德國(guó)法中按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理的技術(shù)與方法

● 沈建峰

勞動(dòng)關(guān)系

德國(guó)法中按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理的技術(shù)與方法

● 沈建峰

德國(guó)勞動(dòng)法中，對(duì)中小企業(yè)的特殊處理是為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展、中產(chǎn)階級(jí)的發(fā)育也是為了適應(yīng)中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的特殊性。這種特殊處理采取了臨界值條款這一立法技術(shù)。各個(gè)規(guī)則或規(guī)則群適用的臨界值主要通過工廠中的勞動(dòng)者人數(shù)來確定，但是偶爾也會(huì)出現(xiàn)以企業(yè)、雇主為計(jì)算單位的情況，另外一些特殊人群在計(jì)算時(shí)也有一些特殊規(guī)則。臨界值的具體確定是一個(gè)理性計(jì)算、數(shù)字偏好以及利益博弈共同完成的過程。德國(guó)勞動(dòng)法中目前有160多個(gè)臨界值條款。解雇保護(hù)法適用的臨界值是上述立法技術(shù)運(yùn)用的一個(gè)重要領(lǐng)域。解雇保護(hù)法適用范圍的臨界值經(jīng)歷了5人到10人的變化過程，影響其變化的一個(gè)重要因素是解決失業(yè)問題。工廠組織法中的臨界值非常龐雜，但相對(duì)穩(wěn)定。其臨界值的設(shè)置體現(xiàn)了企業(yè)規(guī)模和參與管理強(qiáng)度之間的比例關(guān)系。德國(guó)的上述立法技術(shù)和方法在多個(gè)方面值得我們借鑒。

勞動(dòng)關(guān)系 分類處理 解雇 參與管理

在我國(guó)《勞動(dòng)合同法》修改的討論中，一個(gè)日益被接受的觀點(diǎn)是勞動(dòng)合同法沒有區(qū)分大企業(yè)和小企業(yè)，不同規(guī)模的企業(yè)適用同樣的勞動(dòng)法律規(guī)則，因此完善《勞動(dòng)合同法》的方向之一就是根據(jù)企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行分類處理（謝增毅，2017）。盡管有此共識(shí)，但為何要對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行分類處理，是要減少勞動(dòng)者保護(hù)嗎？以及如何實(shí)現(xiàn)這種分類處理，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)把企業(yè)分為大中小型？這些立法的目的性問題和技術(shù)性問題從目前來看卻鮮有討論，而這些問題才是把理念變成規(guī)則的根本性問題。在解決此問題的過程中，其他發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的做法和經(jīng)驗(yàn)自然值得關(guān)注。德國(guó)作為發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，在對(duì)中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行類型化處理的過程中，形成了具有特色的一套方法和思路。梳理該思路、方法、制度和實(shí)踐過程，吸取其中有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)完善中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制必將有積極的作用。

一、按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理的目標(biāo)與正當(dāng)性基礎(chǔ)

按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行分類處理主要涉及對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行特殊規(guī)則設(shè)置（Lena Koller, Claus Schnabel, 2007）。該特殊規(guī)則設(shè)置的目標(biāo)并不是要減輕對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，德國(guó)理論界認(rèn)為有一些不可降低的勞動(dòng)者保護(hù)，對(duì)所有企業(yè)都是一樣的，只有在不可減低的保護(hù)之上，才可以根據(jù)企業(yè)規(guī)模進(jìn)行特別處理。（Junker, 2004）按這種理念，與其說是按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理是在減輕小企業(yè)勞動(dòng)者的保護(hù)，不如說是根據(jù)大小企業(yè)的不同特點(diǎn)進(jìn)行針對(duì)性的勞動(dòng)者保護(hù)安排。

