[摘 要] 我國當(dāng)前P2P網(wǎng)貸平臺違規(guī)經(jīng)營主要表現(xiàn)在平臺涉嫌非法吸收公眾存款，平臺經(jīng)營范疇涉嫌非法經(jīng)營以及大多數(shù)跑路平臺涉嫌集資詐騙。從金融抑制角度考慮，立足民間金融、信貸歧視和金融壟斷的角度深入分析了產(chǎn)生此類違法違規(guī)現(xiàn)象的原因。根據(jù)分析理出規(guī)范經(jīng)營的思路：法條治理上的寬和政策，管理邊界的清晰以及對行業(yè)自律的鼓勵，從而找尋法與理的平衡點。

[關(guān)鍵詞] 金融抑制；P2P網(wǎng)貸平臺；違規(guī)；法理平衡點

[中圖分類號] F832.4 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-6043（2017）09-0146-03

一、引言

20世紀70年代，經(jīng)濟學(xué)家愛德華·肖（E.S.Shaw）在對發(fā)展中國家金融發(fā)展和經(jīng)濟增長關(guān)系進行研究的基礎(chǔ)上發(fā)表了《經(jīng)濟發(fā)展中的貨幣與資本》，提出了著名的金融抑制理論。該理論認為：發(fā)展中國家普遍存在較嚴重的金融抑制現(xiàn)象，即金融體系被壓制，抑制實施方是具有決策權(quán)力的政府，其實施抑制的基本工具包括對金融市場中的價格、交易和結(jié)構(gòu)進行干預(yù)，主要形式包括存貸款利率限制和資本賬戶管制，從而扭曲金融體系中的市場機制，以此來實現(xiàn)政府需要的發(fā)展戰(zhàn)略。麥金農(nóng)（Mckinnon）和肖（Shaw）創(chuàng)立的金融發(fā)展理論學(xué)說認為金融抑制破壞了稀缺資源配置的市場體系和價格體系，使得資本市場和貨幣市場處于被壓制的狀態(tài)，發(fā)揮不了有效配置資源的功能，從長期看，阻礙了金融增長和經(jīng)濟發(fā)展[1]。隨著科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融近幾年成為業(yè)界熱詞，學(xué)界基本認定互聯(lián)網(wǎng)金融是一種全新的金融業(yè)態(tài)，在金融資源價格、信貸歧視、金融壟斷等方面對我國金融抑制改進有相當(dāng)大的突破性作用[2]。從另一角度看，我國P2P平臺從2010年開始進入如火如荼的發(fā)展態(tài)勢，截至2016年底，成立的平臺多達5800多家，其中出現(xiàn)各類問題的平臺高達3400多家，占比之高（占比約58%）令人驚嘆。2016年4月，國務(wù)院組織14個部委開會并印發(fā)《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》文件，為期一年多的專項整治工作開始。從文件的解讀看，目前幾乎沒有平臺可以公開表示自身經(jīng)營完全合規(guī)，從主流平臺的態(tài)度看基本都在自查和反省，這體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融在我國發(fā)展的兩種反差態(tài)勢。下面從金融抑制角度理解P2P網(wǎng)貸平臺在我國違規(guī)經(jīng)營的邏輯，并從理順邏輯中尋找規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營的可行思路。

二、我國當(dāng)前P2P網(wǎng)貸平臺違規(guī)經(jīng)營主要表現(xiàn)

（一）平臺涉嫌非法吸收公眾存款

非法吸收公眾存款是目前P2P平臺最容易踩踏的違規(guī)紅線。刑法第176條關(guān)于非法吸收公眾存款罪的表述：“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。目前我國P2P網(wǎng)貸平臺按核心交易模式可以分為純平臺模式和債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。其中債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式創(chuàng)新性更強，在這種模式中，借貸雙方不需要直接簽訂借貸合同，而是先通過第三方貸款給融資人，再經(jīng)第三方將債權(quán)通過P2P平臺轉(zhuǎn)讓給投資人。相當(dāng)于平臺經(jīng)營者首先在線上或線下將自有資金借出，然后在線上售出貸款債權(quán)。一次性資產(chǎn)證券化在法律上是被允許的，但若平臺經(jīng)營者將上述行為反復(fù)操作，資金的期限錯配和金額錯配而使平臺出現(xiàn)“資金池”成為可能，這就導(dǎo)致P2P網(wǎng)貸平臺與銀行基本業(yè)務(wù)“吸收存款、發(fā)放貸款”有了同質(zhì)性。而早在2013年11月，央行就將出售設(shè)計成套系理財產(chǎn)品給投資者或先歸攏借款人資金形成資金池的互聯(lián)網(wǎng)借貸行為定性為非法吸收公眾存款。另外還有兩種P2P平臺行為涉嫌非法吸收公眾存款罪：其一，網(wǎng)貸平臺未盡借款人身份真實性核查義務(wù)，導(dǎo)致未能及時發(fā)現(xiàn)甚至縱容借款人在平臺發(fā)布虛假借款信息籌資于股票、房地產(chǎn)等高風(fēng)險業(yè)務(wù)的行為；其二，借新還舊的龐氏騙局行為。

（二）平臺經(jīng)營范疇涉嫌非法經(jīng)營

法律界對于非法經(jīng)營的界定留足了自由裁量空間，刑法第225條規(guī)定了四類典型非法經(jīng)營行為，即：1.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；2.買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他經(jīng)營許可證或者批準文件；3.未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)；4.其他嚴重擾亂市場經(jīng)營的非法經(jīng)營行為。其中第四項以我國刑法條文中較常見的“其他……行為”為兜底性條款。非法經(jīng)營罪[3]一般是指“自然人或單位違反國家有關(guān)特許經(jīng)營或者專營、專賣等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，從而擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！痹诓糠帧凹冎薪椤本W(wǎng)貸平臺中，平臺通過貸款項目設(shè)計，決定流入平臺貸款流向，借貸雙方?jīng)]有交流接觸，資金提供者基本是依靠平臺的類型化供給來決定是否貸款，那么這類性質(zhì)的貸款更傾向于委托貸款而非真正意義的民間借貸。根據(jù)《貸款通則》第7條規(guī)定，委托貸款屬于貸款業(yè)務(wù)的一種，專屬于銀行、信托金融機構(gòu)。那么P2P平臺實質(zhì)性經(jīng)營“委托貸款”觸犯了刑法第225條非法經(jīng)營罪。

（三）大多數(shù)跑路平臺涉嫌集資詐騙

據(jù)前文研究的不完全統(tǒng)計[4]，目前跑路的P2P平臺超過50%是在半年內(nèi)即卷款跑路的，甚至部分地區(qū)有過20%的平臺是在成立三個月內(nèi)就關(guān)門走人。這一超短期內(nèi)經(jīng)歷開業(yè)-經(jīng)營-關(guān)門的現(xiàn)象實質(zhì)上清晰的反映了部分混入行業(yè)的經(jīng)營者是懷有不良目的的。在刑法第196條中，對集資詐騙罪有明確規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。在2014年3月發(fā)布的《非法集資適用意見》中規(guī)定：本罪的犯罪構(gòu)成表現(xiàn)為“行為人實施非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為，并具有非法占有目的”。具體而言，本罪所侵犯的客體仍然是國家正常的金融管理秩序和公共財產(chǎn)所有權(quán)，其一方面以“非法集資”行為進入金融市場，通過高利率、高回報等方式非法吸收公眾資金，影響國家金融資金的正常流向，破壞國家金融管理秩序；另一方面，其以非法占有為目的、以“集資”為名義騙取他人資金，侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)。從引用的法律和意見條文可見，P2P網(wǎng)絡(luò)平臺自身運作就極易符合“非法集資”的特征，加之有惡意人士對其進行包裝，用作詐騙集資是易如反掌?？傊闪⒍唐诘呐苈菲脚_可以判定為集資詐騙。endprint

