夏伯琛

【摘 要】隨著經(jīng)濟全球化的不斷加快，跨國投資的趨勢不斷增長，為創(chuàng)造一個透明、安全的國際投資環(huán)境，雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty ， 以下簡稱“BIT”）在調(diào)整國際投資關(guān)系方面起到越來越重要的作用，成為解決國家間投資問題的最有效的法律手段。目前，中美兩國之間具有著巨大的直接投資潛力，但限制于一定的政策壁壘和政治干預(yù)，一個高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的BIT不僅有利于兩國的經(jīng)濟發(fā)展，而且會為全球投資規(guī)則提供重要的參照范本。

本文通過對中美BIT談判的背景分析，明確了雙方在談判中的基本立場，并以中國2010年BIT范本（草案）和美國2012年BIT范本為基礎(chǔ)文本，深入探討雙方談判過程中在投資定義、準(zhǔn)入前國民待遇和負面清單、投資爭端解決三個方面的核心法律問題。同時，在文本分析中，對兩國設(shè)置的具體條款進行比較研究，指出存在的焦點議題和分歧意見，最終站在中國的立場上針對談判中的具體條款提出建設(shè)性的策略。

【關(guān)鍵詞】雙邊投資協(xié)定；投資定義條款； 國民待遇；ICSID

一、中美BIT談判的演進和基本立場

1.中美BIT談判的動因

（1）中美之間直接投資的潛力巨大

從圖1的數(shù)據(jù)可以看出，美國2016年吸引了3850億美元的外國投資，自2015年至2016年連續(xù)兩年成為世界最大的外資接受國。中國2016年吸收外資規(guī)模也再創(chuàng)新高為2037億美元，并且曾在2014年吸引外資的規(guī)模一度超過美國，位居世界第一。

根據(jù)圖2可以看出，中國投資者赴美投資的數(shù)額整體呈上升趨勢，在2013年首次達到140億美元的峰值后，又在2016年投資額高達300億美元，同期增長了190%，創(chuàng)下歷時新高。

（2）兩國投資者在直接投資中頻現(xiàn)政策壁壘和政治干預(yù)

對中國投資者來說，在美投資存在兩種阻礙：①外資審查程序，中國投資者在美國投資時，有時會受到外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查。②政治因素的影響，中國的企業(yè)可以根據(jù)美國的相關(guān)法律預(yù)測到外資審查程序，但無法預(yù)料到美國國會議員對投資案的影響。

對美國投資者來說，在中國投資面臨的限制較多。中國在市場準(zhǔn)入方面采取準(zhǔn)入后的國民待遇，而美國希望其投資者可以享有準(zhǔn)入前的國民待遇；同時，在中國投資時，各項審批程序復(fù)雜并且耗時冗長。

2.中美BIT談判中雙方的基本立場

（1）中國的基本立場

在中美BIT談判中，從保護我國海外投資的角度看，中國的基本立場有三點：①盡可能的消除中國投資者面臨的壁壘，特別是東道國進行安全審查時避免政治因素的干擾。②為中國海外投資的安全提供保障。③中國的國有企業(yè)在美國進行投資時，可以按自由的市場經(jīng)濟地位對待。

（2）美國的基本立場

從美國2012年BIT范本中，可以看出其簽訂BIT的基本立場。具體而言，在投資定義方面，美國對投資范圍確定的相對寬泛，只要滿足投資的三個特征即可，不希望中國對其加上“符合東道國法律法規(guī)”的限制。在負面清單方面，美國希望中國進一步縮小負面清單的范圍，擴大投資活動的領(lǐng)域。在投資者-東道國爭端解決方面，美國要求仲裁條款盡可能的明確、詳細、規(guī)范。

二、中美BIT談判的核心法律議題探析

1.投資定義條款：中美BIT范本中投資定義條款的比較

（1）中國BIT范本中的投資定義條款

根據(jù)中國2010BIT范本（草案）的有關(guān)規(guī)定，中國采用的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，這種規(guī)定的投資類型是較為廣泛的。雖然本協(xié)定對投資的界定是開放的，采用了“包括但不限于”的表示方式，但對投資的定義進行了技術(shù)層面的壓縮。由于我國逐漸開始接受ICSID的管轄，而ICSID更側(cè)重于對投資者的保護，ICSID在自由裁量時會對投資作擴大解釋，這會導(dǎo)致中國被訴的風(fēng)險驟增。因此，我國有必要對投資進行嚴(yán)格的限制。

（2）美國BIT范本中的投資定義條款

根據(jù)美國2012年BIT范本的規(guī)定，它比前一代1994年的版本在定義上更加精準(zhǔn)，范圍的界定更加明晰。該范本對“投資”定義的規(guī)定，包括概括性規(guī)定和例舉式清單兩個部分。在概括性規(guī)定中，美國采用了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義方式，規(guī)定了構(gòu)成投資的客觀標(biāo)準(zhǔn)，必須滿足三個投資的特征，即資本投入、收益預(yù)期、風(fēng)險承擔(dān)。為進一步明確投資的定義，美國2012年BIT范本還采用三條腳注對投資范圍進一步說明。

2.國民待遇條款

（1）中美兩國BIT范本中國民待遇條款的比較

美國BIT范本中給予了投資者在準(zhǔn)入階段的國民待遇，而我國是通過《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》中的限制類和禁止類行業(yè)，實行準(zhǔn)入后的國民待遇。比較中美兩國的BIT范本，在國民待遇的效力方面，兩國的表述均為“不低于”，即承諾最低給予外國投資者與本國投資者相同的待遇，但在國民待遇的范圍方面還是有所區(qū)別的。