根據(jù)學(xué)者們的討論，這種對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行特別處理的正當(dāng)性主要涉及到如下三個(gè)方面：其一，經(jīng)濟(jì)和就業(yè)方面的理由：中小企業(yè)發(fā)展對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和就業(yè)具有重要意義，應(yīng)促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展?！爸行∑髽I(yè)占了所有企業(yè)數(shù)量的99%，同時(shí)他們雇傭了超過50%的需要交納社會(huì)保險(xiǎn)的勞動(dòng)者。中小企業(yè)在德國(guó)經(jīng)濟(jì)中具有舉足輕重的作用?！保╓D6-3000-090/16）其二，社會(huì)政治方面的理由。對(duì)中小企業(yè)在勞動(dòng)法上進(jìn)行特殊處理，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展具有深層次的社會(huì)、政治原因。在德國(guó)的傳統(tǒng)中，中小企業(yè)代表了社會(huì)中產(chǎn)階級(jí)的力量，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為它構(gòu)成了街鎮(zhèn)共同體的支柱和市民社會(huì)的支撐者。（Junker, 2004）其三，勞動(dòng)法上的特殊原因和理由。主要涉及到如下方面：1.成本因素。中小企業(yè)沒有能力雇傭?qū)I(yè)的人力資源管理和法律專家，經(jīng)常也沒有能力支付解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金?！皩?duì)較小的企業(yè)來說，在運(yùn)用復(fù)雜的、部分還是不清晰的，沒有專業(yè)法律人士的咨詢就難以把握的解雇法會(huì)產(chǎn)生很大的困難。在這個(gè)領(lǐng)域，解雇期限引起的雇傭成本提高，補(bǔ)償金的支付以及訴訟和繼續(xù)雇傭的成本會(huì)影響企業(yè)的雇傭意愿?！保˙T-Drucksache 13/4612）根據(jù)2002年德國(guó)的調(diào)查，“隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，能夠負(fù)擔(dān)起勞動(dòng)法律專業(yè)人士的企業(yè)數(shù)量也會(huì)增加。在中小企業(yè)領(lǐng)域，存在大量只能依賴于不健全的勞動(dòng)法律咨詢機(jī)構(gòu)的企業(yè)?！?（Junker, 2004）2.風(fēng)險(xiǎn)因素。對(duì)中小企業(yè)來說，每個(gè)員工行為都是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)和利益來源，“在勞動(dòng)力比較少的企業(yè)，經(jīng)營(yíng)的結(jié)果比大企業(yè)更加取決于每一個(gè)員工：更加依賴于每個(gè)員工的給付能力，個(gè)人的過錯(cuò)或者給付瑕疵在營(yíng)業(yè)額比較小的企業(yè)會(huì)直接體現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)結(jié)果上，在人數(shù)比較小的企業(yè)，企業(yè)損失也難以轉(zhuǎn)嫁。” （Junker, 2004） 3.人身關(guān)系因素。在中小企業(yè)中，企業(yè)往往通過投資人自己管理，在企業(yè)主和勞動(dòng)者之間并不存在專門的管理層，這種密切的人身關(guān)系也導(dǎo)致其勞動(dòng)關(guān)系處理不同于大企業(yè)。上述因素決定了中小企業(yè)內(nèi)部管理和解除的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)不同于大企業(yè)。

中小企業(yè)與大企業(yè)的上述差異，明顯的表現(xiàn)在解雇問題上。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的實(shí)證研究，中小企業(yè)的離職率相對(duì)比較高?！霸?人以下小企業(yè)，勞動(dòng)者的離職率高達(dá)19%，隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，離職率開始下降。在500人以上企業(yè)，離職率只有9%，不到小企業(yè)的一半?！保↗unker,2004）這是因?yàn)閷?duì)大企業(yè)來說，可以通過內(nèi)部調(diào)整實(shí)現(xiàn)內(nèi)部靈活性，減少通過合同解除實(shí)現(xiàn)的外部靈活性，而對(duì)于小企業(yè)來說，只能通過人員增減來解決生產(chǎn)波動(dòng)問題。小企業(yè)中勞動(dòng)者主動(dòng)離職比大企業(yè)更加普遍，因?yàn)樾∑髽I(yè)中勞動(dòng)者上升空間比較小，容易導(dǎo)致勞動(dòng)者主動(dòng)離職。上述原因一方面說明了對(duì)中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行特別處理的正當(dāng)性，另一方面也說明了對(duì)中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行特別處理的規(guī)則指向和限度。

二、按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理的法律技術(shù)——臨界值條款

（一）企業(yè)規(guī)模在法律條文上的體現(xiàn)——臨界值

盡管按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系分類處理在觀念上是為了適應(yīng)中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)的特殊需要，但“德國(guó)勞動(dòng)法和德國(guó)社會(huì)法都沒有使用中小企業(yè)這個(gè)概念，相關(guān)規(guī)則（的適用范圍）更多都是通過臨界值來限定的?！?（WD6-3000-090/16）也就是說，并不存在籠統(tǒng)或統(tǒng)一的中小企業(yè)概念，而只存在具體立法中通過臨界值確定的特定規(guī)則適用的企業(yè)范圍。在相關(guān)勞動(dòng)立法中，這種根據(jù)企業(yè)規(guī)模確定法律適用范圍，進(jìn)而確定不同勞動(dòng)者保護(hù)水平的規(guī)則就是所謂的臨界值條款（Schwellenwert），它是指“規(guī)定特定個(gè)別法律效果或者較大的規(guī)則群的適用取決于符合確定涉及工廠或企業(yè)規(guī)模的數(shù)字的條款。它可以是單個(gè)的臨界值（例如《非全日制和有期限雇傭合同法》第8條第7款），也可以是工廠組織法或參與決定法中廣為使用的所謂的臨界值列表?！?（Junker, 2004）

