夏朗

[摘要]近年來，社會民眾對于“不知法而違法進而被判刑”現(xiàn)象非常關(guān)注。實際上，這涉及犯罪故意的成立是否需要具備違法性認識或其認識可能性等相關(guān)問題，理論界對此亦有諸多探討，但眾說紛紜。文章在試圖厘清和明晰違法性認識與違法性認識可能性的基礎(chǔ)上，提出違法性認識可能性應(yīng)成為犯罪故意不可或缺的構(gòu)成要素。

[關(guān)鍵詞]違法性認識；違法性認識可能性；犯罪故意

一、違法性認識與違法性認識可能性的關(guān)系

違法性認識是指對自己行為觸犯法律規(guī)范之認識，即“行為人知道自己所干的是在法上不允許的，而且是禁止的”。而“違法性認識可能性，是指行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時，能夠認識到自己的行為是違法的。”當(dāng)一個人應(yīng)當(dāng)認識且有能力認識到自己行為的違法屬性，就具有了違法性認識可能性。

違法性認識可能性與違法性認識之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。違法性認識是實然層面的問題，其探討的是行為人主觀上是否具有對自己行為違反法律規(guī)范的認知事實。而違法性認識可能性則是應(yīng)然層面的問題，其討論的是行為人是否有能力以及有多大的可能性認識到自己行為的違法性。兩者的邏輯關(guān)系是，具有違法性認識可能性是具有違法性認識的邏輯前提，但具有違法性認識并非具有違法性認識可能性的必然邏輯結(jié)果。兩者的關(guān)系存在以下幾種情形：第一種是行為人具有違法性認識可能性，但消極被動地未積極履行知法義務(wù)從而導(dǎo)致不具有違法性認識；第二種是行為人既具有違法性認識可能性同時也具有違法性認識；第三種是行為人根本不具有違法性認識可能性，也就自然不具有違法性認識。

二、違法性認識可能性是犯罪故意構(gòu)成要素之理論依據(jù)

亞里士多德在被譽為西方倫理學(xué)開山之作的《尼可馬科倫理學(xué)》中明確指出：“凡是由我們自己而造成的身體上的惡，都要受到責(zé)備。而我們無能為力的就不受責(zé)備。”這樣看來，行為人力所能及的惡，都要受到責(zé)備。實際上亞里士多德此言是欲表明，若惡行是自愿選擇的結(jié)果，那么就該為自己自愿作出的惡行受到責(zé)備，但若實施惡行是迫不得已、身不由己，那么就不必受到責(zé)備。根據(jù)這個邏輯進一步可推出，如果一種行為被社會評價為惡，但某一個具體的人卻沒有能力認識到這種行為的惡屬性，換言之，如果行為人缺乏認識到行為惡屬性之可能性時，也就談不上自愿實施這種行為了。因為自愿相較于被迫而言，最本質(zhì)的區(qū)別就在于自愿是在權(quán)衡利弊后主動選擇為或不為，而若行為人根本不可能認識到一種行為之本質(zhì)惡屬性時，也就無法權(quán)衡利弊，更談不上是自愿還是被迫了。在行為人無法認識到行為的惡屬性的情況下，無法認定其是否為自愿為之，那么不該對其進行責(zé)備。

“對沒有認識到自己行為在法律上是不被允許的人進行非難，是不當(dāng)?shù)摹⒖量岬?，無益于行為人規(guī)范意識的覺醒。”因此，要對行為人進行非難，首先要求行為人必須具有認識到自己行為違法性的能力，即具有違法性認識的可能性，進而在明白自己所為是法律所不允許的情況下形成抑制自己行為的反對動機，而后自主選擇無視掉反對動機并進而實施犯罪行為，在這種情況下對其進行非難和譴責(zé)才是合適的，有效的。在某些情況下，雖然行為人缺乏違法性認識，但如果具備違法性認識可能性，只要其稍加努力或積極主動就能夠認識到行為的法律屬性，即使最終由于自己消極被動地放任對行為性質(zhì)的不確定或者無知狀態(tài)的延續(xù)而導(dǎo)致缺乏違法性認識，亦值得賦予責(zé)任非難。

