi)容，否則就可以直接排除犯罪的成立。違法層面上，對象錯誤與打擊錯誤事實上存在本質(zhì)不同，對此筆者將在后文詳述。其次，行為人主觀上呈現(xiàn)何種心態(tài)，也受制于不同的學(xué)說。打擊錯誤存在具體符合說與法定符合說的分野，其中具體符合說將兩個結(jié)果分別評價，對于預(yù)害對象，行為人顯然持故意心理，對于實害對象則持過失心理；而法定符合說的框架下，行為人只有一個整體的故意。更重要的是，對于實害對象，行為人事實上不一定持過失心理，還可以是間接故意或者意外事件。以上文中案例一為例，丙臨時出現(xiàn)在乙身邊，若此行為完全無法預(yù)料，則甲對丙顯然既無故意也無過失；若開槍時丙就在乙身邊，甲明知可能傷害丙而開槍，則甲對丙持間接故意的心理。

三、兩種錯誤的區(qū)分法理

通過前文對多種不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的分析，筆者認為可以從二者不同的規(guī)范評價結(jié)果切入，廓清打擊錯誤與對象錯誤的法理，進而掌握其本質(zhì)。

如前文所述，具體符合說與法定符合說只在打擊錯誤的情形下會分別呈現(xiàn)想象競合與一罪兩種不同結(jié)果，而對象錯誤，不論按照具體符合說還是法定符合說，都只有一罪，而無法成立想象競合。原因在于，在對象錯誤的情形下，行為人的行為只對最終的實害對象存在危險，而對預(yù)害對象沒有危險（因而也就不存在事實上的危害行為，自然不成立犯罪），整體看來不論按照具體符合說，還是法定符合說，都只對實害對象成立犯罪。相反，在打擊錯誤的情形之下，預(yù)害對象與實害對象同樣處于危險之下，只不過并未產(chǎn)生實害結(jié)果，相應(yīng)地，對于此預(yù)害對象，行為人構(gòu)成犯罪未遂，對于實害對象，若有過失則成立過失犯罪，整體評價時屬于一行為造成兩個結(jié)果，成立想象競合。

綜上，就法理而論，行為人設(shè)定的危險是否及于預(yù)害對象是兩者的本質(zhì)區(qū)別。正如學(xué)者柏浪濤所言，“對象錯誤中的危險流沒有發(fā)生偏移，初始設(shè)定的危險流與導(dǎo)致結(jié)果的實際危險流是一致的；而打擊錯誤的危險流發(fā)生了實質(zhì)偏離，初始設(shè)定的危險流與導(dǎo)致結(jié)果的危險流并不一致?！?換言之，實質(zhì)危險產(chǎn)生時，若危險指向的對象包含了預(yù)害對象，說明初始行為對預(yù)害對象有危險，但后來的客觀因素將這一危險轉(zhuǎn)嫁至第三人，此所謂“危險流發(fā)生偏移”。若實質(zhì)危險產(chǎn)生時，危險指向的對象只有最終的實害對象，則預(yù)害對象自始至終無危險，即“危險流未發(fā)生偏移”。

但危險何時產(chǎn)生，必然涉及到這一“實質(zhì)危險”或者“危險流”的認定。上文兩種傳統(tǒng)模式中，“危險流”的產(chǎn)生顯然與實行行為重合；而置于轎車炸彈案等隔離犯的情形中，行為人甲在轎車內(nèi)放置炸彈的行為產(chǎn)生了具體危險，而產(chǎn)生緊迫危險、導(dǎo)致實害結(jié)果的是拉開車門的行為，那么哪一行為屬于“危險流”，還值得仔細探究。

若以放置炸彈的行為為準(zhǔn)，則危險的指向?qū)ο螅ㄒ遥┡c行為人預(yù)害對象（乙）相同，在客觀上，乙的人身安全已經(jīng)處于危險之下，只不過丙的介入造成了“危險流的偏離”，導(dǎo)致實害結(jié)果的錯誤，因而屬于打擊錯誤；若以打開車門的行為為準(zhǔn)，甲的行為設(shè)定的實質(zhì)危險指向丙，實害結(jié)果也為丙所負擔(dān)，乙自始至終不曾面臨緊迫危險，也就不存在實質(zhì)危險的轉(zhuǎn)移，因而屬于對象錯誤?？梢钥闯?，這是特定情況下兩種錯誤難以區(qū)分的根本原因。