（二）臨界值的確定

1.確定臨界值的指標(biāo)

在確定臨界值時(shí)，首先需要考慮的是以什么為參數(shù)或?yàn)橹笜?biāo)。對(duì)此，一般的中小企業(yè)界定中都采取多元指標(biāo)。2003年歐盟委員會(huì)確立了中小企業(yè)的新定義，根據(jù)該定義，確定企業(yè)規(guī)模時(shí)要考慮企業(yè)的雇員數(shù)、銷售額以及資產(chǎn)負(fù)債表合計(jì)等，根據(jù)該新界定，中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如表 1（http://www.ifm-bonn.org/definitionen/kmudefinition-der-eu-kommission/）：

在德國(guó)具有較大影響的波恩中產(chǎn)研究所（IFM）基本上也按照上述標(biāo)準(zhǔn)對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行界定，只是僅考慮銷售額，不考慮資產(chǎn)負(fù)債表這個(gè)指標(biāo)。（http://www.ifmbonn.org/definitionen/kmu-definition-des-ifm-bonn/）

在勞動(dòng)法領(lǐng)域如何來確定臨界值，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采取多元的標(biāo)準(zhǔn)。例如拉姆（Ramm）教授認(rèn)為，“對(duì)勞動(dòng)法的規(guī)則來說，僅僅以勞動(dòng)者人數(shù)為指標(biāo)是站不住腳的，至少必須考慮經(jīng)濟(jì)上的給付能力這個(gè)指標(biāo)?！保↗unker, 2004）但立法和理論的主流意見卻僅僅只考慮勞動(dòng)者人數(shù)這個(gè)指標(biāo)。這是因?yàn)?，一方面，上述歐盟的新定義允許在確定企業(yè)規(guī)模類型時(shí)只要不涉及競(jìng)爭(zhēng)法就可以只考慮唯一的指標(biāo)——例如員工人數(shù)，另一方面，德國(guó)理論和實(shí)踐界認(rèn)為“使用員工數(shù)量之外的其他指標(biāo)或者該指標(biāo)與員工數(shù)量一起，都不能實(shí)現(xiàn)調(diào)整的精準(zhǔn)性，反而會(huì)影響法律的安定性?！保↗unker, 2004） 。

表1 歐盟委員會(huì)中小企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2.臨界值的計(jì)算單位

在確定臨界值時(shí)，第二個(gè)需要考慮的是計(jì)算單位，即以什么為計(jì)算勞動(dòng)者人數(shù)的單位？在德國(guó)勞動(dòng)法的框架下，至少存在三種選擇的可能性：工廠（Betrieb）、企業(yè)（Unternehmen）和雇主（Arbeitsgeber）。工廠和企業(yè)是必須嚴(yán)格區(qū)分的概念。在內(nèi)涵上，“工廠可理解為企業(yè)主（Unternehmer）通過它運(yùn)用物質(zhì)和非物質(zhì)手段，投入人的勞動(dòng)力直接追求生產(chǎn)技術(shù)目的推進(jìn)的組織體。與此相反，企業(yè)則是企業(yè)主追求較遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)目的的組織體。工廠可服務(wù)于一個(gè)企業(yè)，這樣工廠和企業(yè)所說明的就是同一經(jīng)營(yíng)組織體的不同側(cè)面；但是一個(gè)企業(yè)也可以由多個(gè)在組織上互相緊密結(jié)合的工廠組成?！?（瓦爾特曼、沈建峰，2014）與工廠和企業(yè)不同，“雇主是勞動(dòng)關(guān)系中可以要求另一方也即勞動(dòng)者為給付，并有義務(wù)向該方支付約定報(bào)酬的合同當(dāng)事人?！?（瓦爾特曼、沈建峰，2014）雇主和企業(yè)的關(guān)系是，雇主可以是法人、人合公司、民事合伙以及自然人，“一個(gè)自然人可以有多個(gè)企業(yè)，而法人按照權(quán)利承擔(dān)者統(tǒng)一的原則只能有一個(gè)企業(yè)。” （Junker, 2004）對(duì)法人來說，企業(yè)、法人、雇主是一致的，但對(duì)自然人來說卻不是這樣。