因此，筆者主張，違法性認識可能性應(yīng)是犯罪故意的要素，缺乏違法性認識可能性會阻卻犯罪故意的成立。其理由如下：

（一）避免通說的邏輯怪圈

按照我國通說“限制否定說”的主張，一般情況下，犯罪故意的成立不要求具有違法性認識，但特殊情況下，如果行為人確不知自己行為的違法性，則可以阻卻犯罪故意的成立。這種一般情況下否定違法性認識是犯罪故意要素，而特殊情況又肯定違法性認識是犯罪故意要素的邏輯，導(dǎo)致通說理論前后矛盾。只有堅持違法性認識可能性是故意的認識要素的觀點，才能避免這一前后矛盾。通說中所謂的“一般情況”不要求違法性認識，是因為一般情況下，一般人都有知法義務(wù)，而國家也會通過各種途徑大力宣傳國家的法律法規(guī)，應(yīng)視為有違法性認識可能性，無需進一步判斷其客觀上是否認識到行為的違法性，就能成立故意。而通說中所說的特殊情況，正是表明行為人沒有違法性認識可能性的情況，這種情形下阻卻犯罪故意的成立，不是因為行為人沒有違法性認識，而是不具有違法性認識可能性。對所有的行為人都進行違法性認識可能性的判斷是一個較為妥善的處理辦法。因為通常情況下，行為人都是具有違法性認識可能性的，據(jù)此而認定其成立犯罪故意是合理的，也與通說觀點對于“一般情況”的結(jié)論一致。而在某些特殊案件中，如果行為人確不可能知道法律的規(guī)定，則認定其不具有違法性認識可能性，從而阻卻其犯罪故意的成立與通說觀點對于“特殊情況”的處理結(jié)論一致，這也符合民眾樸素的正義觀，即“知法犯法才是惡”“不知者無罪”。

（二）與責(zé)任主義相一致

所謂責(zé)任主義，簡言之就是“只有當(dāng)行為人對所實施的違法行為與結(jié)果具有責(zé)任能力以及故意、過失、違法性認識可能性與期待可能性時，才能對行為人進行非難?！睋?jù)此，只有在行為人有可能認識到自己行為是違反法律規(guī)范的情況下，才能夠期待其形成反對動機進而不實施相應(yīng)行為。也就是說，對于所有的行為人，都應(yīng)當(dāng)進行違法性認識可能性的判斷才是符合責(zé)任主義的要求。

關(guān)于違法性認識可能性判斷有三種情形。第一種是既有違法性認識可能性也有違法性認識。對這類行為人進行責(zé)任非難不存在疑問。第二種是雖然有違法性認識可能性但由于自己消極履行知法義務(wù)而導(dǎo)致自己的“不知法”。對于這類行為人，雖然他們在實施行為時客觀上的確沒有違法性認識，但對于這種認識之缺乏的責(zé)任歸屬應(yīng)歸咎于行為人自身，換言之，行為人對于法律規(guī)范的不知，其本人難辭其咎，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因為當(dāng)行為人在進行特定社會活動時，就意味著其進入了一個由特定規(guī)則加以規(guī)制的領(lǐng)域（某一職業(yè)領(lǐng)域或特殊的生活領(lǐng)域）。行為人在進入這種領(lǐng)域進行活動前本應(yīng)積極主動地了解和學(xué)習(xí)相應(yīng)“游戲規(guī)則”，但其在有能力去了解規(guī)則的情況下卻消極被動地選擇了放棄了解，并主動選擇實施危害行為，此實際上是以一種消極放任的態(tài)度對待有可能發(fā)生破壞規(guī)則、損害他人權(quán)益的情況，因此應(yīng)當(dāng)受到制裁。這是一種將實行行為時點前移的思路，從而將對行為人的追責(zé)時點前置到其先前對于法律規(guī)范的不了解上，使得對于具有違法性認識可能性但不具備違法性認識的行為人的追責(zé)有據(jù)可依。第三種是因缺乏違法性認識可能性從而導(dǎo)致沒有違法性認識。根據(jù)“心理強制說”，趨利避害是人的本性。如果行為人確不可能知道行為的違法性，就不能苛求其放棄實施這種行為。因為在行為人的認識層面，都不存在所謂的“害”何談去“避”，基于對人性的寬恕以及責(zé)任主義的要求，對于這類行為人就沒有非難可能性了。endprint

