鄧勇　劉芳

摘 要 期待可能性符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價(jià)值。期待可能性理論雖未直接植入刑法規(guī)定，但其核心內(nèi)容有利于充實(shí)我國的刑法理論，對(duì)于我國的刑事立法和刑事司法活動(dòng)均具有重要應(yīng)用價(jià)值和指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞 期待可能性理論 價(jià)值 應(yīng)用

作者簡(jiǎn)介：鄧勇，貴州民尚律師事務(wù)所副主任，二級(jí)律師；劉芳，貴州省甕安縣人民法院院長(zhǎng)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.291

期待可能性理論于20世紀(jì)初發(fā)端于德國，之后在德、日及我國臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系的國家和地區(qū)的刑法理論中得到很大重視。然而從該理論產(chǎn)生的那一刻起，學(xué)術(shù)界對(duì)其法律性質(zhì)、判斷標(biāo)準(zhǔn)、能否超法規(guī)適用以及在責(zé)任論中的地位等問題爭(zhēng)論不休，加之其與刑事政策息息相關(guān)，故至今沒有現(xiàn)成一個(gè)穩(wěn)定、統(tǒng)一和權(quán)威的觀點(diǎn)。但是其存在100來年的生命力就足以說明了它存在的價(jià)值意義不可小覷。我國學(xué)者對(duì)此比較關(guān)注和重視研究的時(shí)間大概是20世紀(jì)90年代中期，但受到刑事立法傳統(tǒng)思想、習(xí)慣和刑事政策階段性、現(xiàn)實(shí)性的影響，比較深入的研究開展的不夠，在如果結(jié)合我國現(xiàn)有刑法進(jìn)行梳理和應(yīng)用方面，尚未形成統(tǒng)一的看法。然而，雖然對(duì)期待可能性理論的看法聚訟紛紜，但將其納入我國刑法理論體系中的必要性、重要性的見解百慮一致。由于期待可能性理論本身具有強(qiáng)大的生命力和對(duì)司法實(shí)踐的實(shí)際指導(dǎo)價(jià)值，結(jié)合我國依法治國戰(zhàn)略決策的實(shí)施，對(duì)其應(yīng)用價(jià)值的研究必將越趨成熟，對(duì)刑事立法、刑事司法將帶來積極的影響。

一、對(duì)期待可能性理論的解讀

期待可能性就是指行為人在某一特定環(huán)境中作出行為之時(shí)，能夠選擇實(shí)施合法行為，可以避免去做違法犯罪之事。抑或說，根據(jù)行為時(shí)的具體情況不能期待行為人實(shí)施合法行為，就不應(yīng)該認(rèn)為行為人主觀上具有責(zé)任而承擔(dān)刑事責(zé)任。其與當(dāng)時(shí)已上升為刑法理論的“法律不強(qiáng)人所難”的刑法格言如出一轍，遙相輝映。通俗的理解就是一個(gè)處于困境當(dāng)中的人不得不實(shí)施某種違法行為而解困，無法選擇合法行為，刑法對(duì)其無奈實(shí)施的違法行為就不應(yīng)加以責(zé)難。關(guān)于對(duì)期待可能性在刑法上的定位，聚訟紛紜，但主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是主張無期待可能性不入罪。該觀點(diǎn)是將缺乏期待可能性直接作為阻卻責(zé)任事由，抑或?qū)⑷狈ζ诖赡苄灾苯幼鳛檫`法性阻卻事由，并用該理論來作為緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)就是期待可能性理論在刑法條文中的具體運(yùn)用。第二種觀點(diǎn)是把無期待可能性作為量刑情節(jié)考量。無論是將之放到法定情節(jié)，或者是酌定情節(jié)，都是將期待可能性理論直接納入到現(xiàn)行刑法體系當(dāng)中予以運(yùn)用。第三種觀點(diǎn)是認(rèn)為期待可能性理論就是一種法理上的學(xué)說，并不具有直接的可操作性。但可以作為不可抗力、緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)來指導(dǎo)實(shí)踐。并認(rèn)為期待可能性是一個(gè)超規(guī)范的因素， 它所具有的空洞性、抽象性、模糊性決定了刑法不可能對(duì)其明文規(guī)定 ，它也不是罪過的要素之一。

二、期待可能性理論的價(jià)值

（一）體現(xiàn)刑法的人道性

從哲學(xué)思想看，人道性就是指仁義、和諧和寬容。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能的寬緩。 在實(shí)施依法治國戰(zhàn)略決策的今天，人道性在刑法價(jià)值追求方面更顯得凸出，所體現(xiàn)的刑法的人權(quán)保障功能。期待可能性理論的目的或意圖，就是要處于困境中的人從惡劣的環(huán)境中解救出來，并擺脫責(zé)任追究，從法律上體現(xiàn)對(duì)人性的尊重和關(guān)懷，甚至救濟(jì)。對(duì)人性的弱點(diǎn)采取了合理的寬容態(tài)度，有利于協(xié)調(diào)、緩解刑罰與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果相的統(tǒng)一，也符合刑罰向文明、人道、人性方向發(fā)展的必然趨勢(shì)。

（二）體現(xiàn)刑法的謙抑性

近年來，從日本引入的刑法謙抑性受到國內(nèi)刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注。如果用一句通俗的話來說，就不用或盡量少用刑法，達(dá)到提高治理社會(huì)的效率。刑法的“謙抑”含有謙虛、抑制之意，強(qiáng)調(diào)刑法自身向內(nèi)的收斂和緊縮，而刑法的這種“內(nèi)斂”本身恰恰又體現(xiàn)為其外在的“寬容”，故“寬容性”實(shí)乃刑法謙抑性應(yīng)有價(jià)值蘊(yùn)含。 刑法謙抑性已成為人們對(duì)刑法的一種價(jià)值訴求 ，無論是刑事立法還是刑事司法，無不彰顯刑法謙抑性的魅力。當(dāng)行為人別無選擇地不得已地實(shí)施違法行為時(shí)，對(duì)行為人不處予刑罰，符合刑法謙抑性的要求。

（三）體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則是我國刑法的基本原則之一，意旨刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)，從刑事立法、量刑、行刑等方面都要考量行為人犯罪的主客觀因素及相關(guān)情節(jié)。換句話說，對(duì)行為人施以刑罰的輕重要與犯罪行為客觀方面的危害性及主觀方面的危險(xiǎn)性相適應(yīng)。如果期待可能性程度低，則刑罰輕；如果缺乏期待可能性，就不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、期待可能性理論的應(yīng)用

（一）期待可能性理論是科學(xué)檢驗(yàn)行為人有無罪過的重要依據(jù)

刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，主觀要件符合性判斷是犯罪構(gòu)成要件判斷的難點(diǎn)。而期待可能性成為一種規(guī)范評(píng)價(jià)是不應(yīng)該存在歧義的。我國刑法規(guī)定的罪過本身就是心理事實(shí)和規(guī)范評(píng)價(jià)相統(tǒng)一的過程，也是違法性認(rèn)識(shí)與違法性意志相統(tǒng)一的過程。在對(duì)某人進(jìn)行罪過評(píng)價(jià)的時(shí)候，就已經(jīng)包含了期待可能性。盡管行為人具備認(rèn)識(shí)因素 ，如果不存在可選擇性，行為人的行為只能如此，則行為人不具有意志自由，就缺乏期待可能性，也即不存在犯罪的故意或過失。通過考察行為人是否具有行為的可選擇性及可選擇性程度的大小，來判定行為人是否存在主觀罪過及量刑的輕重程度，目前對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)的看法是一致的。

（二）期待可能性理論成為罪刑法定原則補(bǔ)充

雖然罪刑法定原則兼有保障人權(quán)和懲罰犯罪的功能，但明顯側(cè)重體現(xiàn)“有罪必罰”，原則上不允許司法者以缺乏期待可能性為由把符合構(gòu)成要件的行為出罪。在大陸法系國家，期待可能性理論擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，有可能會(huì)導(dǎo)致司法擅斷，損害法律的安定性，對(duì)人權(quán)保障造成嚴(yán)重阻礙。但是，在貫徹罪行法定原則之下仍然存在司法裁量權(quán)問題，也就是說，在罪行法定原則之內(nèi)包含司法自由裁量權(quán)，而期待可能性理論的目標(biāo)指向或者說意圖就在于出罪，與人權(quán)保障的價(jià)值目標(biāo)如出一轍，這正成為制定刑事政策和實(shí)施自由裁量權(quán)的理論依據(jù)，特別是對(duì)于法律沒有規(guī)定而在司法過程中又必須考慮的情節(jié)提供理論支撐。

（三）期待可能性理論是犯罪構(gòu)成四要件的補(bǔ)充

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，就必須同時(shí)符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件。所體現(xiàn)的是主客觀相統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，同時(shí)強(qiáng)調(diào)主觀通過客觀反映，主觀意志受客觀條件限制。而多數(shù)學(xué)者贊成，雖然不能直接引用期待可能性理論來判斷是否構(gòu)成犯罪，但期待可能性理論是刑法所規(guī)定的一些責(zé)任阻卻事由的基礎(chǔ)理論 ，其作為刑法犯罪構(gòu)成理論體系中的補(bǔ)充，其價(jià)值是確實(shí)存在的，在個(gè)案中的應(yīng)用已被司法實(shí)踐所證明。

（四）期待可能性理論價(jià)值在我國刑法條文中已初步體現(xiàn)

不難看出，《刑法》第十七至第十九條對(duì)犯罪主體的年齡、精神狀況、生理缺陷和智力因素等的考量實(shí)際上已無法回避期待可能性理論了。第十六條對(duì)不可抗力的規(guī)定更加明顯。同時(shí)，第二十條第一款中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定的理論依據(jù)是什么呢？當(dāng)行為人受到逼近的不法侵害時(shí)，人性自然反應(yīng)要求行為人進(jìn)行自我防衛(wèi)。在這樣的緊急情況下就不能期待行為人不違法。 第二十一條關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，按照期待可能性理論，在緊急狀態(tài)下，避險(xiǎn)行為是不可避免的，行為人不具有期待可能性，這樣，行為人就不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)第二十八條的規(guī)定，在行為人受到并非不能抗拒程度的心理強(qiáng)制時(shí)，因行為未完全失去期待可能性而減輕處罰。如果行為人受到不可抵抗的心理強(qiáng)制時(shí)，則因缺乏期待可能性而免除處罰。而且，刑法分則如重婚罪等在行為人缺乏期待可能性情況下的不入罪以及一些自救行為、沖突義務(wù)等等，在法益處于緊急情況而別無選擇時(shí)，不得不損害較小利益而保護(hù)較大利益，因而不具有刑事違法性。這與中世紀(jì)歐洲教會(huì)法中的“緊急時(shí)無法律”的刑法格言的精神相貫通。

從定性方面看，如果行為人缺乏期待可能性，那么就不能給行為人定罪。而在量刑方面，由于期待可能性存在大小之分。因此，“期待可能性”的大小作為從輕或減輕處罰的依據(jù)或理由。這在我國刑事司法政策中也得到體現(xiàn)，與我國刑事政策的精神相輔相成，這極大地增強(qiáng)了學(xué)者們研究期待可能性的信心。如司法實(shí)踐中制定和實(shí)施《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（法發(fā)〔2010〕9號(hào)）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發(fā)〔2013〕12號(hào)）及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)〔2015〕4號(hào)）等，均體現(xiàn)了期待可能性理論的思想。雖然法院的判決書并沒有直接引用期待可能性理論，但一些律師在辯護(hù)觀點(diǎn)中直接引用期待可能性理論已獲得很好的辯護(hù)效果，也就是說，檢察官、法官實(shí)際上在處理案件過程中一定程度上已經(jīng)默認(rèn)期待可能性的價(jià)值所在，而刑法學(xué)者以個(gè)案為例對(duì)律師的辯護(hù)觀點(diǎn)和法院判決作出分析和研究不乏其數(shù)，無一不是呼吁期待可能性理論的在我國刑法理論中更加成熟地得以應(yīng)用。

注釋：

陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造.中國政法大學(xué)出版社.1998.431.

鄧勇.刑法謙抑性的合理控制及刑法進(jìn)取性的有效延伸//刑事法學(xué)研究.貴州大學(xué)出版社.2016.4.