王偉

[摘要]公序良俗原則是現(xiàn)代民法原則的重要組成部分。文章以法學方法論的應(yīng)用為主線，剖析了公序良俗作為在司法三段論大前提下的邏輯順序及價值。公序良俗的最大價值是動態(tài)性，受多種因素影響。為解決公序良俗動態(tài)性價值的弊端，文章以個案分析為例，為公序良俗應(yīng)用提供靜態(tài)確認方法。文章認為，為了確保法安定性且為后續(xù)案件處理提供指引，應(yīng)以現(xiàn)有指導性案例制度為依托，借鑒域外法成熟處理方式，對公序良俗案件進行類型化處理。

[關(guān)鍵詞]公序良俗；動態(tài)性；類型化處理

被告蔣某與丈夫黃某于1963年結(jié)婚。后在未離婚的情況下，黃某與張某常年婚內(nèi)同居。2001年黃某因病死亡，在黃某病重期間一直由張某悉心照料。張某持有一份經(jīng)公證的遺贈協(xié)議，要求分割黃某遺產(chǎn)。該協(xié)議規(guī)定：黃某之遺產(chǎn)一部分由蔣某繼承，另一部分遺贈于張某。蔣某不允。張某請求法院判令蔣某給付遺產(chǎn)。一審法院認為，黃某在認識張某后，長期與張某非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，而黃某在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第七條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張某獲得遺贈財產(chǎn)的訴訟請求。二審法院維持一審的判決。

一、司法三段論大前提下的公序良俗定義

公序良俗原則是現(xiàn)代民法原則的重要組成部分。公序良俗是善良風俗和公共秩序的合稱，指社會一般利益或道德觀念而言。我國《民法通則》第七條明確規(guī)定，民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。同樣我國即將施行的《民法總則》第八條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。公序良俗能夠成為民法的基本原則的基礎(chǔ)在于：第一，價值的動態(tài)發(fā)展性與法律的靜止性相沖突，為使法律的價值覆蓋動態(tài)發(fā)展的社會價值，解決新問題，才設(shè)立具有包容性的公序良俗原則。第二，因平等、自由、公平等權(quán)力性原則的存在必須有禁止權(quán)力濫用、公序良俗、誠實信用等義務(wù)性原則的存在。人類社會是群體性社會，在滿足個人需要的同時必須要顧及周遭他人的權(quán)益，在給予權(quán)利的同時還需有義務(wù)來規(guī)范實然中并不理性的現(xiàn)實人。第三，相對于規(guī)則的確定性，公序良俗原則有其模糊性。公序良俗是一個在適用上不易涵攝的法律概念，系對法官具授權(quán)性的規(guī)定，具隱藏立法的功能。

如何將無邊界的自由控制在一定的范圍內(nèi)，依此以達到法律價值的取向呢，在自由的自然蓄水池與法律控制的社會蓄水池之間必須有一個閥門的存在。這個閥門的作用就是社會價值的體現(xiàn)，也就是自然價值到社會價值的體現(xiàn)。例如弱肉強食這一叢林法則是自動物出現(xiàn)以來不變的準則，人類與野獸都具有著本能的欲望，人類之所以能夠滿足最大需要的進階發(fā)展，原因就是能夠通過價值取向限制這一叢林法則。對自由的限制正如上述，根據(jù)當下的社會價值取向?qū)Ρ灸艿淖匀粌r值進行選擇，將最后的價值選定在現(xiàn)階段普遍價值能夠接受的最低要求。這個篩選器或者說閥門就是上文提到的公序良俗。自然價值的體現(xiàn)在邏輯的分析而社會價值的判斷就需要價值。

