李先波+李娜

摘 要：“一帶一路”倡議促使我國境外務(wù)工人員數(shù)量持續(xù)增長，同時也帶來人身安全威脅頻發(fā)、勞務(wù)糾紛增多等風(fēng)險。目前我國對境外務(wù)工人員的權(quán)利保護主要存在外交保護和領(lǐng)事保護相對不足、相關(guān)立法滯后、國際合作不夠深入等問題，我國應(yīng)充分發(fā)揮外交和領(lǐng)事保護作用，完善境外務(wù)工人員權(quán)利保護的國內(nèi)立法，加強與“一帶一路”沿線國家間的國際合作。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；境外務(wù)工人員；權(quán)利保護

西漢時期，張騫出使西域開拓連接歐亞大陸的絲綢之路。唐中后期，海上絲綢之路應(yīng)運而生 [1 ]。2013年，習(xí)近平總書記出訪中亞和東南亞國家先后提出“絲綢之路經(jīng)濟帶”與“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略倡議。2015年博鰲亞洲論壇開幕式上，習(xí)總書記指出，“一帶一路”旨在推動沿線國家和地區(qū)的經(jīng)濟優(yōu)勢互補。和平與發(fā)展依然是當(dāng)今世界的主題，而“一帶一路”是通過“走出去”與沿線六十多個國家共同發(fā)展經(jīng)貿(mào)、實現(xiàn)共贏，其所秉承的“共商、共享、共建”正是各國在國際交往中普遍接受的原則與追求 [2 ]，“一帶一路”倡議這一偉大構(gòu)想適時迎合了國際社會的共同利益 [3 ]。在全球移民這一群體中各國境外務(wù)工人員所占比例一直居高不下，并且他們中的絕大多數(shù)想通過合法工作獲取更為體面的生活。目前全世界約有2.32億移民，占全球人口的1% [4 ]，其中各國境外務(wù)工人員超過總數(shù)的一半，僅亞洲區(qū)域在本國以外工作的人數(shù)就超過2 500萬。盡管這些境外務(wù)工人員隊伍龐大，但在境外工作過程中常受到不公平待遇。毋庸置疑，境外務(wù)工人員問題是國際移民潮的核心。隨著“一帶一路”倡議的全面展開，前往境外務(wù)工的中國公民日趨增多，由于“一帶一路”途經(jīng)國家眾多，沿線各國政治、經(jīng)濟、文化、宗教及安全形勢等綜合因素給境外務(wù)工人員帶來的安全問題日益突出。因此，如何加強我國境外務(wù)工人員的權(quán)利保護已成為亟待解決的課題。

一、“一帶一路”給我國境外務(wù)工人員帶來的影響

1. “一帶一路”倡議促使我國境外務(wù)工人員數(shù)量持續(xù)增長

“一帶一路”為我國開展對外勞務(wù)合作及對外承包工程開辟了更為廣闊的空間，使我國向“一帶一路”沿線國家勞務(wù)輸出速度大幅提升。根據(jù)國家統(tǒng)計局相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2014年至2015年我國因?qū)ν鈩趧?wù)合作及對外承包工程派往“一帶一路”沿線的境外務(wù)工人員主要分布國家及數(shù)量參見表1、表2①。

2016年我國對“一帶一路”沿線國家直接投資145億美元，占同期中國對外投資總額的8.5%，主要流向新加坡、印尼、印度、泰國、馬來西亞等國家和地區(qū)。同時在“一帶一路”沿線20個國家建設(shè)56個經(jīng)貿(mào)合作區(qū)，累計投資超過185億美元，為東道國創(chuàng)造近11億美元的稅收和18萬個就業(yè)崗位 [5 ]。對外承包工程方面，2016年我國企業(yè)在“一帶一路”沿線61個國家新簽對外承包工程項目合同8 158份，新簽合同額1 260.3億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的51.6%，同比增長36%；完成營業(yè)額759.7億美元，占同期總額的47.7%，同比增長9.7% [6 ]?！耙粠б宦贰背h實施以來我國始終將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作為重點投資對象，如鐵路、公路、港口修建等技術(shù)、勞動密集型項目，可以預(yù)見未來很長一段時間內(nèi)我國前往“一帶一路”沿線國家的務(wù)工人員數(shù)量勢必持續(xù)增長。

2. “一帶一路”倡議下我國境外務(wù)工人員面臨諸多風(fēng)險

從地域上看，我國“一帶一路”途經(jīng)哈薩克斯坦、印度、巴基斯坦、伊朗、伊拉克、敘利亞、以色列、菲律賓等六十多個國家和地區(qū)。這些國家中近年來有的國內(nèi)局勢動蕩不安、法律制度極不完善；有的政府機構(gòu)腐敗不堪、社會治安狀況百出；有的正處于社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期，國內(nèi)社會經(jīng)濟矛盾尖銳突出。這些目前已經(jīng)存在或暫未顯露但處于潛伏期的風(fēng)險與矛盾，無時無刻不在威脅我國境外務(wù)工人員的權(quán)利。

其一，人身安全頻受威脅?；凇耙粠б宦贰毖鼐€部分國家的宗教勢力、恐怖主義、自然災(zāi)害、工傷事故、群體事件等各種因素，增加了前往這些國家務(wù)工人員的人身安全風(fēng)險。近年來，巴基斯坦、阿富汗、伊拉克、敘利亞等國家局勢緊張，宗教勢力、暴力沖突等均是導(dǎo)致該地區(qū)混亂的原因。2014年6月，受伊拉克局勢影響1 000名左右的中國工人在伊拉克被困；2017年2月，阿爾巴尼亞某工程施工現(xiàn)場發(fā)生爆炸事故，3名中國工人遇難；2015年7月，哈薩克斯坦東部一項目工地上該國工人與中國工人因食堂飯菜質(zhì)量問題發(fā)生群毆事件，超過100人被卷入其中，65人被送往醫(yī)院。我國前往東南亞地區(qū)務(wù)工人員的人身安全因當(dāng)?shù)嘏湃A情緒亦時常受到威脅。2014年5月，越南發(fā)生嚴(yán)重暴力事件，此事件針對中資相關(guān)企業(yè)，中國駐越南大使館協(xié)助3 000多名中資相關(guān)企業(yè)的員工回國。

其二，勞務(wù)糾紛大幅增長。在“一帶一路”倡議之下，除了因國家對外勞務(wù)合作及對外承包工程所派出的務(wù)工人員外，還有大量以勞務(wù)中介機構(gòu)為媒介前往“一帶一路”沿線國家從事各行各業(yè)的務(wù)工人員。部分勞務(wù)中介機構(gòu)與境外用人單位為獲取更多利益，利用國內(nèi)法律法規(guī)監(jiān)管漏洞，在簽訂用人合同中存在諸多問題。加之務(wù)工人員到境外工作時受工資待遇、勞動時間、工作條件等不同因素影響，境外務(wù)工人員、國內(nèi)勞務(wù)中介機構(gòu)、國外用人單位三方之間極易產(chǎn)生不同程度的勞務(wù)糾紛。據(jù)統(tǒng)計，2015年我國外交部和駐外使領(lǐng)館受理的領(lǐng)事保護和協(xié)助案件數(shù)量達(dá)86 678件，其中領(lǐng)事保護案件31 144件，領(lǐng)事協(xié)助案件55 534件。與境外務(wù)工人員權(quán)利直接相關(guān)的經(jīng)濟和勞務(wù)糾紛類案件達(dá)4 844件，較之2014年的1 826件增幅為165%，其中主要涉及勞資糾紛、拖欠工資、商業(yè)合同糾紛等 [7 ]。

其三，非法勞工權(quán)益無保障。較之合法的境外務(wù)工人員，一些經(jīng)由國內(nèi)非法勞務(wù)中介組織或通過其他非法渠道前往境外的中國工人權(quán)益更加難以得到異國法律保護?！耙粠б宦贰毖鼐€的獨聯(lián)體國家和中東歐地區(qū)中多為經(jīng)濟發(fā)展程度較高的歐盟成員國，市場勞動力的短缺吸引我國務(wù)工人員爭相前往。該地區(qū)的波蘭、捷克等國家境內(nèi)就存在大量非法勞工現(xiàn)象，一旦出現(xiàn)勞務(wù)糾紛，這些來自中國的非法務(wù)工人員必定在人身、財產(chǎn)等方面遭受嚴(yán)重侵害，甚至面臨被羈押、扣留等限制人身自由的遭遇。東南亞國家中，因走私木材緬甸境內(nèi)153名中國工人于2015年7月被判終身監(jiān)禁；2016年11月，菲律賓移民局在馬尼拉北部一從事網(wǎng)絡(luò)博彩的設(shè)施逮捕1 240名涉嫌非法打工的中國人。2016年5月，中亞地區(qū)的哈薩克斯坦阿拉木圖市有150名中國籍工人因涉嫌非法務(wù)工被拘留。由此，中國使館已發(fā)出“非法務(wù)工”預(yù)警。endprint

3. “一帶一路”倡議下我國境外務(wù)工人員權(quán)利受損原因

作為《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的重要組成部分，雖然《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）將提供服務(wù)從而獲取報酬的勞動力跨國流動作為一種國際服務(wù)貿(mào)易的交易方式，但GATS所持的“資本至上”卻從另一層面上忽略了聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》以及國際勞工組織（ILO）《國際勞工公約》所遵循的精神與原則，即任何形式的貿(mào)易必須以勞工保護作為前提和原則 [8 ]。并且在傳統(tǒng)思維中，人們通常將境外務(wù)工人員所帶來的經(jīng)濟利益作為核心問題，認(rèn)為“勞動力就是商品”。實際上，正是這種理念才導(dǎo)致勞務(wù)輸入國將境外務(wù)工人員視為“商品”從而忽視了“人”真正意義上的權(quán)利與尊嚴(yán)。于政府而言，無論勞務(wù)輸出國還是輸入國在對待境外務(wù)工人員問題上均有所顧忌：作為勞務(wù)輸出國，我國政府在“一帶一路”倡議之下為鼓勵一些勞務(wù)中介機構(gòu)積極開展出國勞務(wù)服務(wù)，很難對一些提供境外勞務(wù)服務(wù)相關(guān)機構(gòu)的違法行為真正做到嚴(yán)懲。作為勞務(wù)輸入國，迫于政治壓力通常將保護本國企業(yè)放在首位，對侵害我國境外務(wù)工人員權(quán)利的本國企業(yè)做不到依法處置，甚至對某些行為予以縱容。同時，受普遍存在的勞動保護思想影響，境外務(wù)工人員經(jīng)常會被勞務(wù)輸入國本地工人視為“搶飯碗的人”，且本地工會一般拒絕接納外籍勞務(wù)人員成為其會員，國內(nèi)勞工海外維權(quán)實屬“心有余而力不足”。如吉爾吉斯斯坦，當(dāng)?shù)厝讼喈?dāng)?shù)种圃谄渚硟?nèi)從事相關(guān)礦業(yè)的中國企業(yè)，雖然依照與當(dāng)?shù)卣暮贤?guī)定為帶動本地發(fā)展我國企業(yè)要雇傭當(dāng)?shù)毓と?，但?dāng)?shù)毓と藢χ蟹焦と斯べY高于他們而心生不滿。再加上我國進(jìn)入吉爾吉斯斯坦的商品對當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生競爭刺激，很多當(dāng)?shù)厝藢⑽覈恍┢髽I(yè)或經(jīng)營當(dāng)作“潛在的惡霸” [9 ]。此外，境外務(wù)工人員群體中除去少量管理和技術(shù)人員大部分仍是從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或普通勞動的基層員工，個體綜合素質(zhì)和知識結(jié)構(gòu)導(dǎo)致其欠缺維權(quán)意識。且身處境外的務(wù)工人員當(dāng)自身權(quán)利受損僅憑一己之力難以承受過高的維權(quán)成本，除去語言障礙等多方面限制，維權(quán)之路可謂困難重重。即使排除艱難維權(quán)成功，但隨之而來的后顧之憂亦未能消除，如會被企業(yè)雇主視為“不安定分子”。以上種種不確定風(fēng)險都將致使境外務(wù)工人員缺乏維權(quán)動力，甚至打消維權(quán)念頭進(jìn)而選擇隱忍不發(fā)。

二、我國境外務(wù)工人員權(quán)利保護存在的問題

1. 外交保護和領(lǐng)事保護不足

“用盡當(dāng)?shù)鼐葷笔且粐惺雇饨槐Ｗo的先決條件。2011年2月，利比亞班加西市因大規(guī)模抗議活動發(fā)生嚴(yán)重的警方與抗議者沖突事件。由我國外交部、商務(wù)部等多個部門組成的事故應(yīng)急指揮部采取措施撤回在利比亞境內(nèi)的35 860名中國公民，其中還包括部分務(wù)工人員。2012年2月，蘇丹境內(nèi)的中國某一項目工地突然遭遇當(dāng)?shù)匚溲b襲擊，我國外交部聯(lián)合各方機構(gòu)將被劫持的29名中國員工安全護送回國。2015年，我國外交部領(lǐng)事司配合“一帶一路”與哈薩克斯坦簽署《中哈便利參與產(chǎn)能合作商務(wù)人員往來協(xié)議》，外交部妥善處置領(lǐng)事保護與協(xié)助案件近八萬起，其中包括上百起重大領(lǐng)事保護案件，撤離戰(zhàn)亂和自然災(zāi)害地區(qū)中國公民六千余人，安全營救遭綁架劫持人員五十多名 [10 ]。盡管通過外交和領(lǐng)事使我國在保護境外務(wù)工人員權(quán)利方面取得顯著成效，但“外交保護終究屬于各國自由裁量權(quán)的政治性問題” [11 ]，即一個國家在某種狀態(tài)下能否實施外交保護要綜合考慮包括國家政治、國際關(guān)系在內(nèi)的諸多復(fù)雜制約因素。同時領(lǐng)事保護也非萬能，在保護我國境外務(wù)工人員權(quán)利時隨時可能面臨與其他國家產(chǎn)生主權(quán)沖突的風(fēng)險 [12 ]。從以往依靠外交保護和領(lǐng)事保護保障我國境外務(wù)工人員權(quán)利的實例中可以看出，這兩種保護方式無疑是我國非常倚重的方式，而對通過我國國內(nèi)立法保護或批準(zhǔn)加入國際條約或與“一帶一路”沿線國家簽訂雙邊、多邊條約卻相對缺乏積極性。由于我國駐外使館人員數(shù)量有限，當(dāng)面對大量境外務(wù)工案件和其他需要外交、領(lǐng)事保護的案件時駐外使館的力量明顯勢單力薄。因此，有必要在境外務(wù)工人員權(quán)利遭受侵害之前做好預(yù)防并嘗試建立突發(fā)事件應(yīng)急機制以充分發(fā)揮我國外交保護和領(lǐng)事保護方式。

2. 國內(nèi)立法相對滯后

于立法理念而言我國未將境外務(wù)工人員權(quán)利保護置于國家戰(zhàn)略高度。目前國內(nèi)沒有一部關(guān)于境外務(wù)工人員的全國性法律。唯一一部行政法規(guī)——《對外勞務(wù)合作管理條例》于2012年才發(fā)布實施，其規(guī)范對象比較單一，主要突出因?qū)ν鈩趧?wù)合作而產(chǎn)生的法律關(guān)系及必要監(jiān)管，對因國家對外投資或通過其他方式前往境外的務(wù)工人員未作明確規(guī)定。對境外務(wù)工人員權(quán)利受損時的救濟措施規(guī)定較少，僅有三條，分別是該條例的第27條、第28條、第29條。此外，該條例框架較為粗糙，權(quán)威性方面與我國現(xiàn)有部門法律相比較弱。并且《對外勞務(wù)合作管理條例》出臺之后由于一些部門和地方政府未制定與之相關(guān)的實施細(xì)則致使存在大量法律空白甚至出現(xiàn)無法可依情形。更為重要的是，“一帶一路”倡議實施于《對外勞務(wù)合作管理條例》發(fā)布之后，是否依舊適用以及適用效果如何仍需更多實踐加以檢驗。

從立法技術(shù)上看我國有關(guān)境外務(wù)工人員的立法稍欠科學(xué)，一些條文的確立論證不夠充分、操作性不強。如對國內(nèi)相關(guān)勞務(wù)中介機構(gòu)規(guī)定的風(fēng)險處置備用金數(shù)額，不僅未依照勞務(wù)中介規(guī)模大小規(guī)定不同數(shù)額，甚至采用“一刀切”方式統(tǒng)一規(guī)定風(fēng)險處置備用金為300萬元，這種做法對規(guī)模較小的勞務(wù)中介機構(gòu)顯失公平。對勞務(wù)中介機構(gòu)需向境外務(wù)工人員收取的中介服務(wù)費用未作規(guī)定，極易產(chǎn)生高收費和亂收費現(xiàn)象。而印度法律依據(jù)不同規(guī)模大小將勞務(wù)中介機構(gòu)應(yīng)配備的銀行保證金設(shè)定為30萬—100萬盧比，還將境外務(wù)工劃分為三種不同種類并分別作出最高中介服務(wù)費限制。由此可以看出印度對其境外務(wù)工人員的立法一定程度上能給我國提供借鑒。

此外，部門立法相互獨立、銜接性差。涉外勞務(wù)中相關(guān)主管部門為鞏固自身部門利益實行分塊或分段管理，如對境外務(wù)工人員的崗前培訓(xùn)，僅有商務(wù)部門管理下的外派勞務(wù)中心全權(quán)負(fù)責(zé)，將與之相關(guān)的教育部門拒之門外。部門立法與規(guī)章相對局限、缺乏彼此間相互協(xié)調(diào)與銜接導(dǎo)致境外務(wù)工人員從走出國門、到崗工作、依法維權(quán)、完工回國難以形成流暢體系。對勞務(wù)中介機構(gòu)的管理方面經(jīng)常出現(xiàn)為罰款而罰款現(xiàn)象，部門立法與規(guī)章位階較低、缺乏穩(wěn)定性，于全國范圍內(nèi)得不到普及均使其管理效果大大減損。endprint

3. 國際合作亟待加強

（1）國際多邊合作條約成員少

聯(lián)合國（UN）《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》（1990年）是專門性國際人權(quán)條約之一?！妒澜缛藱?quán)宣言》（1948年）、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（1966年）、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（1966年）、《消除各種形式種族歧視公約》（1965年）從政治權(quán)利、經(jīng)濟社會權(quán)利、人權(quán)、反歧視方面為境外務(wù)工人員權(quán)利保護提供了國際法依據(jù)?！侗Ｗo所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》（1990年）界定了移徙工人的經(jīng)濟、政治、文化權(quán)利?！稓埣踩藱?quán)利公約》規(guī)定殘疾人享有謀生自由、平等工作權(quán)和就業(yè)權(quán)、選擇或接受工作的權(quán)利?！断龑D女一切形式歧視公約》（1979年）對保護移徙勞工特別重要，特別是女性境外務(wù)工人員。國際勞工組織（ILO）為保護國際勞工制定了8項核心公約：《強迫勞動公約》（1930年）、《結(jié)社自由和保護組織權(quán)利公約》（1948年）、《組織和集體談判權(quán)利公約》（1949年）、《同工同酬公約》（1951年）、《廢除強迫勞動公約》（1957年）、《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（1958年）、《最低就業(yè)年齡公約》（1973年）、《最惡劣形式童工勞動公約》（1999年）。以上8項核心公約我國僅批準(zhǔn)加入4項，分別是：《同工同酬公約》（1951年）、《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（1958年）、《最低就業(yè)年齡公約》（1973年）、《最惡劣形式童工勞動公約》（1999年）。正是此原因使我國與國際勞工組織的合作變得相對緩慢，導(dǎo)致不少勞務(wù)輸入國對我國境外務(wù)工人員差別化對待，增加了我國境外務(wù)工人員在勞務(wù)輸入國合法權(quán)益受損的可能性 [13 ]。同時，我國“一帶一路”沿線國家中對此8項核心公約批準(zhǔn)加入的也不多，如印度批準(zhǔn)加入4項 [14 ]。

（2）區(qū)域合作協(xié)議空白多

區(qū)域?qū)用嫔?，我國“一帶一路”沿線國家多為亞洲國家，在涉及人權(quán)保護的區(qū)域性機構(gòu)或公約方面與歐洲、美洲相比幾乎處于空白狀態(tài)，僅有一個關(guān)于人權(quán)的宣言——《曼谷宣言》，該宣言在人權(quán)保護方面作了一些規(guī)定，特別是作為國家而應(yīng)尊重的人權(quán)內(nèi)容，但其最終目的僅僅是為保護國家主權(quán)，反對以人權(quán)作為一種政治手段從而危害國家主權(quán)，且其法律約束力與《歐洲人權(quán)公約》或《美洲人權(quán)公約》比相差甚遠(yuǎn)。東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）成立于亞洲的次區(qū)域，2009年東盟峰會根據(jù)《東盟憲章》成立了東盟政府間人權(quán)委員會，該人權(quán)委員會對區(qū)域移民權(quán)利進(jìn)行研究，同時又計劃和起草《東盟人權(quán)宣言》和《東盟公司社會責(zé)任原則》。《東盟憲章》只從原則上規(guī)定保護勞工權(quán)利和人權(quán)，如“建設(shè)以人為本的東盟”、“為成員國人民提供公正待遇、就業(yè)機會、社會福利” [15 ]，但卻未制定專門的勞工保護條約或保護移徙勞工地位的條約。《東盟服務(wù)框架協(xié)定》（AFAS）規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易模式4下自然人的流動問題，為東盟國家確保相關(guān)服務(wù)提供者享有一國國民待遇及改善市場準(zhǔn)入等制定了一些概括性原則，同時也對國民待遇和市場準(zhǔn)入例外加以限制。《保護和促進(jìn)移民勞動者權(quán)利的東盟宣言》提出成員國在移徙勞工流動方面法律規(guī)制上應(yīng)相互合作并保護移徙勞工的合法權(quán)利。該宣言對勞務(wù)輸出國和勞務(wù)輸入國的相關(guān)義務(wù)作了規(guī)定，特別強調(diào)移徙勞工不僅在其勞務(wù)輸出國同時在其勞務(wù)輸入國均享有社會融入權(quán)，即享有被母國和東道國社會接納的權(quán)利。但《保護和促進(jìn)移民勞動者權(quán)利的東盟宣言》限于其宣言性質(zhì)，終究無法律強制力和約束力。

（3）雙邊合作協(xié)議數(shù)量少

為擴大勞務(wù)輸出并保護本國境外務(wù)工人員，作為發(fā)展中國家同時又是勞務(wù)輸出國的國家通常會向勞務(wù)輸入國發(fā)起雙邊勞工條約，如2005年印度與新加坡簽署的《全面經(jīng)濟合作協(xié)定》。為進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)輸入、東道國管理外籍勞工，作為發(fā)達(dá)國家同時又是勞務(wù)輸入國的國家也會向勞務(wù)輸出國發(fā)起雙邊勞工條約，如2003年美國與新加坡簽署的《美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》。作為人口大國及最大發(fā)展中國家，我國也與“一帶一路”沿線國家簽訂了雙邊勞工條約，如與新加坡簽訂《中新關(guān)于雙邊勞務(wù)合作的諒解備忘錄》、與馬來西亞簽訂《關(guān)于雇傭中國勞務(wù)人員合作諒解備忘錄》、與俄羅斯簽訂《中俄關(guān)于中華人民共和國公民在俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦公民在中華人民共和國的短期勞務(wù)協(xié)定》（以下簡稱《中俄短期勞務(wù)協(xié)定》）、與約旦簽訂《中約關(guān)于雙邊勞務(wù)合作的協(xié)定》、與巴林簽訂《中巴關(guān)于勞務(wù)合作及職業(yè)培訓(xùn)領(lǐng)域的合作協(xié)定》等。由于“一帶一路”途經(jīng)國家眾多，就雙邊勞務(wù)合作協(xié)議來看，目前僅與一小部分沿線國家達(dá)成協(xié)議，幾個勞務(wù)輸出大國暫時還未簽訂；就雙邊投資保護協(xié)定來看，雖然目前我國已簽訂一百三十多個，但“一帶一路”沿線國家中尚有22個未與我國簽訂此協(xié)定，其中33個沿線國家是于上世紀(jì)90年代甚至上世紀(jì)90年代之前與我國簽訂 [16 ]。已簽訂的雙邊勞務(wù)合作協(xié)定或備忘錄亦存在一些缺憾：如《中俄短期勞務(wù)協(xié)定》只適用于勞務(wù)期限為一年的勞務(wù)工作，只有經(jīng)過境外雇主申請最多再延長一年期限；與馬來西亞簽訂的《關(guān)于雇傭中國勞務(wù)人員合作諒解備忘錄》限定了中國境外務(wù)工人員的工種即只允許家具制造、制瓷、仿古產(chǎn)品制造和木制工藝品制造四類；協(xié)定所要求的務(wù)工人員與境外雇主簽訂的《雇傭合同》審查工作由境內(nèi)勞務(wù)中介機構(gòu)負(fù)責(zé)，一旦出現(xiàn)境內(nèi)勞務(wù)中介機構(gòu)與境外雇主因利益相互勾結(jié)，境外務(wù)工人員的權(quán)利將更加難以維護；部分協(xié)定只規(guī)定境外雇主為務(wù)工者購買傷害保險，但未規(guī)定購買醫(yī)療保險。

三、完善我國境外務(wù)工人員權(quán)利保護之策略

1. 充分發(fā)揮外交保護和領(lǐng)事保護作用

無論是2011年撤離利比亞境內(nèi)中國工人事件還是2013年解救蘇丹境內(nèi)中國員工事件，當(dāng)時的外交保護和領(lǐng)事保護均屬于應(yīng)急性質(zhì)的保護方式，即“事后救濟”。顯然，這種模式的保護方式并不能使境外務(wù)工人員的日常維權(quán)得以滿足反而增加我國駐外使館的無形壓力，更不能對境外務(wù)工人員的權(quán)利做到全方位保護。因此，我國外交保護和領(lǐng)事保護應(yīng)將“預(yù)防”放在首位，結(jié)合“事后救濟”以更大程度發(fā)揮外交保護和領(lǐng)事保護作用。endprint

第一，“預(yù)防”方面，國家外交部門應(yīng)加強與國內(nèi)提供境外務(wù)工服務(wù)的相關(guān)機構(gòu)以及“一帶一路”沿線勞務(wù)輸入國相關(guān)用人企業(yè)間的交流合作，積極對境外務(wù)工人員開展務(wù)工前的培訓(xùn)，包括技能培訓(xùn)、安全教育、相關(guān)勞動規(guī)定，尤其是勞務(wù)輸入國發(fā)展?fàn)顩r、特殊風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等，以幫助境外務(wù)工人員掌握更為全面的勞務(wù)輸入國信息。

第二，境外務(wù)工人員到達(dá)“一帶一路”沿線勞務(wù)輸入國后，我國駐外使館應(yīng)采取有效措施與務(wù)工人員保持聯(lián)系，盡量做到及時掌握務(wù)工人員的工作情況，如實行務(wù)工群體負(fù)責(zé)人定時報告制度，在用人單位或用工場地一旦出現(xiàn)可能潛伏的勞務(wù)糾紛跡象做到迅速介入，以防事態(tài)進(jìn)一步擴大。

第三，對“一帶一路”沿線中我國境外務(wù)工人員權(quán)利受損風(fēng)險較高的區(qū)域，如中亞、西亞、南亞地區(qū)，這些區(qū)域的某些國家時常遭遇恐怖襲擊、宗教勢力、內(nèi)部暴亂等高風(fēng)險突發(fā)事件，為方便保護境外務(wù)工人員權(quán)利可派國內(nèi)律師或社會工作者前往駐守，隨時給予援助或提供法律咨詢服務(wù)，以幫助務(wù)工人員解決日常工作中的勞務(wù)糾紛 [17 ]。

第四，“事后救濟”方面，繼續(xù)發(fā)揮我國現(xiàn)有的應(yīng)急機制，做到中央政府、地方政府、國內(nèi)相關(guān)機構(gòu)、駐外使館“四位一體”，當(dāng)我國境外務(wù)工人員權(quán)利遭到侵害時能迅速作出反應(yīng)，立即采取行動以保障境外務(wù)工人員的人身及財產(chǎn)安全。

2. 完善我國境外務(wù)工人員權(quán)利保護的國內(nèi)立法

（1）提高境外務(wù)工人員權(quán)利保護的法律位階

首先從我國的根本大法——“憲法”入手，增加“國家保障境外務(wù)工人員的合法權(quán)利”這一條文，從憲法層面明確保護我國境外務(wù)工人員權(quán)利，這對我國“一帶一路”沿線國家起到一定法律宣示作用，顯示我國法律對境外務(wù)工人員這一特殊勞動者的重視程度。由于憲法身具至高無上的權(quán)威性，一旦制定或修改必定在國內(nèi)乃至整個國際社會產(chǎn)生重大影響，其所起到的宣傳、教育、預(yù)防作用不言而喻。此外，雖然我國目前還不具備直接援引憲法的條件，但受實踐中法官主觀能動性影響倘若出現(xiàn)無下位法可適用的情形，那么實現(xiàn)憲法司法化也并非全無可能。如“齊玉苓案”？譺？訛，就是憲法司法化的代表案例。

（2）制定一部與境外務(wù)工相關(guān)的基本法

由于我國目前針對境外務(wù)工保護的基本法律處于空白狀態(tài)，建議制定一部專門性法律，具體立法結(jié)構(gòu)與內(nèi)容可參照現(xiàn)行國內(nèi)部門法。如總則部分，首先對境外務(wù)工加以簡要介紹及立法目的等；境外務(wù)工人員的權(quán)利與義務(wù)方面，闡述境外務(wù)工人員在出境務(wù)工前、出境務(wù)工中以及工作完成回國整個過程中所享有的權(quán)利和應(yīng)盡義務(wù)；對外勞務(wù)合作相關(guān)合同方面，除參照我國《合同法》中涉及境外務(wù)工合同的規(guī)定，還應(yīng)依照訂立合同主體的不同分別做出相關(guān)合同規(guī)定和注意事項；政府服務(wù)與管理方面，要特別明確政府主管部門職責(zé)及與其他部門間的協(xié)調(diào)合作，同時對國內(nèi)勞務(wù)服務(wù)中介機構(gòu)作出特別管理規(guī)定；最后規(guī)定法律責(zé)任或相關(guān)附則內(nèi)容，即在整個境外勞務(wù)過程中任何一方違反該法將可能承擔(dān)的法律責(zé)任，附則中再對整部法律加以補充或解釋說明。

（3）對相關(guān)下位法規(guī)范加以細(xì)化

國家行政部門是境外務(wù)工人員和對外勞務(wù)輸出企業(yè)及勞務(wù)中介機構(gòu)的主要監(jiān)管部門，因此國務(wù)院行政條例應(yīng)做到盡可能細(xì)化，為行政部門提供行動指南及執(zhí)法依據(jù)。就立法水平而言，行政條例的立法水平事關(guān)國家行政部門的執(zhí)法水平。簡言之，一項從立法技術(shù)和立法內(nèi)容上都比較科學(xué)和完備的行政條例很大程度上能遏制行政腐敗從而減少或避免不合理的行政執(zhí)法現(xiàn)象。對部分涉及境外務(wù)工人員權(quán)利保護的行政規(guī)章和地方性規(guī)章應(yīng)及時進(jìn)行清理以減少矛盾與重合之處，特別是頒布時間距離“一帶一路”倡議較為久遠(yuǎn)的行政規(guī)章或地方性規(guī)章。同時為維護法律穩(wěn)定性與權(quán)威性，還要對一些出臺相對隨意的各類“通知”進(jìn)行規(guī)范或壓縮，如《關(guān)于切實保護外派勞務(wù)人員合法權(quán)利的通知》、《關(guān)于印發(fā)〈勞務(wù)輸出合同主要條款內(nèi)容〉的通知》、《關(guān)于外派勞務(wù)培訓(xùn)收費標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的通知》、《關(guān)于加強對外勞務(wù)合作歸口管理有關(guān)問題的通知》等。

3. 加強與“一帶一路”沿線國家的國際合作

（1）加快融入多邊國際合作機制

作為勞務(wù)輸出大國，我國應(yīng)融入國際合作，積極參與聯(lián)合國（UN）、國際勞工組織（ILO）、國際移民組織關(guān)于國際勞工移民的相關(guān)活動。國際勞工組織（ILO）《關(guān)于移徙就業(yè)的公約》（1949年）、《移民工人（補充條款）公約》（1975年） [18 ]以及聯(lián)合國（UN）《保護所有遷徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》是保護世界范圍內(nèi)海外勞工移民的重要國際公約。2004年的國際勞工大會討論了移民工人問題，通過一項在全球經(jīng)濟中公平對待移民工人的決議，該決議要求國際勞工組織（ILO）制定一項關(guān)于勞務(wù)移民問題的行動計劃。該行動計劃制定了一項涉及勞工移民保護、管理及國際合作方式的多邊框架。2016年6月，我國正式申請加入國際移民組織，一旦經(jīng)過批準(zhǔn)中國將成為國際移民組織的正式成員，這對推動移民領(lǐng)域的國際合作將發(fā)揮重要作用。2016年12月，國際勞工組織（ILO）第16屆亞太區(qū)域會議在印度尼西亞巴厘島舉行，會議通過了“在亞太地區(qū)促進(jìn)和實施ILO多國企業(yè)和社會政策的三方原則宣言”，中國政府代表團積極參加了此次會議。在保護境外務(wù)工人員的權(quán)利方面，除國際勞工組織（ILO）、國際移民組織外我國還應(yīng)充分利用其他相關(guān)國際組織與全球?qū)υ捚脚_，如國際移徙小組、國際移民全球委員會、移民與發(fā)展問題全球論壇等，在推動全球海外勞工保護中貢獻(xiàn)力量并為我國境外務(wù)工人員權(quán)利保護爭取有利地位。

（2）充分發(fā)揮區(qū)域合作作用

區(qū)域?qū)用嫔希凇耙粠б宦贰毖鼐€國家所處地域，我國應(yīng)以國際勞工標(biāo)準(zhǔn)為設(shè)立基礎(chǔ)、以保護境外務(wù)工人員為基本原則并參考其他區(qū)域的勞務(wù)合作立法經(jīng)驗（如歐盟區(qū)域），進(jìn)一步深化中國—東盟勞務(wù)合作立法。2007年1月的東盟峰會簽署了《東盟保護和改善海外勞工權(quán)益宣言》；2008年9月，為了更好地執(zhí)行該宣言東盟適時啟動移民勞工論壇；2009年，東盟各國領(lǐng)導(dǎo)人簽署《東盟共同體2009—2015年路線圖宣言》；2012年，在柬埔寨首都金邊召開的第八屆東盟勞工高官會議，討論了跨境勞工、勞工工作環(huán)境安全、勞工社會保障等議題；隨后第七屆東盟“10+3”勞工部長會議和第二十二屆東盟勞工部長會議決定加強合作，主要合作范圍為勞工社會保障和技能開發(fā)，并執(zhí)行《東盟勞工部長工作計劃（2010—2015）》、《東盟保護和改善海外勞工權(quán)益宣言》、《東盟“10+3”勞工部長工作計劃（2010—2015）》 [19 ]。我國應(yīng)結(jié)合“一帶一路”倡議在東盟“10+3”框架之下積極參與東盟移民勞工論壇及勞工部長會議，加強與東盟各國的合作交流。除此之外，上海合作組織（SCO，簡稱上合組織）是首次在我國成立的國際性組織，雖然經(jīng)上合組織簽署的相關(guān)條約或宣言沒有針對境外務(wù)工人員保護的，但目前上合組織的成員國均屬我國“一帶一路”沿線國家范疇。一定程度上上合組織的宗旨對促進(jìn)我國與“一帶一路”沿線國家發(fā)展區(qū)域合作或簽訂相關(guān)勞工保護條約也有所裨益。因此，我國仍需進(jìn)一步加快上合組織區(qū)域的勞務(wù)合作立法，繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)有安全合作功能。endprint

（3）積極與相關(guān)國家簽訂雙邊條約

較之國際條約和區(qū)域性條約，與“一帶一路”沿線國家通過簽訂雙邊條約來保護我國境外務(wù)工人員權(quán)利更具針對性。國與國之間簽訂框架協(xié)議、相互合作聲明及諒解備忘錄是現(xiàn)行國際對保護勞工移民的一貫做法，最主要的合作方式依然是雙邊合作 [20 ]。通俗地講，“一帶一路”倡議是以國家雙邊關(guān)系為基礎(chǔ)逐步打造國家多邊合作網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)而與沿線六十多個國家建立密切聯(lián)系 [21 ]。隨著“一帶一路”倡議的不斷推進(jìn)，一方面要努力完善現(xiàn)有的、已與“一帶一路”沿線部分國家簽訂的勞務(wù)合作協(xié)定，另一方面還要加快與那些既暫未與我國簽訂勞務(wù)合作協(xié)定，但又是我國主要勞務(wù)輸入國的“一帶一路”沿線國家，通過進(jìn)一步溝通與協(xié)商逐步簽訂相關(guān)雙邊條約，如白俄羅斯等國家。談判于雙邊條約至關(guān)重要，簡言之就是意于簽訂雙邊條約的兩國之間爭取利益的相互周旋，同時更是兩國綜合國力與實力的較量 [22 ]。迄今為止，我國與“一帶一路”部分沿線國家之所以未在簽訂相關(guān)雙邊勞務(wù)協(xié)定方面達(dá)成協(xié)議，很大一部分原因在于雙方利益未至平衡狀態(tài)，因此我國有必要將利益作為談判協(xié)商杠桿以促進(jìn)彼此間的利益均衡。如我國可通過較大市場優(yōu)勢及廣闊發(fā)展空間推動與相關(guān)國家的雙邊勞務(wù)協(xié)定談判，若相關(guān)國家能在雙邊勞務(wù)協(xié)定中做出提高我國前往其境內(nèi)務(wù)工人員的待遇、積極并充分保障我國務(wù)工人員的權(quán)利免受侵害等相關(guān)承諾，我國在WTO許可范圍內(nèi)也可考慮適當(dāng)擴大相關(guān)國家部分商品、投資等其他方面的準(zhǔn)入，為其提供一定便利使其從中直接或間接獲益。由此，勢必大大推進(jìn)“一帶一路”倡議中我國境外務(wù)工人員權(quán)利的保護力度。

此外，我國與“一帶一路”沿線相關(guān)國家簽訂的雙邊勞務(wù)條約還要明確規(guī)定我國境外務(wù)工人員與國內(nèi)勞務(wù)服務(wù)中介機構(gòu)及境外雇主間的法律關(guān)系；要求勞務(wù)輸入國對該國境內(nèi)雇傭單位依法嚴(yán)格管理與監(jiān)督并及時向我國相關(guān)部門、企業(yè)或勞務(wù)服務(wù)中介機構(gòu)匯報情況；制定對我國相關(guān)勞務(wù)派遣企業(yè)或勞務(wù)服務(wù)中介機構(gòu)的監(jiān)督管理辦法；確保我國境外務(wù)工人員的合法權(quán)益及相應(yīng)社會保障得以實現(xiàn)等等。同時，還要做好與“一帶一路”沿線國家沖突法及準(zhǔn)據(jù)法的銜接，從而使我國境外務(wù)工人員權(quán)利的保護真正落到實處。

注 釋：

① 表1和表2數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站，網(wǎng)址為：http：//data.stats.gov.cn/easyquery.htm？cn=C01。

② 齊玉苓因其受教育權(quán)被侵害被譽為“中國憲法司法化的第一案”，即人民法院以憲法作為法律依據(jù)來審理案件，并經(jīng)過棗莊市中級人民法院一審，山東省高級人民法院二審，依據(jù)憲法作出判決。

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