據(jù)此，對于所有類型的行為人都進行違法性認識可能性的判斷可以最大程度地遵循責(zé)任主義立場，避免單純的“客觀歸罪”與“主觀歸罪”。

三、違法性認識可能性成為犯罪故意的構(gòu)成要素之現(xiàn)實意義

（一）與罪刑法定原則之人權(quán)保護機能、曉諭功能相呼應(yīng)

所謂罪刑法定原則，字面含義為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”但實際上，罪刑法定原則所孕育的內(nèi)涵遠不止如此。歸根結(jié)底，之所以強調(diào)罪刑法定原則，一是為防止司法機關(guān)濫用權(quán)力，肆意造法、適法、執(zhí)法；二是要求法律規(guī)范要以民眾能夠知曉的方式進行公開，同時避免朝令夕改，使每個公民對自己行為及其后果能夠有預(yù)測可能性，使民眾不必在對自己行為可能帶來的不良后果的不確定性中畏手畏腳，亦不必擔(dān)心國家機關(guān)會以莫須有的罪名懲處自己。換言之，恪守罪刑法定原則就是為了讓每一個公民能夠放心、安心，大膽地從事社會活動而不必擔(dān)心“飛來橫禍”。既然如此，若在某個時期，某種特定情況下出現(xiàn)公民對于某一種犯罪行為確實不可能知曉其違法性，那么其實施這種行為就應(yīng)當(dāng)情有可原。因為其未能認識到自己行為所可能帶來的觸犯法律的不利后果，而在合理信任國家機關(guān)不會無緣無故懲處自己的前提下實施行為，就不應(yīng)對其施以刑罰。否則，隨著法定犯時代的到來，在不需要具有違法性認識可能性就足以認定犯罪故意成立的情況下，公民的自由會愈加受到限制。這顯然違背了罪刑法定原則所設(shè)立的初衷，即保障公民自由，放心地進行社會生活和創(chuàng)造。

因此，將違法性認識可能性作為犯罪故意的成立要素，并在每一個個案中都進行此項判斷，才能從司法實踐意義上遵循罪刑法定原則從而最大程度地保障公民自由。

（二）有助于在打擊犯罪與保護人權(quán)中找到平衡點

打擊犯罪與保護人權(quán)本是一對矛盾，若加大對犯罪的打擊力度就勢必會影響到人權(quán)的保護，兩者可謂此消彼長的關(guān)系。而將違法性認識可能性作為犯罪故意的要素，既不會放縱那些故意以“不知法”為借口妄圖逃避法律制裁的行為人，亦對于那些確不可能知法的行為人在刑罰這一制裁手段上進行饒恕，是為精確打擊，有的放矢。

刑罰作為最嚴(yán)厲的法律制裁手段，直接剝奪的是公民的人身自由權(quán)甚至生命權(quán)，只有對極其惡劣的、非難責(zé)任性極大的行為人方可適用，也正因如此才提出刑罰應(yīng)具有謙抑性，不到萬不得已不輕易使用。而對于那些確不可能知法的行為人，對其適用刑罰并不能起到很好的預(yù)防犯罪的作用，因為其本身并非有意選擇違背法律規(guī)范行事，而是在不自知且不可能自知的情況下“無意”違法，故對其進行刑事處罰無法收到良好的教化效果和特殊預(yù)防目的。同時對于社會民眾而言，在不可能知法的情況下仍施以刑罰易引發(fā)民眾的同情心，讓民眾對國家機關(guān)產(chǎn)生抵觸甚至反感情緒，反而不利于實現(xiàn)全民守法的一般預(yù)防目的。

對于確對社會和國家造成了損害的行為人，在缺乏違法性認識可能性的情況下，行政處罰便能達到很好的效果。首先，行政處罰相對于刑罰而言處罰力度較輕，但會給被處罰人帶來懲戒，對于非難責(zé)任性較小的行為人而言，此種強度的處罰足以起到懲戒同時使他知法、守法的教化作用。其次，行政處罰之施行不會讓社會民眾產(chǎn)生罪責(zé)刑失衡之感，亦可對普通民眾起到一般預(yù)防的效果，有利于民眾接受司法，認可司法進而自覺主動守法。

懲處那些有能力認識到違法性的行為人，同時從刑事法層面寬宥那些沒有違法性認識可能性的行為人，才是真正的有的放矢，寬嚴(yán)相濟。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint