卜令強 韓振磊

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223300

淺析司法在中國治理現(xiàn)代化中的功能定位

卜令強 韓振磊

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223300

十八屆三中全會提出了全面深化改革的總目標，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出總體部署。司法作為中國法治現(xiàn)代化的重要組成部分，如何回應中央提出的部署，是對司法機關在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮功能的重大考驗。本文從我國實際出發(fā)，在法治中國的理念框架下探討司法對國家治理現(xiàn)代化的必要性，并基于此提出司法應如何發(fā)揮自身的獨特功能。

法治中國；國家治理；司法能動性

一、問題的提出

保障權利是法治的精髓，有權利必有救濟，若缺少司法救濟的保障，任何權利都等同虛設。①近年來，隨著公民權利意識和法治意識的提高，法院受理的案件數(shù)量呈現(xiàn)爆炸性增長，急劇增長的司法案件與司法資源不足的矛盾日益突出。這些案件不僅類型多樣，而且出現(xiàn)許多疑難復雜情形。尤其是公安、檢察機關辦理的公案，如李某某案、楊某襲警案、劉某案、李某案、聶某案等，在大眾傳媒時代，對司法機關和司法人員的素質提出了更高的要求。公案一方面表現(xiàn)出一般公民對司法正義的渴望，另一方面，又是“民意”對現(xiàn)行司法體制產(chǎn)生的質疑以及與部分司法精英在公正、正義等語境中的對立。②

司法是權利救濟最后的屏障。正如周葉中認為，法治中國建設的動力和目的，需要國家法治建設的主體法律思維的覺醒和提升。③因此，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化需要司法體系的有力支持，沒有司法對社會秩序的維護，缺少司法對權利的保障和對權力的制約，法治中國的戰(zhàn)略將很難實現(xiàn)。

二、司法之于法治中國治理的必要性

法治中國是內涵極其豐富的概念，定位司法在其建設中的功能，既有理論上的必要性，也有實踐上的必然性。

(一)發(fā)揮司法在法治中國建設中的理論必要性

1.“治理”在司法體制運行中的概念需厘清

從管理到治理是一個突破，但何為治理？何為司法治理？何為國家治理，眾說紛紜。治理一詞源于拉丁文gouvernail，原意是掌舵、引導和操縱。④有人認為，“治理就是這樣一種規(guī)則體系：它依賴主體間重要性的程度不亞于正式頒布的憲法和憲章的依賴”⑤，“治理是政府制定或執(zhí)行規(guī)則、提供服務的能力”⑥。關于國家治理，有人認為，狹義上是政府治理，廣義上還包括社會治理、企業(yè)治理、個人自治及其共同治理⑦。從以上的觀點可以看出，治理的主體通常是政府，即使是在國家治理的語境下，政府仍然處于核心位置。

行政語境下，政府是行政主體，是管理者。但治理更強調主體對社會秩序的維護，是多元主體的共建行為，而非政府的一元角色。司法體制在運行中，司法機關通過適用法律，裁判糾紛，化解社會矛盾，恢復社會秩序，維護當事人利益。因此，治理包含了司法主體對社會秩序的功能。

2.司法在國家治理中的地位需明確

國家治理是比治理本身更近一層的概念，是“主權國家的執(zhí)政者及其國家機關(包括立法、行政和司法等機關)為了實現(xiàn)社會發(fā)展目標……共同管理社會公共事務、推動經(jīng)濟和社會其他領域發(fā)展的過程”⑧。首先，從定義看出，司法是與其他國家機關并列的，在國家治理體系中的定位是促進經(jīng)濟和社會其他領域的發(fā)展。這是司法能動性的體現(xiàn)，是司法行政化的表征。比如，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，法律規(guī)定了法院介入企業(yè)破產(chǎn)的眾多環(huán)節(jié)，在啟動破產(chǎn)程序后，便積極主動的參與企業(yè)破產(chǎn)過程。顯然，與被動性和中立性的司法價值相比，過度的司法能動使之偏離了司法原有的角色。西方國家司法能動是在確立司法獨立和違憲審查制度之后逐漸形成的，而中國卻面臨著體制障礙和價值畸重等問題。⑨因此，司法行政化的程度對司法在國家治理體系中的地位具有重大影響。其次，法的意志、對象和適用的一般性⑩，決定了司法機關適用法律的公正性、平等性。司法人員，包括公安、法官和檢察官，都只應服從法律，因為法律對于司法人員而言，就是最高的權威。國家治理是在傳統(tǒng)強調政府主導社會管理的背景下提出的，強調了社會各種主體的主動參與國家的治理過程。中介組織、大眾媒體、公民個人等社會監(jiān)督主體的活力被釋放，司法的傳統(tǒng)權利維護者的角色似乎變得暗淡。但隨著國家治理進程的深入，矛盾和沖突必然在一定時期內增加，而司法是沖突解決的最佳和最后途徑，因此，司法的作用不是被削弱，而是更加突出。