四、實質(zhì)危險的認定與啟示

“實質(zhì)危險”為人熟知的機會，是在犯罪形態(tài)中。完整的犯罪形態(tài)經(jīng)歷了危險從緩和抽象發(fā)展到現(xiàn)實緊迫，再發(fā)展到實害結(jié)果的階段，危險程度對于準(zhǔn)確劃分犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止的界限意義重大，對于某些特殊情形更是如此；其中的界定原理，同樣適用于打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分。按照通說，“著手”行為通常被認為是實質(zhì)危險產(chǎn)生的起點，于是危險指向的對象也就不難分析了。值得注意的是，既然著手時才發(fā)生實質(zhì)危險，就不能依預(yù)備行為判斷危險流是否發(fā)生偏移。如甲欲詐騙乙，撥打電話時打錯電話的行為不能認定對象錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，此時尚無實質(zhì)危險，因而打錯電話不屬于打擊錯誤，且在后續(xù)過程中，被詐騙對象已經(jīng)特定化，無偏移的可能，不可能再構(gòu)成打擊錯誤，但視情形可能構(gòu)成對象錯誤。接通電話后甲使對方產(chǎn)生錯誤認識代表詐騙行為的著手，此時若甲仍以為對方是乙，則構(gòu)成對象錯誤，如聽出對方不是乙仍繼續(xù)行騙，則不成立認識錯誤的問題。

危險的判斷通常以犯罪形態(tài)為進路，事實上可貫穿客觀階層的諸多理論中。如不能犯與未遂犯的區(qū)分同樣可以通過實質(zhì)危險得以解釋。對此仍以案例說明：張某欲偷鄰居家停放在庭院中的女士摩托車，第二天才知道前一晚撬開的是自己妻子的摩托車。對此可以分兩種情況，如果當(dāng)晚只有一輛車停放于院內(nèi)，則張某構(gòu)成不能犯；若當(dāng)晚張某自家的車與鄰居家的車都放置于庭院中，則構(gòu)成盜竊未遂。盡管以上兩例案情十分相似，但仍應(yīng)注意到細微差別——前者對于鄰家財物沒有危險，后者對于他人財物設(shè)定了危險但危險未現(xiàn)實化，分析原理與上文中打擊錯誤與對象認識錯誤并無二致。

關(guān)于認識錯誤與不能犯的關(guān)系，曾與學(xué)者指出，認識錯誤的行為具有危險性，而不能犯的行為本身不屬于危害行為。但筆者認為，不能簡單將二者做對立解釋。前文已經(jīng)論及，認識錯誤中存在兩個行為對象，應(yīng)當(dāng)分別處理，也即，認識錯誤本身包含了不能犯、既遂或未遂的評價。在本質(zhì)上，打擊錯誤屬于對預(yù)害對象故意犯罪未遂與對實害對象過失犯（或間接故意或意外事故）的競合，對象錯誤屬于對預(yù)害對象不能犯與實害對象故意犯罪既遂的競合。

五、結(jié)語

打擊錯誤與對象錯誤的理論區(qū)分，不論從錯誤原因、錯誤發(fā)生時間，亦或是其對于實害對象的主觀心理著手，都存在一定的缺陷。不同于柏浪濤教授對于實害對象的頗多著墨，本文關(guān)注點在于預(yù)害對象的危險狀態(tài)，且筆者認為這一角度最契合法理。從打擊錯誤與對象錯誤之所以存在不同的處理結(jié)果，是因為其對于預(yù)害對象創(chuàng)設(shè)了不同的環(huán)境。前者甲的行為對預(yù)害對象乙形成了危險但此危險最終未轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果，而是轉(zhuǎn)嫁于第三人丙，因此對乙構(gòu)成故意未遂，對丙視情況構(gòu)成間接故意、過失犯罪、意外事件，兩個結(jié)果分別評價，因而在具體符合說的框架下構(gòu)成想象競合。后者創(chuàng)設(shè)的危險并未實際及于預(yù)害對象，因此對于預(yù)害對象乙屬于不能犯，只需要評價行為人對是還對象丙構(gòu)成的結(jié)果。

此外，“實質(zhì)危險”的分析還可運用到犯罪形態(tài)的其他理論當(dāng)中，通過一個解釋框架疏通認識錯誤、不能犯等的諸多難題，避免了個別、例外的討論，在刑法體系中可發(fā)揮重要作用。

注釋：

王慧.論刑法中的打擊錯誤.大連海事大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文.

柏浪濤.對象錯誤與打擊錯誤的實質(zhì)區(qū)分——在隔離犯中展開.法學(xué)評論.2016（4）.

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