陳思彤

[摘要]涵攝推理與演繹推理以及三段論是有區(qū)別的，涵攝僅為裁判的一個過程，即使在涵攝模式之下，權(quán)衡的運用也無處不在。權(quán)衡方法在理論中受質(zhì)疑，但在實踐中卻一直在運用，法官甚至從拿到案件作出的第一個判斷就已經(jīng)存在權(quán)衡了。文章認為權(quán)衡具有一套完整的規(guī)則，有著嚴密的邏輯推理，一再拒絕權(quán)衡有可能使案件裁判不能得到理性的判決。權(quán)衡方法可以建立三合標尺的規(guī)則，采用這種規(guī)則可以得到令人信服的判決。

[關(guān)鍵詞]涵攝；權(quán)衡；規(guī)則；標尺

一、涵攝僅為裁判的一個過程

涵攝、演繹推理和三段論并不是等價關(guān)系。確定生活事實與法律規(guī)范之間的關(guān)系的思維過程人們稱為涵攝（Subsumtion）。將事實涵攝于法律規(guī)范，就是檢驗事實是否滿足法律規(guī)范的事實構(gòu)成并因此產(chǎn)生規(guī)范所規(guī)定的法律后果。所謂演繹，是指從一般到特殊的推理，這種推理形式是強制性的，但是否導(dǎo)出真實的結(jié)論，則取決于前提的真實性。三段論推理只是演繹推理的主要形式之一，其他演繹推理的形式還有假言推理、選言推理等。

由涵攝、演繹推理、三段論的不同我們可以看出，涵攝僅為裁判案件的一個部分，裁判案件至少還涉及三方面：首先，大前提即法律規(guī)定如果不存在或者存在沖突怎么辦；其次，這種形式上的涵攝模式只關(guān)心自身邏輯結(jié)構(gòu)的正確性，而導(dǎo)向不同結(jié)果的這種邏輯方法之間的關(guān)系卻被忽略；最后，將個案事實用于法律規(guī)則之下必須要進行轉(zhuǎn)化，即將個案事實的要件轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則要件，那么在這一轉(zhuǎn)化與比較過程中有沒有適用權(quán)衡。

對于第一種情況可以采取權(quán)衡的方法進行選擇，當(dāng)然經(jīng)常也可以運用一些元規(guī)則進行解決，如“無法律規(guī)則時適用法律原則”“上位法優(yōu)于下位法”“后法優(yōu)于新法”等，這些元規(guī)則被稱為第二次涵攝，只要沖突可以被這種連續(xù)的涵攝方法所解決，則它并沒有超出涵攝的領(lǐng)地。一旦超越涵攝模式而求助于權(quán)衡方法解決規(guī)范之間的沖突，則權(quán)衡方法就又存在了。至于大前提，切不可認為單純由法律條文的文字就可以得到大前提，因為每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。對于第二種情況，對一個事件進行推導(dǎo)可以有多個邏輯，我們?nèi)绾文軌蜃C明所選擇的邏輯是正確的，須知一個結(jié)論僅僅是因為它可以通過一個邏輯得出就證明這一結(jié)論是合理的是遠遠不夠的。

不僅如此，制定法下嚴格的涵攝模式是否會導(dǎo)致判決結(jié)果有違正義也存在爭議。在一些訴訟中，往往會出現(xiàn)一系列奇特的事實，而這些事實既不適用按先存規(guī)則加以判決，也無法同早期的已判決案例相比較。在這種情況下，正義要求法官必須背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴大解釋以達到公正滿意地判決該案件。英國中世紀的法學(xué)家克里斯多夫·圣·杰曼說過，“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理想和正義所要求的東西，并為此目的而實現(xiàn)衡平”。這就是說，有時候有必要軟化和緩解法的剛性。西塞羅也曾論述過，法律越嚴苛對無辜者傷害就越大，即剛性適用不受衡平法制約的嚴格不變的法律規(guī)則，往往會導(dǎo)致巨大的災(zāi)難和重大的不正義現(xiàn)象。

二、權(quán)衡在裁判中的使用

司法三段論表現(xiàn)了一種法官對法律規(guī)則嚴格服從的理念。表面上看很多的案件僅僅用三段論的方法就可以解決，但權(quán)衡是無處不在的。法官在看到案件時往往并不是根據(jù)三段論來得出結(jié)論，他一般會先得出結(jié)論，然后再印證他自己的判斷是否正確，如果不正確他會再得出一個結(jié)論，然后再次進行印證，這就是所謂的眼光在事實與法律之間流轉(zhuǎn)。先得出結(jié)論是人先入為主的本性，法官也不能避免，而且如果沒有最初的結(jié)論，讓法官在毫無頭緒的浩瀚如海法典中去尋找將要使用的法律是不可能的事。這最初結(jié)論的得出就是一個權(quán)衡的結(jié)果。

在出現(xiàn)所謂的疑難案件時，結(jié)論的得出往往是深思熟慮的結(jié)果，即使如此也很難讓所有人滿意，仍然會同時存在著支持或反對某一解決方案的觀點，并且相互不能進行說服。大多數(shù)這樣的判決理由都需要運用權(quán)衡的方法來解決沖突。

不僅如此，對于憲政國家來說，任何對個人自由構(gòu)成限制的法律判決都必須被理解成對憲法的限制，因為憲法保護每個人的自由。只有在證明對這些人的自由進行限制是合理的時候，判決才可以作出。而合理判決的作出必須在公共利益和個人利益之間進行權(quán)衡，故這一比例原則的運用本身就涉及到權(quán)衡方法。

三、權(quán)衡方法

（一）權(quán)衡規(guī)則

權(quán)衡可以被看作是比例原則的一部分，比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義的比例原則。狹義的比例原則可以被稱為“權(quán)衡規(guī)則”，即待評價的事件觸犯了兩個不同的權(quán)利或者原則，如果可以確定對這兩個不同的權(quán)利或原則的侵害程度，則可以對其做出判斷即損害強度更大的權(quán)利或原則相比于侵害強度不如它嚴重的另外一個權(quán)利或原則更應(yīng)該被保護。

該權(quán)衡規(guī)則可以被分解為三個階段：首先，衡量對第一個原則的損害程度；其次，衡量與其相競爭的第二個原則的重要性；最后，衡量后一個原則是否重要到可以損害或者不滿足第一個原則。

這一規(guī)則首先在損害結(jié)果可以量化的經(jīng)濟行為中可以適用。例如在德國聯(lián)邦法院判決的“煙草健康提示案”中，有兩個沖突的原則需要進行比較：一是吸煙有害健康，法律應(yīng)該對人的健康權(quán)進行保護；二是煙草產(chǎn)業(yè)從業(yè)者有追求從業(yè)的自由。經(jīng)過權(quán)衡法院認為吸煙對人的危害并沒有達到需要剝削整個煙草行業(yè)從業(yè)自由的程度，并且法院認為責(zé)令煙草商在他們的產(chǎn)品上標示出“吸煙有害健康”是對于追求職業(yè)自由相對較小或者說輕微的侵害，而將整個煙草行業(yè)禁止則是較大的損害。因此法院在權(quán)衡之后做出煙草商需要在產(chǎn)品上標示“吸煙有害健康”的判決。

這一規(guī)則也適用于那些具有不可量化因素的案件。正如阿列克西提到的關(guān)于言論自由和人格權(quán)沖突的經(jīng)典案例《泰坦神》中，這個案件涉及的兩個沖突原則是：自由表達的權(quán)利與一般人格權(quán)。憲法法院通過個案權(quán)衡，認為“天生的殺人狂”這一用語對于行政官員的一般人格權(quán)的侵害是輕微的或者是中等的，但如果判令雜志社禁止做出這樣的言論，則是對表達自由權(quán)利的極大損害，因此憲法法院取消了這部分的賠償。但是“廢物”一詞就不同了，《泰坦神》將高位截癱的人稱為廢物，無疑是對殘疾人群體的巨大侮辱，此時雜志社對于一般人格權(quán)的侵害程度就極其嚴重的，因此憲法法院判令雜志社應(yīng)對這一部分的損害進行賠償。endprint

（二）三合標尺

通過上述案例可以看出，權(quán)衡確實可以理性地對案件進行解決，那么隱含在權(quán)衡之下的形式結(jié)構(gòu)系統(tǒng)是什么呢。阿列克西認為對于所有案件的侵害強度和重要程度的判斷都遵循了一個三級模型或稱之為三合模式。當(dāng)然個案涉及的因素不同，每個案件在處理時并非一定需要三個步驟。

第一個步驟就是將案件中相互沖突的兩個原則確定下來，并比較它們在憲法上的抽象價值；第二個步驟是確定案件中對每個原則的具體損害強度；第三個步驟就是在兩個抽象原則重要性的比較下確定兩個具體損害強度的大小。如果說相互沖突的兩個原則在抽象價值上存在高低之分，則案件結(jié)果將是顯而易見的，那就是對侵害抽象原則價值較高的損害更應(yīng)該被保護。

但疑難案件的關(guān)鍵往往是兩個相互沖突原則的抽象價值相同，例如言論自由權(quán)與名譽權(quán)。在這種情況下運用三合模式進行權(quán)衡就會出現(xiàn)三種情況九種結(jié)果。我們將原則一和原則二分別用P1和P2表示，將侵害強度分別用L、H、S表示，L表示輕微、H表示中等、S表示嚴重。那么第一種情況的三種結(jié)果是：1.P1S：P2L；2.P1S：P2M；3.P1H：P2L。第二種情況的三種結(jié)果是：1.P2S：PlL；2.P2S：P1H；3.2H：PlL。第三種情況是：1.P1S：P2S；2.P1H：P2M；3.PlL：P2L。在第一種情況中P1原則應(yīng)該被保護，在第二種情況中P2原則應(yīng)該被保護。問題是第三種不相上下的情況下，必須要運用權(quán)衡方法中的自由裁量權(quán)，當(dāng)然這種自由裁量權(quán)應(yīng)以違憲審查權(quán)和立法權(quán)為界限。

四、權(quán)衡方法在法律適用中能夠更好促進公平公正

涵攝模式在案件裁判中只是一個過程，人們過于擴大了對它的理解，當(dāng)然涵攝模式之所以被法學(xué)界以及公民所接受是有其深刻的進步意義的，它體現(xiàn)了公平公正的精神。涵攝模式蘊含著法治的思想與理性的光輝。但對于法律適用而言，這種邏輯模式既不能將之棄之不顧，又不能高估其意義。涵攝的邏輯并非完全嚴謹，權(quán)衡的規(guī)則也可以建立。

不僅如此，權(quán)衡方法的意義還在于既然法官在實踐中確實運用了權(quán)衡，那么法官為什么不進行坦白呢。法院大多有其真正的理由未載入判決內(nèi)，這在某種程度上是不可避免的，但如果法院隱藏過多的判決理由，將難以使人分析這種裁判，不利于科學(xué)研究。第二次世界大戰(zhàn)后興起的利益權(quán)衡論，就是要求將過去在私下進行的實質(zhì)判決過程予以公開，要求判決的理由中明文表述實質(zhì)判斷過程，便于接受當(dāng)事人和社會的審查和監(jiān)督，接受上級法院和學(xué)術(shù)界的審查監(jiān)督。我們要在理論中接受權(quán)衡，它的意義就在于如果我們接受了權(quán)衡理論，則法官在裁判中就可以光明正大地說明自己的權(quán)衡理由，向公眾進行說明，接受外界的監(jiān)督，這正是正義裁判的開始。

[責(zé)任編輯：岳文可]endprint