三、P2P網(wǎng)貸平臺違規(guī)經(jīng)營的根源

（一）民間金融的互聯(lián)網(wǎng)化

國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融這一概念是謝平在2012年4月的“金融四十人年會上”首次提出的。他認為互聯(lián)網(wǎng)金融是不同于傳統(tǒng)金融的全新業(yè)態(tài)，稱其為“第三金融業(yè)態(tài)”，也被國內(nèi)諸多機構(gòu)和學(xué)者認可，同時，這一提法和界定暗合了國外關(guān)于Fintech一詞的界定。但從國內(nèi)P2P行業(yè)的實際情況來看，真正用大數(shù)據(jù)、云計算、互聯(lián)網(wǎng)精神和技術(shù)走向金融第三業(yè)態(tài)的并不多。據(jù)分析，目前市場上的P2P平臺90%左右是原有經(jīng)營小額信貸或民間金融的機構(gòu)、公司趁風(fēng)口轉(zhuǎn)化而來，所以國內(nèi)目前的P2P網(wǎng)貸平臺很多都是民間金融的互聯(lián)網(wǎng)化，它只是簡單借助已經(jīng)成熟的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將原有民間資本、借貸經(jīng)營搬至線上，并加以應(yīng)有的一些技術(shù)化改造，對互聯(lián)網(wǎng)金融的真正內(nèi)核、要義并未把握。這是在P2P網(wǎng)貸平臺紛紛落跑的2015年，許多業(yè)內(nèi)人士稱90%左右的平臺都將在未來關(guān)張的原因。民間金融與生俱來的草根、野蠻生長、盲目等不良因子幾乎無一例外都在P2P網(wǎng)貸平臺上得以應(yīng)驗。

（二）信貸歧視導(dǎo)致的逆向選擇

中國銀行業(yè)對民間中小企業(yè)融資問題抱有明顯歧視態(tài)度，這種歧視是因為與國有大中型企業(yè)相比，民間中小企業(yè)有先天抵押不足、規(guī)模不大、前景不明等劣勢存在。在以往的研究中，許多學(xué)者都發(fā)現(xiàn)民營企業(yè)獲得貸款的規(guī)模與其對經(jīng)濟的貢獻極不相稱。民營經(jīng)濟對工業(yè)的總產(chǎn)值貢獻達到70%，占據(jù)了85%的進出口額，貢獻了70%的就業(yè)和65%的創(chuàng)新，但僅有20%左右的貸款流向民營企業(yè)[5]（盧峰，姚洋，2004）。中小企業(yè)貸款難主要是信息不對稱導(dǎo)致的道德風(fēng)險和逆向選擇，但在歐美較完善的市場體系下，征信、擔(dān)保以及市場化利率都能讓中小企業(yè)從銀行較大概率的拿到融資。而在我國金融體制尚在建設(shè)的過程中，缺乏輔助融資機構(gòu)向民營、中小和初裝企業(yè)輸血?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)徹底打破了這一僵局?；ヂ?lián)網(wǎng)金融首先在技術(shù)和理念上是完全創(chuàng)新的，傳統(tǒng)金融企業(yè)無法企及，特別是其中的P2P借貸平臺。從2014到2015的完整銀行業(yè)數(shù)據(jù)來看，傳統(tǒng)銀行除了房貸比例上升，其他所有類型的貸款比例都在下降。在這種逆向選擇的信貸釋放沖擊下，P2P借貸平臺或者順潮流或者有意為之的拓展自己的經(jīng)營領(lǐng)域，在某些情況下已經(jīng)涉嫌非法經(jīng)營。