3.法治思維在司法實踐中需加強

(二)發(fā)揮司法在法治中國建設中的實踐必然性

1.公民起訴維權意識增強

2.多元社會對司法提出更高要求

三、司法功能發(fā)揮之于法治中國治理的路徑

(一)司法的主體性是功能發(fā)揮的前提

(二)法治思維的內化是功能發(fā)揮的精髓

(三)能動司法是司法功能發(fā)揮的創(chuàng)新發(fā)展

能動司法相對于被動司法而言，旨在更好地實現(xiàn)社會公平正義，尤其是在順應為大局服務上的積極作為，發(fā)揮獨特而重要的司法重要，彰顯中國法治特色。首先，當今法律與現(xiàn)實之間，存在許多不協(xié)調，如果把法律教條化，就無法實現(xiàn)案結事了人和的司法追求。其次，在社會轉型過程中，社會熱點、難點、焦點問題頻發(fā)，各類案件數(shù)量急劇上升，急需司法機關履行社會責任，順應社會各界對司法公正的期待。第三，在司法活動中，能動司法通過提前服務、調研分析，事中解決、規(guī)范司法和事后建言獻策，可以更好的發(fā)揮司法保障、制裁、引導等職能作用。

能動司法的能力不是簡單的司法技巧，而是一種解決社會矛盾的綜合能力，表現(xiàn)為認識和把握社會矛盾的能力，認識和把握法律精神的能力。能動司法即要求遵循司法規(guī)律，運用邏輯思維；又要運用形象思維，拓展思路，超越機械的條條框框，從大局視野看案件。在證據(jù)采信、自由裁量權行使以及加強溝通協(xié)同司法中進行能動司法。使司法過程不是簡單的匹配法律過程，而是創(chuàng)造的過程，最大限度地實現(xiàn)個案正義和實現(xiàn)法、理、情的統(tǒng)一，使法律價值符合民眾的思想觀念、道德情操以及社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求。當然能動司法必須遵循司法權的邏輯特征和內在規(guī)律，控制好能動的邊界，防止亂動和盲動。

(四)司法公開是司法功能發(fā)揮的必然要求

[ 注 釋 ]

①周玉華.發(fā)揮好司法“三大功能”是現(xiàn)代法治的根本要求[J].中國黨政干部論壇，2012(12).

②葉青，時明清.公案的司法公正評判維度及其法治價值[J].社會科學，2012(1).

③周葉中.關于“法治中國”內涵的思考[J].法制與社會發(fā)展(雙月刊)，2013(5).

④[法]皮埃爾·卡藍默，等.破碎的民主：試論治理的革命[M].高凌瀚譯.北京：三聯(lián)書店出版社，2005：4-5.

⑤[美]詹姆斯·N·洛溪瑙.沒有政府的治理：世界政治中的秩序與變革[M].張勝軍等譯.南昌：江西人民出版社，2001：4-5.

⑥[美]弗蘭西斯·福山著，鄭寰譯.什么是治理？[J].治理：政策管理和制度國際期刊，2013(26)：347-368.

⑦丁志剛.如何理解國家治理與國家治理體系[J].學術界，2014(2).

⑧許耀桐，劉祺.當代中國國家治理體系分析[J].理論探索，2014(1).

⑨汪進元.司法能動與中國司法改革的走向[J].法學評論(雙月刊)，2013(2).

⑩劉風景.法治的阿基米德支點——以法的一般性為中心[J].法學論壇，2013(5).

D

A

2095-4379-(2017)25-0116-03

卜令強，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，助理檢察員；韓振磊，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，偵查科長。