在傳統(tǒng)德國(guó)勞動(dòng)法中，一般認(rèn)為勞動(dòng)法是要保護(hù)生產(chǎn)組織體中的勞動(dòng)者，勞動(dòng)法并不干預(yù)雇主的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，所以勞動(dòng)法的核心概念是“工廠”，“許多非常有意義的規(guī)則都以工廠概念為連接點(diǎn)”。（Preis, 2009）勞動(dòng)法上的臨界值也往往以工廠為計(jì)算單位。但在現(xiàn)代法中，企業(yè)的概念變得越來越重要，在立法和裁判實(shí)踐中，也出現(xiàn)用企業(yè)概念替代工廠的概念的現(xiàn)象。（Junker, 2004）在臨界值的計(jì)算問題上，有學(xué)者提出有的臨界值是為了解決雇主的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，所以應(yīng)當(dāng)以追求經(jīng)濟(jì)目的的企業(yè)為單位。在上述思路的影響下，在立法實(shí)踐中臨界值的計(jì)算單位上也出現(xiàn)工廠、企業(yè)或者雇主三個(gè)概念并存的局面。工廠是最小的計(jì)算單位，企業(yè)和雇主是基本統(tǒng)一的單位，從邏輯上說，相關(guān)法條以工廠為單位計(jì)算時(shí)，該法條的適用范圍最大。

3.特殊勞動(dòng)者群體的計(jì)算規(guī)則

臨界值計(jì)算時(shí)的第三個(gè)特殊問題是一些特殊勞動(dòng)者群體的臨界值計(jì)算。主要涉及到非全日用工勞動(dòng)者、學(xué)徒、孕婦、派遣工等在計(jì)算臨界值時(shí)是否要考慮在內(nèi)。這些勞動(dòng)者群體和雇主之間的勞動(dòng)關(guān)系存在特殊狀態(tài)，在計(jì)算勞動(dòng)者時(shí)完全將他們作為正常勞動(dòng)者看待，一方面對(duì)雇主來說并不合理；另一方面，會(huì)對(duì)雇主雇傭這些勞動(dòng)者產(chǎn)生障礙。但是由于不同的勞動(dòng)法規(guī)則群的規(guī)范目的不一，也很難統(tǒng)一規(guī)定如何對(duì)待這些特殊勞動(dòng)者。以非全日用工為例，“在個(gè)別勞動(dòng)法，按照非全日制勞動(dòng)者工作時(shí)間的比例規(guī)定臨界值當(dāng)今依然不是一般情況，有些條文是按人頭算的；而在集體勞動(dòng)法中，不論非全日制勞動(dòng)者工作時(shí)間有多短，一直以來都是按人頭計(jì)算其數(shù)量的?！?（Junker, 2004）在具體規(guī)則中，特殊人群是否計(jì)算入臨界值，立法者的考慮包括特定人群的就業(yè)促進(jìn)、企業(yè)的負(fù)擔(dān)等各種因素。

4.確定臨界值的方法

在以人數(shù)為指標(biāo)確定勞動(dòng)法規(guī)則的臨界值時(shí)，最核心的問題是明確臨界值數(shù)值如何確定。這首先是計(jì)算和評(píng)估的結(jié)果。以《德國(guó)解雇保護(hù)法》上臨界值設(shè)置為例，解雇保護(hù)法適用工廠范圍的臨界值一再調(diào)整，每一次調(diào)整往往都會(huì)有一系列數(shù)據(jù)支撐。1996年和2000年，有草案兩次希望將該臨界值從5提到10人，其理由都在于“小企業(yè)往往涉及到設(shè)立階段的企業(yè)，應(yīng)鼓勵(lì)它多雇傭，而不應(yīng)受到事實(shí)上或心理上妨礙雇傭的條款的限制。在新設(shè)立企業(yè)，平均的雇員數(shù)是5.3人，在設(shè)立后的7年，平均的雇員數(shù)則增長(zhǎng)到11.8人，基于這個(gè)理由似乎應(yīng)將臨界值提升到10人?！保˙T-Drucks.,14/4103; BT-Drucks.,13/4612.）其次，數(shù)字偏好。學(xué)者們認(rèn)為，“5這個(gè)數(shù)字具有形成體系的功能：因?yàn)橐恢皇钟?個(gè)指頭，5這個(gè)數(shù)字一直都是對(duì)整個(gè)制度來說計(jì)算體系的基礎(chǔ)；它是5體制的基礎(chǔ)，在該基礎(chǔ)上建立起了最重要的比較高的數(shù)值：10、20、50、100、500、1000和2000.”。（Junker, 2003）再次，利益博弈?？赡苡绊懪R界值形成的第三個(gè)因素是相關(guān)利益群體代言人的利益博弈。例如1951年的《德國(guó)解雇保護(hù)法》，一開始兩審草案中關(guān)于解雇保護(hù)法適用企業(yè)規(guī)模的臨界值都是3人，但是“經(jīng)濟(jì)委員會(huì)希望將臨界值設(shè)定為10個(gè)勞動(dòng)者，（勞動(dòng)者的）全國(guó)組織和政府希望設(shè)置為3名勞動(dòng)者，最終以妥協(xié)的方式設(shè)置為了5人?！?（Junker, 2004）。

在上述因素中，計(jì)算和估算是理性的方式，其他兩個(gè)因素都具有一定的非理性色彩。這其實(shí)是由市場(chǎng)本身決定的，影響勞動(dòng)力市場(chǎng)的因素錯(cuò)綜復(fù)雜，各種原因和訴求相互影響，很難通過數(shù)據(jù)或者計(jì)算來進(jìn)行精確分析。即使是上述計(jì)算和評(píng)估的方法，在一定程度上也只是初略的分析，根本沒法回答為何是10人而不是6人？5人和10人分別對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響如何等問題。在很大程度上，這種數(shù)值確定是一種試錯(cuò)、慣性、評(píng)估、利益對(duì)抗等因素綜合的結(jié)果。正因?yàn)槿绱?，?6年到2000年，《解雇保護(hù)法》適用范圍的臨界值就先后從5到10（1996），又到5（1998），2000年又有立法草案要求提到10，2003年該數(shù)值做了一系列其他方面的調(diào)整后調(diào)整為了10人。

（三）德國(guó)勞動(dòng)法中主要的臨界值條款

勞動(dòng)法中的臨界值并不是一攬子體系設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是在一個(gè)個(gè)立法過程中逐漸形成的。一方面，由于影響臨界值形成的因素復(fù)雜，另一方面，也是精確調(diào)整，精細(xì)化立法的體現(xiàn)，根據(jù)德國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，在德國(guó)勞動(dòng)法中有160個(gè)左右這樣的臨界值。（Lena Koller, Claus Schnabel,2007; Junker,2004）但也有學(xué)者不無批評(píng)的指出，它是“一片瘋長(zhǎng)的熱帶雨林” （Junker, 2004），這樣大量、并且隨著社會(huì)政策的變化，又在不斷調(diào)整——上述160個(gè)數(shù)值中，“大約有一半在1993年后都進(jìn)行過至少1次調(diào)整”——的臨界值帶來了企業(yè)，尤其是中小企業(yè)管理成本等的增加。在此背景下，也不斷有學(xué)者提出對(duì)其進(jìn)行梳理，使它更加透明和簡(jiǎn)化。根據(jù)學(xué)者們的統(tǒng)計(jì)，最重要的臨界值及其適用的范圍等問題如表2所示（Lena Koller,Claus Schnabel,2007; Junker,2004; Junker,2003）。

表2 勞動(dòng)法中的主要臨界值及其適用規(guī)則

三、臨界值的具體運(yùn)用之一：解雇保護(hù)法

決定《解雇保護(hù)法》適用范圍的臨界值條款是德國(guó)勞動(dòng)法中最活躍，變動(dòng)最頻繁的臨界值條款之一。臨界值條款的社會(huì)政策功能及其調(diào)整技術(shù)在此可見一斑。

1.歷史沿革

在德國(guó)、奧地利等國(guó)，解雇保護(hù)制度首先出現(xiàn)在《工廠組織法》中，解雇保護(hù)中的臨界值規(guī)則也發(fā)端于此。德國(guó)1920年的《工廠組織法》第84條規(guī)定勞動(dòng)者在解雇提出后5天內(nèi)可以向勞工或者雇員委員會(huì)提出請(qǐng)求，由于建立勞工或雇員委員會(huì)的前提是工廠中有20個(gè)勞動(dòng)者，這就等于只有20個(gè)以上勞動(dòng)者的工廠才存在解雇保護(hù)的問題。1951年《解雇保護(hù)法（草案）》第21條第1款第2句規(guī)定，“第一節(jié)（一般解雇保護(hù)）的內(nèi)容不適用于一般情況下雇傭3名或更少勞動(dòng)者的工廠或辦公室，計(jì)算上述人數(shù)時(shí)不包括學(xué)徒。”在立法過程中，曾有人提出將該臨界值提高到10人，反對(duì)意見則認(rèn)為，“將人數(shù)提高到10人不僅是不公正的，而且是難以容忍的。聯(lián)合經(jīng)濟(jì)區(qū)（聯(lián)邦德國(guó)尚未建立——作者注）的一項(xiàng)調(diào)查表明，受雇于雇員少于10人的工廠的勞動(dòng)者或者雇員有3955000人，也就說36%的勞動(dòng)者。受雇于少于5人的工廠的勞動(dòng)者或雇員2307000人。您可以看到接受第二讀動(dòng)議后，將有多大份額的勞動(dòng)者被排除在法律適用外?！保˙T,159.Sitzung,10.Juni,1951）最終在一番妥協(xié)后該數(shù)值被確定為了5人。該臨界值在1969年，1985年的《解雇保護(hù)法》修改中都沒有調(diào)整。但1996年該數(shù)值被提高到了10人。其立法理由是：“目前的臨界值特別是在手工業(yè)工廠中導(dǎo)致了雇傭障礙，而手工業(yè)工廠構(gòu)成了小企業(yè)的大部分。盡管平均雇傭數(shù)在手工業(yè)工廠中從《解雇保護(hù)法》1951年生效時(shí)的3.5人，提高到了1995年11人。該發(fā)展趨勢(shì)卻是因相對(duì)較少的、建筑清潔和食品生產(chǎn)領(lǐng)域的大企業(yè)所引起。大部分的手工業(yè)工廠雇傭人數(shù)目前還是少于5人。將臨界值增加到10人，依然保留了小工廠的特點(diǎn)，在小工廠中，工廠主和他的員工之間關(guān)系如此緊密，以至于為了工廠和平和工廠功能發(fā)揮應(yīng)使必要的解除容易些?！保˙TDrucks., 13/4612）此次修改之后，德國(guó)解雇保護(hù)法陷入了臨界值之爭(zhēng)，在1998年先后有不同黨派提出修改臨界值的法律議案，F(xiàn)DP黨團(tuán)和一些議員提出的法律草案認(rèn)為應(yīng)將該臨界值提高到20人,其立法理由是“根據(jù)德國(guó)工商業(yè)大會(huì)今年（指1998年——作者注）8月公布的一項(xiàng)關(guān)于‘勞動(dòng)力市場(chǎng)的推動(dòng)力——?jiǎng)趧?dòng)力市場(chǎng)上重要法律變動(dòng)的就業(yè)效果’的研究，過去解雇保護(hù)法的修改產(chǎn)生了積極的就業(yè)效果。該研究得出的結(jié)論是，廢除10人以下工廠的法定解雇保護(hù)極大促進(jìn)了這些企業(yè)雇傭新人的積極性。但也能夠確定的是，將人員范圍置于到10人以外，依然導(dǎo)致了明顯的擔(dān)心。一項(xiàng)實(shí)證研究證明，將臨界值提到20人將產(chǎn)生就業(yè)促進(jìn)的效果?！保˙T-Drucks.,14/44）但SPD黨團(tuán)和90綠黨聯(lián)盟提出的草案則要求將10人臨界值再次降低到5人，其理由是“1996年的《雇傭保護(hù)法》變動(dòng)影響了社會(huì)和平和社會(huì)伙伴關(guān)系，而此二者是（經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)）動(dòng)力和成績(jī)的框架條件。另外，創(chuàng)造更多就業(yè)崗位的目的也沒到達(dá)到。……。將臨界值增加到10人導(dǎo)致兩百萬(wàn)勞動(dòng)者失去了一般解雇保護(hù)，相對(duì)于由此導(dǎo)致的就業(yè)減少，創(chuàng)造的新崗位根本不值一提?！?（BT-Drucks.,14/45）并且該草案用一系列數(shù)據(jù)論證了上述結(jié)論。最后，SPD黨團(tuán)和90綠黨聯(lián)盟提出的方案得到接受，1998年上述臨界值再次被降至5人。2000年，又有議員提出將上述臨界值增加到10人的法律草案，理由和1998年要求上調(diào)的理由基本相同（BT-Drucks.,14/4103）。但是該方案并沒有被通過。2003年聯(lián)邦政府推出《勞動(dòng)力市場(chǎng)改革法（草案）》，對(duì)解雇保護(hù)法中一般解雇適用的臨界值進(jìn)行修改，其目標(biāo)在于“為了促進(jìn)小企業(yè)中的就業(yè)，將解雇保護(hù)法適用的臨界值進(jìn)行靈活化設(shè)計(jì)”，（BTDrucks.,15/1509）在此過程中，不同黨派先后提出了不同修改的建議，經(jīng)過一系列咨詢、討論之后，最后通過的法律將臨界值提到了10人，但對(duì)于2003年1月1日前已經(jīng)存在勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者則依然適用5人的標(biāo)準(zhǔn)。

2.1996年以來導(dǎo)致《解雇保護(hù)法》中一般解雇適用范圍臨界值調(diào)整的根本原因

如上所述，臨界值制度的一般功能在于服務(wù)于小企業(yè)中勞動(dòng)關(guān)系的特殊狀況。德國(guó)《解雇保護(hù)法》中一般解雇保護(hù)制度臨界值的基本功能也是如此。5人的臨界值在德國(guó)適用了45年（1951-1996），但是96年以后卻進(jìn)入頻繁的調(diào)整期。從5人到10人，又到5人，再次回到10人，其間還不斷出現(xiàn)將其提到20人的呼聲。其根本原因并不在于工廠規(guī)模的擴(kuò)大，直至2002年，5人以下的小工廠為1450000家，占工廠總數(shù)的68.4%。（Junker, 2004）其根本原因在于：其一，在中小工廠大量存在的背景下，勞工政策從對(duì)大企業(yè)關(guān)注轉(zhuǎn)移到對(duì)中小企業(yè)的關(guān)注。“關(guān)于勞動(dòng)世界的政策問題的討論，在70年代依然專注于大或者超大的企業(yè)，……，但是從80年代開始，對(duì)中小企業(yè)的興趣日益增加。” （Junker, 2004）其二，解決失業(yè)問題。一般認(rèn)為解雇保護(hù)制度會(huì)阻礙雇主雇傭勞動(dòng)者的沖動(dòng)，特別是對(duì)中小企業(yè)來說，企業(yè)內(nèi)部調(diào)崗等可能性小，企業(yè)用工的內(nèi)部靈活性差，在解雇保護(hù)比較嚴(yán)格的情況下，外部靈活性將會(huì)不足，企業(yè)會(huì)對(duì)擴(kuò)大雇傭心存疑慮，中小企業(yè)寧可安排加班，而不愿意招用新員工。進(jìn)入上世紀(jì)90年代，德國(guó)備受失業(yè)問題困擾，1996年，“德國(guó)的失業(yè)人口已達(dá)到4百萬(wàn)，這是難以接受的?！?（BT-Drucks.,13/4612）在此背景下，減小中小企業(yè)中的解雇保護(hù)，激發(fā)中小企業(yè)的雇傭沖動(dòng)，對(duì)解決失業(yè)問題具有重要價(jià)值。1996年以后《解雇保護(hù)法》一般解雇保護(hù)適用臨界值調(diào)整的首要目標(biāo)之一就在于擴(kuò)大就業(yè)。1996年將臨界值從5調(diào)到10人時(shí)，立法理由提出，“如果目前每一個(gè)5到9人的工廠都愿意再雇傭一個(gè)人，則可能產(chǎn)生50萬(wàn)的新就業(yè)崗位?！?（BT-Drucks.,13/4612）1998年將臨界值從10降到5時(shí)，立法理由則是這種放松對(duì)減少失業(yè)的作用微乎其微。（BT-Drucks.,14/45）

3.現(xiàn)行臨界值規(guī)則的基本內(nèi)容

2003年《解雇保護(hù)法》修改后，第23條的臨界值條款再未變動(dòng)過。現(xiàn)行《解雇保護(hù)法》一般解雇保護(hù)規(guī)則適用范圍的臨界值條款主要內(nèi)容包括如下方面：其一，涉及解雇保護(hù)的小工廠臨界值條款主要適用于一般解雇保護(hù)，也就是《解雇保護(hù)法》第1節(jié)的內(nèi)容，《解雇保護(hù)法》其他部分的內(nèi)容以及《民法典》第138條權(quán)利濫用、第242條違反善良風(fēng)俗等條款對(duì)解雇權(quán)行使的限制不受影響，另外，《一般平等保護(hù)法》關(guān)于解雇權(quán)的限制也不受影響。其二，計(jì)算臨界值的單位是工廠（Betrieb）或者公法上的管理處（Verwaltungen desRechts）。在實(shí)踐中，雖然聯(lián)邦憲法法院雖然認(rèn)為“對(duì)該小工廠條款做符合憲法的解釋，也就是以企業(yè)為計(jì)算單位”，（BVerfG 27.1.1998,BVerfGE 97,169.）但聯(lián)邦勞動(dòng)法院在個(gè)案中并未完全遵循該立場(chǎng)，依然以工廠為計(jì)算單位。（Stahlhack,Preis，Vossen, 2015）其三，臨界值計(jì)算的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是“通常情況下”，也就是不是解除的時(shí)點(diǎn)，而是“正常情況下雇員的數(shù)量，在確定正常情況下雇員的數(shù)量時(shí)，要顧及過去和將來的人員需求?！?（Stahlhack, Preis, Vossen, 2015）其四，臨界值的數(shù)值原則上為10人，但是對(duì)2003年12月31日前入職的老員工，該工廠在2004年1月1日開始已雇傭超過5人未達(dá)10人的，其臨界值依然按5人計(jì)算，可以適用《解雇保護(hù)法》一般解雇保護(hù)的規(guī)則。其五，對(duì)非全日制用工按照用工時(shí)間按比例進(jìn)行折算。對(duì)每周通常工作時(shí)間不超過20小時(shí)的非全日制勞動(dòng)者按0.5人算，對(duì)周工時(shí)不超過30小時(shí)的非全日制勞動(dòng)者按0.75人算。此前，曾還有一個(gè)折算比例，周工時(shí)不少過10小時(shí)的，按0.25人折算，但是在1998年的法律修改中，該折算規(guī)則被刪除了。