（三）金融壟斷帶來的機會主義

我國融資領(lǐng)域一直是以銀行業(yè)占據(jù)主要地位，很長一段時期民間金融在正規(guī)范式的金融表達中是不被認可的“地下金融”，在某些特殊時期還會被以各種方式打壓甚至判刑。不少學(xué)者通過研究認為銀行業(yè)在中國是呈現(xiàn)壟斷狀態(tài)的[6]。在這種狀態(tài)下銀行業(yè)的進入門檻極高，直到近幾年才對民營資本進入放開口子，導(dǎo)致銀行業(yè)由于缺乏競爭而將存貸差放大，獲得超額利潤。同時，銀行長期內(nèi)由于貸款指標(biāo)設(shè)定等原因?qū)χ行∑髽I(yè)融資存在歧視，大部分信貸資金流入具有絕對優(yōu)勢地位的大中型國企，導(dǎo)致資金市場上的需求倒掛——真正想融資的企業(yè)得不到及時的融資，對資金充裕的大型企業(yè)卻大量放款。而互聯(lián)網(wǎng)金融進入市場后，利用其分布廣、效率高、成本低等優(yōu)點，可以短時間集聚大量資金并投放市場，便捷完成投資和融資兩個傳統(tǒng)金融所需的中介服務(wù)，甚至通過系統(tǒng)設(shè)計、大數(shù)據(jù)、云計算可以真正搭建完全去中介化的信息平臺，即國內(nèi)希望定義的P2P平臺。在這種技術(shù)打破壟斷的變局中，大量從業(yè)者進入了P2P領(lǐng)域，希冀能在壟斷利潤分割中取得一杯羹，不乏大量并未真正理解P2P行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者匆忙進入，機會主義特征嚴重，在經(jīng)營中采取的仍舊是傳統(tǒng)放貸行業(yè)做法，缺乏大數(shù)據(jù)、云計算等核心互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)的支持，難免觸碰紅線甚至違法違規(guī)經(jīng)營。

四、規(guī)范經(jīng)營思路——尋找法理之間的平衡點

（一）寬和刑事政策——遵從市場規(guī)律

P2P網(wǎng)貸平臺違法或違規(guī)經(jīng)營帶來的風(fēng)險實際上是政府與市場兩種力量博弈的縮影，西方經(jīng)濟學(xué)體現(xiàn)為亞當(dāng)·斯密思想和凱恩斯思想的對立性。單就金融市場而言，管制的“松”與“緊”早已成為研究爭論的中心，甚至上升到哲學(xué)層面?；仡櫸覈鹑谑袌龅陌l(fā)展，宏觀上“金融管理本位主義”取代“金融交易本位”，國有經(jīng)濟體效率低下廣為詬病[7]；而微觀上利率受到抑制，銀行、證券、資本市場管制嚴格，主流金融體系成為少數(shù)行政主體（如國企、國家行政單位、國有事業(yè)單位或與三者有關(guān)聯(lián)的私營企業(yè)）壟斷的稀缺資源，財富難于在不同階層公平分布；運營效率低下和分配不均導(dǎo)致金融內(nèi)部實際矛盾重重，金融市場進入“亞健康狀態(tài)”。而互聯(lián)網(wǎng)金融秉承“開放、共享、去中心化、平等、自由、民主”的精神，順從經(jīng)濟自由、開放發(fā)展的規(guī)律，通過技術(shù)創(chuàng)新重構(gòu)了普惠制金融，促進了金融體系效率的提高。在司法領(lǐng)域，當(dāng)刑罰權(quán)和基本人權(quán)發(fā)生抵觸不能兩全的情況出現(xiàn)時，與其犧牲基本人權(quán)，毋寧放棄刑罰權(quán)[8]，這亦是不言而明的道理。著名法律界專家陳興良認為“寬和”的司法政策包括“寬大、寬緩、寬容”三層含義，寬大為立法和司法上的非犯罪化，寬容為夸大在司法程序中的延伸，寬緩為該重而輕。基于此，法律介入P2P網(wǎng)貸平臺的邊界必須限縮和具有充分的正當(dāng)性，即秉持“寬和”原則，尊重市場規(guī)律，將某些在P2P領(lǐng)域“擦邊球式創(chuàng)新”的行為適當(dāng)出罪化。