（2）負面清單的法律問題

①負面清單涵蓋的范圍，是準(zhǔn)入外資時的重要問題。因為投資者母國是不會同意東道國對已經(jīng)制定的負面清單在內(nèi)容上進行增補。②負面清單內(nèi)容的調(diào)整，目前國際上的一般規(guī)定為，允許對已生效協(xié)定中的措施進行延續(xù)、展期與變更，但前提是不能比之前對投資者增加更多的限制。③根據(jù)最惠國待遇原則，東道國給予與其訂立有最惠國待遇條款國家投資者的待遇不得低于其給予任一第三國投資者的優(yōu)惠待遇。中國給予美國投資者開放的內(nèi)容很可能通過其它BIT中的“最惠國待遇”條款自動鏈接。

3.中美兩國同意ICSID管轄權(quán)的方式

（1）中國對ICSID管轄權(quán)的全面接受

我國在加入《華盛頓公約》的初期，在簽訂BIT時會提到利用ICSID解決投資者與東道國之間的投資爭端，但對ICSID管轄權(quán)的態(tài)度采用“逐案同意”為主，“有限同意”為輔的方式。我國在采用“全面同意”模式的同時，兼采取了用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t。endprint

（2）美國BIT范本中的有關(guān)規(guī)定

根據(jù)美國2012年BIT范本中第25條有關(guān)各締約方對仲裁同意的規(guī)定，美國是全面接受ICSID管轄權(quán)的，東道國在BIT中表示同意將爭端交由ICSID管轄之后，投資者就可以直接將爭議案件提交給國際仲裁庭進行仲裁，不需要東道再次進行逐案的同意。

三、針對中美BIT談判中具體條款的應(yīng)對策略

1.投資定義條款

（1）我國BIT范本中規(guī)定投資定義時有“依照東道國法律法規(guī)”的要求，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)對這一規(guī)定采取堅持的態(tài)度，出發(fā)點是違反東道國公共政策的投資都不被認(rèn)作應(yīng)當(dāng)受保護的投資。

（2）筆者認(rèn)為，我國可以接受美國BIT范本中投資特征的規(guī)定，并考慮加入“對東道國經(jīng)濟的貢獻”這一特征作為談判的籌碼。中美兩國在互相投資的規(guī)模上，中國更多時候是投資接受國的角色，“對東道國經(jīng)濟的貢獻”這一特征有利于平衡投資者與東道國之間利益的平衡。

2.準(zhǔn)入前國民待遇和負面清單

（1）機遇和挑戰(zhàn)

實行準(zhǔn)入前國民待遇+負面清單的模式，一方面有利于建立公開透明的市場規(guī)則，營造穩(wěn)定、可預(yù)期的投資環(huán)境；另一方面，有利于我國“十二五”規(guī)劃中“走出去”的戰(zhàn)略實施，在我國投資者進行對外投資時能夠獲得平等的投資待遇。

（2）制定負面清單時要注意的問題

①要制定負面清單時不應(yīng)僅限于目前存在的行業(yè)，還要考慮未來可能出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)部門。②爭取保留有條件得調(diào)整負面清單的權(quán)利。中國可以根據(jù)經(jīng)濟形式和產(chǎn)業(yè)狀況作出必要的調(diào)整，但進入負面清單的管理模式后，中美雙方簽訂的BIT是具備法律效力的，再次修訂必須經(jīng)過雙方的同意。③負面清單內(nèi)容解釋的糾紛在解決方式上，可以采納美國2012年BIT范本中第三十一條的相關(guān)規(guī)定，從而限制其管轄權(quán)和自由裁量權(quán)。

3. ICSID管轄權(quán)條款

我國對國際投資爭端的管轄權(quán)是逐步放棄的，從有限制地可以把征收和國有化補償?shù)臓幎颂峤粐H仲裁庭，到投資者與東道國的任何法律爭端都可以提交到國際仲裁庭，這個轉(zhuǎn)變很大程度上改善了投資環(huán)境，增強了外國投資者的信心，但增加了我國投資爭端被訴至ICSID的風(fēng)險，因此我國需要做到以下兩點工作：

（1）堅持保留“用盡當(dāng)?shù)匦姓?fù)議程序”的權(quán)利。這樣既可以避免投資爭端的國際仲裁結(jié)果與中國法院判決結(jié)果的沖突，也在一定程度上也避免了大量的爭議被提交到國際仲裁庭。

（2） 將最惠國待遇的適用排除在爭端解決程序之外。在這方面，美國與中國的態(tài)度是有相似之處的，都是希望在某種程度上限制“最惠國待遇”在爭端解決程序中的適用，只是具體的規(guī)定有所不同。

四、結(jié)語

中國作為最大的發(fā)展中國家，美國作為最先進的發(fā)達國家，雙方之間如果可以達成一個雙向平衡，高水平的雙邊投資協(xié)定，將使得中美產(chǎn)生強大的共振效應(yīng)，產(chǎn)生“1+1>2”的效果，希望通過本文的研究能夠化解兩國在亞太地區(qū)的地緣經(jīng)濟之爭，并且對兩國的貿(mào)易和投資起到積極促進作用。

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