從司法三段論的角度來看，公序良俗是具有評價開放性的大前提，大前提本身應(yīng)當具有規(guī)范性，即可重復(fù)使用且能夠適用于多個案件。因此大前提不可能涵蓋個案的每個事實構(gòu)成，但可以對一類案件的重要事實要件形成抽象的概括。因“禁止向一般條款逃逸”審判原則的存在，一般能夠適用具體規(guī)則解決的案件勿須動用公序良俗原則。其一，當具體規(guī)則的概念邏輯推理導致案件結(jié)果不公平時，這時就應(yīng)“打開天窗說亮話”，打破規(guī)則的邏輯束縛，以價值為導向，追求個案公正。其二，當法律漏洞出現(xiàn)時，作為兜底條款的公序良俗原則必須現(xiàn)身，作為大前提使用，以期定紛止爭。公序良俗作為具有十足彈性的“網(wǎng)”，可認為其成在于不確定性，其失亦在于不確定性，關(guān)鍵點是在不確定性中探尋動與靜的平衡，確定適用于個案的公序良俗。

二、公序良俗的動態(tài)價值

公序良俗的動態(tài)發(fā)展性也符合了作為法律價值也就是社會價值的閥門應(yīng)當具有的特性。社會是動態(tài)發(fā)展的，而法律因其權(quán)威性而要求必須有穩(wěn)定性。一方面公序良俗的動態(tài)性能夠為法律這一相對社會價值發(fā)展遲緩的制度輸入新鮮的價值，另一方面也能使法律與道德、宗教通過公序良俗這一閥門相聯(lián)通，不致使三者價值相違背。一般性條款的一個優(yōu)越性就是其解釋可以隨社會意識的變化而變化：今天還是違反善良風俗的東西，明天未必就是，而今天沒人認為是有失體面的事，明天卻可能為人所不齒。

影響公序良俗確定性的有眾多因素，但其中重要的是時間、空間、群體。如上文所述時間的變遷必然會引起公序良俗的改變。古有納妾之風，時至今日雖頻出包養(yǎng)“小三”的新聞，但已不為共識所接納。當下代孕服務(wù)問題也是經(jīng)常見諸報端，但隨時間的發(fā)展未來可能為大眾意識接受。關(guān)于空間應(yīng)解為地域差異，古語有云“五里不同風，十里不同俗”，地理因素決定很多文化內(nèi)容，荷蘭、德國等妓女合法地區(qū)關(guān)于嫖娼的公序良俗底線與我國必然是不同的，另有拉斯維加斯等博彩業(yè)合法的地區(qū)亦是如此。即使是一國之內(nèi)也會因地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平等差異導致公序良俗內(nèi)容的差異。群體差異是因教育背景、宗教信仰、經(jīng)濟實力等因素決定。時間、空間、群體的劃分其實存在交叉，但這種交叉是必然存在的，也是公序良俗本身的模糊性決定的。

動態(tài)的公序良俗是其生命力的體現(xiàn)，所以立法者將發(fā)現(xiàn)并利用公序良俗的任務(wù)交給了實務(wù)法官，進而引出靜態(tài)的公序良俗。

三、公序良俗的靜態(tài)確認

法院在判斷法律行為的內(nèi)容是否違反公序良俗時，一般要經(jīng)過兩個步驟：首先，確認現(xiàn)實生活中存在著相應(yīng)的公序良俗，即需要查明公序良俗的內(nèi)容；其次，在確定公序良俗的內(nèi)容之后，認定系爭法律行為是否違反公序良俗，進而決定其效力如何。公序良俗的確認是以上兩個步驟中的難點問題，按照德國司法實踐中對善良風俗的表述“一切公平和正義的思想者之禮儀感”，無疑這種表述讓人對善良風俗之本體愈加拿捏不定，因此截取動態(tài)公序良俗橫截面，于此點作為案件處理的大前提。