（二）管理邊界明確——對普通大眾有無利益損失

從某種角度解讀，政府和市場的關(guān)系體現(xiàn)為經(jīng)濟穩(wěn)定和經(jīng)濟效率的關(guān)系，經(jīng)濟效率是充實經(jīng)濟穩(wěn)定的關(guān)鍵力量，經(jīng)濟穩(wěn)定是經(jīng)濟效率提高的前提[9]。一國經(jīng)濟發(fā)展是否健康，應(yīng)該以生產(chǎn)效率、財富分配、經(jīng)濟增長穩(wěn)定性三個指標(biāo)衡量。對P2P網(wǎng)貸平臺的規(guī)范也應(yīng)該從這樣的角度出發(fā)應(yīng)對各類情況。在對目前P2P網(wǎng)貸平臺違法違規(guī)的具體行為描述中可見，目前涉嫌的三類行為包括非法吸收公眾存款、非法經(jīng)營和集資詐騙，前兩類都是在P2P網(wǎng)貸平臺自然發(fā)展過程中，通過技術(shù)突破繞過原有法律法規(guī)設(shè)置的紅線而與投資人或金融消費者自然達成的交易，在現(xiàn)行的法條法規(guī)下如果細究自然屬于違法行為。但如果僅僅就從金融體系內(nèi)部打破信貸歧視和金融壟斷而言，這類違法行為長遠看具有革命性意義。所以，在當(dāng)前對P2P網(wǎng)貸平臺的規(guī)范過程中，不能唯法律條文適從，而應(yīng)從多方面考慮，特別要衡量對普通大眾的利益損失，如果非但沒有損失，反而是促進利益的，則應(yīng)該在營造良好互聯(lián)網(wǎng)金融生態(tài)的過程中不加干涉讓其在規(guī)定的軌道內(nèi)發(fā)展壯大。而相反，對于集資詐騙明顯損害廣大投資者行為的，則應(yīng)立即研究如何在新形勢下堵住漏洞，讓此類違法行為失去成長的土壤。研究發(fā)現(xiàn)，很多詐騙平臺在注冊之初就有多處端倪可循，比如法人是多年公安系統(tǒng)公布的老賴、詐騙犯等。此類違法行為可以在未來通過多部門數(shù)據(jù)共享將其扼殺在犯罪的搖籃中。endprint

（三）鼓勵行業(yè)自律——防范新型違法違規(guī)的戒尺

行業(yè)協(xié)會的自律一直以來都是國外P2P網(wǎng)貸平臺合規(guī)運行的重要手段。因為行業(yè)協(xié)會專業(yè)性比較強，是內(nèi)行人和內(nèi)行人之間交涉，熟悉金融市場規(guī)律和金融活動運作，所以與宏觀層面的政府監(jiān)管比較起來，行業(yè)層面自律方式可以更加靈活，且更貼近市場經(jīng)濟規(guī)律。從P2P平臺在我國發(fā)展以來，各個強勢省份的省域內(nèi)行業(yè)協(xié)會紛紛成立。2016年3月，國家級別的中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在上海掛牌成立，從參與機構(gòu)看，更偏向于傳統(tǒng)金融機構(gòu)。由于加入P2P網(wǎng)貸平臺需要成立三年且無資金風(fēng)險事故，所以目前只有16家加入。行業(yè)協(xié)會自律，需要政策方面的支持，更需要深厚的歷史、文化積累，這是我國金融文化所欠缺的。目前雖然加入省域和國家級別行業(yè)協(xié)會并簽署自律公約的P2P網(wǎng)貸平臺普遍被認可為業(yè)內(nèi)信用水平較高的，但在發(fā)展過程中不排除某些自律組織自身質(zhì)量管控有漏洞，造成交費即可入會、出事概不負責(zé)的無意義組織。不過隨著國家級別行業(yè)協(xié)會的正常運作，必將帶動互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)部的重新洗牌，在培育、教化互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者方面起到關(guān)鍵性的作用。隨著未來P2P網(wǎng)貸平臺的進一步深化發(fā)展，深挖大數(shù)據(jù)、云資源，將會形成一套牢牢把握個人信息的網(wǎng)絡(luò)借貸體系，屆時更多新型的違法違規(guī)行為很可能會出現(xiàn)。在宏觀監(jiān)管層面，不論是時效還是空間上的把握都可能跟不上發(fā)展速度，唯有行業(yè)內(nèi)部自律可以有效預(yù)防此類問題演變成重大監(jiān)管漏洞。

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