鄭 斐

浙江吉利控股集團，浙江 寧波 315336

論著作權(quán)中之“只保護表達(expression)，不保護思想(idea)”規(guī)則

鄭 斐

浙江吉利控股集團，浙江 寧波 315336

在著作權(quán)領(lǐng)域，“思想與表達二分法”(TheIdea/ExpressionDichotomy)是一項重要的規(guī)則，它將著作權(quán)所保護的對象——作品分解為思想與表達兩方面，分別加以界定與保護。

表達(expression)；思想(idea)；抽象化測試(< class="emphasis_italic">abstractions

ionstest)；融合法則(mergerdoctrine)

世界貿(mào)易組織TRIPs協(xié)議第9條第2項規(guī)定：“著作權(quán)保護應(yīng)及于表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。”美國1976年的《著作權(quán)法》第102條(b)規(guī)定：“在任何情形下，對原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護都不延及任何思想、程序、工序、規(guī)律、操作方法、概念、原則或者發(fā)現(xiàn)，不論上述內(nèi)容在作品中是以什么形式來描寫、表現(xiàn)、說明或者體現(xiàn)?！?In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea，procedure，process，system，method of operation，concept，principle，or discovery，regardless of the form in which it is described，explained，illustrated，or embodied in such work.17 U.S.C.§102(b))我國的《著作權(quán)法》雖然沒有明確規(guī)定，但從修改后的《著作權(quán)法》和《實施條例》來看，它所保護的，也是以一定的“形式”表現(xiàn)出來的作品。①

美國最高法院確立的著作權(quán)不保護思想的原則來源于著名的貝克訴塞爾登侵犯著作權(quán)案(Baker v Selden)。有關(guān)思想與表達的現(xiàn)代觀念自此發(fā)展起來。原告遺囑人塞爾登在1859年就一本介紹一種特殊的簿記法的名為《塞爾登分類賬冊精編——簡化簿記》(Selden’s Condensed Ledger，or Booking Simplified)的書取得了著作權(quán)。在1860年和1861年，他又獲得了其他幾部包含了對上述簿記法的修改的書的著作權(quán)。貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。原告塞爾登訴貝克侵犯了上述作品的著作權(quán)。而被告貝克在他的答辯中否認(rèn)原告的侵權(quán)指控，并辯稱被指控侵權(quán)的那部分內(nèi)容不是著作權(quán)法所保護的主題。最后，最高法院查明被上訴人(塞爾登)主張著作權(quán)的作品中包括了一篇介紹簿記方法的文章，文章中附有一些有特定的線條和標(biāo)題組成的適用上述特殊簿記方法的表格(包括一些空白表格)。上訴人(貝克)使用了相同的方法，但是，在欄目的安排和標(biāo)題上都與被上訴人的有所不同。最高法院認(rèn)為，空白賬簿不受著作權(quán)保護；塞爾登的純粹的著作權(quán)并不賦予著作權(quán)人對由其設(shè)計并在其作品中予以描述其表現(xiàn)的賬簿的使用以獨占權(quán)。即只有當(dāng)他取得他的作品著作權(quán)的同時，獲得對他書中所表述的簿記法的獨占使用權(quán)，被告的行為才構(gòu)成對原告權(quán)利的侵犯。

對“思想”沒有獨占性，即排他性的權(quán)利(exclusive right)，是著作權(quán)區(qū)別于專利的最重要的一點。思想是蘊含在作品中、作者希意通過作品表達的內(nèi)涵、想法等，是“概念思想活動的產(chǎn)物，是存在或潛伏于大腦中的想法或概念?！雹谥鳈?quán)法不保護思想之原因如下：1.憲法賦予公民言論表達的自由(freedom of expression)，如果著作權(quán)法保護思想，即禁止思想的“復(fù)制”(copy)，將有違憲法的這一原則性的規(guī)定。法律能規(guī)范人的行為，但不能控制他的思想。2.某樣作品出版的目的是傳播有用的知識，思想的自由流動(the free flow of ideas)、文化的傳播是一個國家、一個社會、一個民族文明賴以進步的源泉。思想不能被壟斷正如愛因斯坦的相對論和牛頓定律不能被壟斷一樣。如果法律給予著作權(quán)人作品中的“思想”以排他性的、禁止他人使用的權(quán)利，將不利于文化的傳播、思想的交流，且也很難控制和掌握。

一件作品之所以稱之謂作品，是因為它的“獨創(chuàng)性”(original)，但是這并不要求它的思想具有獨創(chuàng)性(否則就是專利了)，只要其表達有獨創(chuàng)性就行了(creative expression)，且這種獨創(chuàng)性的要求很低。法律保護這一以前從未被人表達過的知識產(chǎn)權(quán)。表達的核心和基礎(chǔ)是思想，思想主導(dǎo)作品的內(nèi)容，內(nèi)容又決定作品的表現(xiàn)形式，因此不同的思想產(chǎn)生不同的表達，而同一種思想，可以有幾種甚至多種表達。如下圖：

著作權(quán)法只保護表達(小圈)。若如韋之所言，一件作品其表現(xiàn)形式具有創(chuàng)造性時固然受到保護，倘若它的內(nèi)容甚至思想都是創(chuàng)造性的，那么更應(yīng)受到保護③未免過于擴大了保護的范圍，著作權(quán)法所保護的，只是上述獨創(chuàng)性思想所表現(xiàn)出來的、被固定下來的那部分表達(即圖中的小圈)，如果連思想也保護(大圈)，則與專利法無異，勢必造成對思想的壟斷。同一個思想可以用不同的方式表達出來，只要不構(gòu)成對原來的表達的拷貝就行了。如在一部電視短片中要說明一個人很倒霉、很不幸，可以有很多種表達(出門忘帶鑰匙、開車撞了人等等)，但如果連這種表達也重復(fù)的話，則侵犯了原作者的版權(quán)(copyright)。

但是，在現(xiàn)實生活的案例中，要劃清思想和表達的界限卻不是一件容易的事。一件作品究竟保護到何種程度才算是保護了它的表達而又不延及他的思想呢？這一具體判斷的尺度和界限就要靠法官來衡量了。如有一個美國的案例，一位叫Freelance Writer 的作者寫了一篇名為“我將飛去”的故事，故事描述了一位少年犯和他的伙伴們在監(jiān)獄中寫歌抒發(fā)他們的心聲和夢想，并從中領(lǐng)悟了許多人生的真諦。作者向雜志社投了稿，但被婉拒了。幾個月后，雜志社發(fā)表了一篇署名為其編輯的小說，其基本的故事梗概與“我將飛去”相同：問題少年進監(jiān)獄，創(chuàng)作音樂、寫歌，最終成長為一個男人。除了這一故事主線，其他的元素均不相同。雜志社也承認(rèn)該故事的靈感來自于Freelance的“我將飛去”。④那么，雜志社侵犯了Freelance作品的表達(expression)了嗎？

在尼克爾訴環(huán)球電影公司一案中⑤，Learned Hand 法官首創(chuàng)了“抽象化檢測”(abstractions test)的方法來檢測被告是否侵犯了“受保護的表達”，即除去一般化的角色特征、平凡的情節(jié)和任何公有領(lǐng)域等的元素，若僅在最抽象的層面上相似則不屬于侵權(quán)(如該案的兩部劇本均描述了愛爾蘭人和猶太人的沖突，其后兩個家庭的孩子結(jié)了婚，這一主線與莎士比亞的羅密歐和朱麗葉十分相似)，兩個不同的作者根據(jù)這一相同的主線，可以寫出不同的對話、塑造不同的人物形象和布置不同的場景(如在布景、燈光等上的不同安排)。若連這些表達也雷同，則該作品侵犯了作者的著作權(quán)，因為他并沒有以另一種形式的表達方式來表達相同思想的“概述”(outline)。即上圖中大圈以內(nèi)，小圈以外的部分(表達)不屬于侵權(quán)。

因此，上一案例中，雜志社只是參照了“我將飛去”的故事梗概(中心思想)，其他的表達、文字的組織等元素并不相同，而僅僅是故事的骨架(bare bones of the story)是不受著作權(quán)法保護的。再如，目前最短的詩題目是生活，內(nèi)容就是一個“網(wǎng)”字，這并不是說在任何情況下別人都不能用“網(wǎng)”字了，只有在當(dāng)題目是生活或其他相類似的特定情況下時，“網(wǎng)”字因其背后的內(nèi)涵而構(gòu)成對其表達的保護(只不過這種保護只及于一個字)，作者完全可以用其他的文字來表現(xiàn)“生活”這一主題。

當(dāng)思想是獨創(chuàng)時，其表達也必然獨創(chuàng)，那么其獨創(chuàng)的表達也必然受到保護，這點毋庸置疑。關(guān)鍵是在原有的思想領(lǐng)域內(nèi)(非原創(chuàng))如何劃定思想與表達的界限，如何確定文中哪些元素(elements)是思想、哪些元素是表達？如果是思想，則不侵權(quán)；如果是表達，則構(gòu)成了侵權(quán)。如前面尼克爾訴環(huán)球電影公司一案中，法官就將故事的主線的一些元素判斷為不受保護的思想，而在下面的這個案例中，法官就將另一些特定的人物性格、特征判斷為受保護的表達。

一位漫畫家“創(chuàng)作”了一本名為Zooperman的系列漫畫，該漫畫參照了“超人”的卡通漫畫。與超人相同，Zooperman也是一家報社的記者，變身后穿著緊身衣、披著斗篷，飛行在城市的上空懲惡揚善……他們都易被某一樣稀有物質(zhì)所傷害(超人是Kryptonite；Zooperman是Festonium)。唯一的不同都是細節(jié)上的：超人和Zooperman穿的服裝和斗篷的顏色不同；超人讓子彈停在身體表面，而Zooperman讓子彈從他的身體上攤開；超人飛躍過一座座建筑物，Zooperman從一座建筑跳到另一座建筑。這位漫畫家辯稱她所拷貝的只是idea，即都是描述了一個隱身在人群中的世界上最強壯的男人，變身后懲惡揚善，維護公平和正義。⑥毋庸置疑，這一主題是誰都可以寫的，但是，要表達這一類似的思想是有多種不同的表現(xiàn)形式的，(如Zooperman不一定非要穿相同的緊身衣、戴斗篷)可是這位漫畫家卻偏偏選擇了與原作幾乎完全相同的表達，這就侵犯了原作者的著作權(quán)。

當(dāng)然，并不是所有對作品表達中的元素的抄襲都構(gòu)成侵權(quán)。

首先，對作品表達元素中“非原創(chuàng)”(non-original)部分著作權(quán)法不以保護，由不受保護的思想(如在公有領(lǐng)域的)而產(chǎn)生的表達自然也不受保護。如一部旅游片中記錄的人們所穿的服飾、講的語言、做的動作都不是原創(chuàng)的，是眾所周知的，因此不受保護。一部偵探小說必有的一些懸念情節(jié)，一些破案人員，這也不受保護。

其次，當(dāng)一種思想只有一種或有限的幾種表達方式時，即圖中的小圈擴大至幾乎與大圈相同時，再也容不下其他的表達形式，則這種思想和表達均不予以保護。這就是著名的“融合法則”(merger doctrine)。上面的貝克訴塞爾登侵犯著作權(quán)案(Baker v Selden)中就用到了這一法則。因為大多數(shù)這類表達都涉及實用性文章而著作權(quán)法并不保護規(guī)則、原則(rules，principles)。例如一個人寫了一篇文章描述他發(fā)明的一項新型的運動的規(guī)則，另一人用該規(guī)則組織了一場比賽，這并不能說它侵犯了發(fā)明者的版權(quán)，因為法律不保護游戲規(guī)則本身(copy the unprotectable rules of play)，只保護對它的表達(如禁止對原著逐字逐句地抄襲)。又如，愛因斯坦的相對論只能由m=c2表達(或以文字描述)，其表達形式十分有限，若禁止了該一種或幾種有限的表達，則亦禁止了表達背后的思想。這不是我們所希望的，也是與整個社會的價值取向相悖的。因此，連同這些表達著作權(quán)法都不予以保護。

此外，當(dāng)然還有法定的、屬于合理利用范圍的部分。

綜上，要判斷一作品是否侵權(quán)，應(yīng)判斷在這一思想(中心)的領(lǐng)域內(nèi)除了原作的表達外，是否還可以有其他形式的表達，若可以有其他形式的表達(表現(xiàn)手法)而未采用(拷貝了原作的表達)就是侵犯了原著的著作權(quán)。

[ 注 釋 ]

①<著作權(quán)法>第3條，<實施條例>第4條.

②<美國傳統(tǒng)詞典>(雙解).

③韋之.著作權(quán)法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：18.

④Intellectual Property Stephen M.Mclohn，P35.

⑤郭禾.Nichols v.Universal Pictures，45 F.2d 119(2d Cir.1930).知識產(chǎn)權(quán)法案例分析，P63-64.

⑥Cf.Detective Comics v.Bruns Publications，111 F.2d 432(2d Cir.1940).Intellectual Property Stephen M.Mclohn，P34.

[1]<著作權(quán)法>第3條，<實施條例>第4條.

[2]<美國傳統(tǒng)詞典>(雙解).

[3]韋之.著作權(quán)法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：18.

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2095-4379-(2017)25-0069-03

鄭斐(1983-)，女，浙江杭州人，國際合作專家，碩士，浙江吉利控股集團，研究方向：國際商法、國際貿(mào)易、國際知識產(chǎn)權(quán)保護及評估、海外投資、跨國并購重組、跨境稅務(wù)安排。