以本文開始的案例進行實證分析，獲取關(guān)于公序良俗的確認基準。第一，公序良俗的確認因素應(yīng)以客觀主義為準，排除法官的個人主觀性。例如對于違背公序良俗的嫖娼糾紛，不能因法官的個人支持嫖娼合法化，而認定其不違反公序良俗。在本案中黃某將夫妻共有財產(chǎn)遺贈予情人，此為法律行為內(nèi)容。對該法律行為效力的界定需要尋找與之適應(yīng)的公序良俗。從社會普通常識出發(fā)，雖說是隨著時代的進步，人們的觀念在發(fā)生變化，但是就目前的社會整體價值取向來看第三者介入婚姻還是不能為普通大眾所接受。網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)常的針對第三者的各種暴力事件，第三者的插足對家庭幸福、社會管理秩序都有負面的影響，也與我國的傳統(tǒng)思想以及現(xiàn)在所倡導有觀念是相左的。從制定法方面來看，我國《刑法》第二百五十八條規(guī)定有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。在本案中蔣某與丈夫黃某于1963年結(jié)婚。后在未離婚的情況下，黃某與張某常年婚內(nèi)同居。這種婚外的長期性行為有悖于我們法律制度以之為前提的倫理觀，況且這種婚外性關(guān)系還具有《刑法》的可罰性，故應(yīng)受到譴責。但這是對婚外同居關(guān)系的否認，是否會影響遺贈協(xié)議的效力，違反公序良俗認定并非絕對，還應(yīng)考查個案情事。若在本案中黃某遺贈情婦張某的動機是基于其他，正如有學者指出的那樣“隨著時代的進步，人們的觀念也會發(fā)生變化，不能一貫地認為第三者就是狐貍精，破壞家庭的她（他）們之間也是有感情的，而且，兩個人在一起生活也會生出深深的感情，會相互照顧，不一定就是看中對方錢財”。若婚外性關(guān)系當事人之間的遺贈是基于讓人感動或尊重的理由，如報恩、真愛等，就本案的案情來看，張某在黃某生病期間悉心照料。黃某的遺贈具有報恩、感謝的內(nèi)涵，不應(yīng)以違背公序良俗的婚外同居行為而完全否認在后的感恩遺贈效力。在本案中是兩種利益的博弈，法律既要保護法定“正室”的利益也要保護“情婦”的利益，因為法律不能否定知恩圖報的社會正義。這個時候亦是體現(xiàn)公序良俗生命力的時候，彈性的公序良俗賦予法官更大的自由裁量空間，故可在兩種利益博弈中，尋找平衡點，兼顧兩方。第二，一般對于公序良俗確認的時間點應(yīng)該選取在行為作出時。但在本案中黃某的遺贈協(xié)議是死因行為，其效力判斷即公序良俗的判斷應(yīng)該是以黃某死亡時為準。

通過案例分析發(fā)現(xiàn)在實務(wù)中，公序良俗的司法適用是非常困難的。稍有不慎就容易走向極端。就個案而言，應(yīng)該捕捉與其相對應(yīng)的靜態(tài)公序良俗，這里就需要對個案所有情況進行權(quán)衡。從前文的個案分析過程可得，對違反公序良俗的判斷對象，應(yīng)該是行為人的法律行為，而非所有行為。除了行為之外還需要考慮的是行為人的行為動機。總而言之，應(yīng)以案件事實中的行為為坐標，尋找與對應(yīng)的公序良俗，進而判斷是否違背公序良俗。

四、結(jié)語

我國即將施行的《民法總則》第八條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。相較于《民法通則》解釋而來的公序良俗原則，《民法總則》已對此進行明確規(guī)定。公序良俗的確定應(yīng)該交給司法判例和法學界而非立法者，這是公序良俗的不確定弊端所導致的，但這亦是其具有生命力的原因。從法學方法論的角度來看，作為大前提的公序良俗，相較于具體規(guī)則在涵攝過程中更加難以尋找。為了確保法安定性以及案件后果可預(yù)測性，應(yīng)從兩方面入手，第一，整理已判決公序良俗案例，借鑒德國、日本等成熟域外法類型化處理方式，為后續(xù)案件處理提供參考。第二，利用當前的指導性案例制度，將公序良俗類型化、具體化，從宏觀角度，將不確定的大前提公序良俗進行界定、劃分就需要對若干案件事實中的相關(guān)情況予以確認、整合、衡量以及相互權(quán)衡。類型化能夠為模糊形態(tài)的公序良俗提供大概輪廓，既能為司法實務(wù)提供指引，也能限制法官自由裁量權(quán)的濫用。

[責任編輯：張東安]endprint