四、臨界值的具體運(yùn)用之二：《工廠組織法》

德國(guó)有發(fā)達(dá)的勞動(dòng)者參與管理制度，“參與決定在勞動(dòng)法中服務(wù)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策上的基本關(guān)切：支配權(quán)限和領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限應(yīng)在相關(guān)人的參與下行使。” （瓦爾特曼、沈建峰，2014）勞動(dòng)者參與管理發(fā)生在企業(yè)（Unternehmen）層面和工廠（Betrieb）層面。比較傳統(tǒng)，而且最重要的勞動(dòng)者參與管理制度發(fā)生在工廠層面并由《工廠組織法》調(diào)整。

（一）決定參與管理制度臨界值的因素

從工廠層面參與管理的制度定位出發(fā)，工廠規(guī)模在根本上決定了何時(shí)能夠參與管理，參與管理的模式和內(nèi)容。這是因?yàn)椋湟?，工廠委員會(huì)參與管理的目的原則上并不是限制和干預(yù)雇主的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，而僅是限制雇主用工自主權(quán)的濫用。而建立勞動(dòng)關(guān)系后的用工自主權(quán)原則上只在大企業(yè)存在，并且企業(yè)規(guī)模越大，雇主方力量越強(qiáng)大，企業(yè)內(nèi)部人員流動(dòng)的恣意空間就越大，通過參與管理對(duì)其權(quán)力進(jìn)行限制的需求就越大。這就導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部參與管理的權(quán)限和工廠規(guī)模有比例關(guān)系。其二，工廠規(guī)模越大，參與決定的事務(wù)就越復(fù)雜，參與決定機(jī)構(gòu)就越需要龐大和復(fù)雜。其三，建立參與決定的機(jī)構(gòu)和制度都需要花成本，按照德國(guó)《工廠組織法》的規(guī)定，工廠委員會(huì)的經(jīng)費(fèi)由雇主承擔(dān)，參與管理機(jī)構(gòu)的成本必須和企業(yè)規(guī)模匹配，同時(shí)小企業(yè)根本無法承擔(dān)參與管理機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)的成本，參與管理機(jī)構(gòu)的規(guī)模等必然與企業(yè)規(guī)模具有比例關(guān)系。其四，企業(yè)或工廠規(guī)模越大，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響就越大，企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中的相關(guān)經(jīng)濟(jì)信息等的公開就變得必要，參與管理的必要性也就隨企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大而提到了。在上述種種因素影響下，德國(guó)工廠層面參與決定的臨界值也表現(xiàn)出非常多樣化和復(fù)雜的樣態(tài)。

（二）設(shè)立工廠委員會(huì)的臨界值

與《解雇保護(hù)法》一般解雇保護(hù)適用范圍臨界值一直爭(zhēng)論不休，調(diào)整不斷不同的是，設(shè)立工廠委員會(huì)的臨界值一直未變，1949年《工廠組織法草案》第8條就規(guī)定“一般情況下雇傭固定的有選舉權(quán)勞動(dòng)者最少5人的工廠，如果上述5人中有三人有被選舉權(quán)則可以設(shè)立工廠委員會(huì)?！保˙T,Drucks.,01/3585）至于為何是5人，立法理由指出，“應(yīng)建立工廠委員會(huì)的工廠最小規(guī)模的問題是一個(gè)經(jīng)長(zhǎng)期且深入討論的問題。手工業(yè)和農(nóng)業(yè)界的人認(rèn)為應(yīng)該是10名有選舉權(quán)長(zhǎng)期勞動(dòng)者，但是委員會(huì)的多數(shù)意見認(rèn)為在所有一般雇傭超過5名具有選舉權(quán)的勞動(dòng)者，其中有3名具有被選舉權(quán)時(shí)，就應(yīng)成立工廠委員會(huì)?！?（BT,Drucks.,01/3585）總體上說，5人這個(gè)數(shù)量具有一定的專斷的色彩，而不是理性計(jì)算的結(jié)果。直到今天，《工廠組織法》中可設(shè)立工廠委員會(huì)的工廠人數(shù)也是5人。在此過程中，唯一的變化是1972年的法律改革為了規(guī)則的統(tǒng)一，將農(nóng)業(yè)和森林企業(yè)10名雇員以上可以設(shè)立工廠委員會(huì)的規(guī)則給刪除了。另外，德國(guó)工會(huì)聯(lián)合會(huì)在1998年曾建議將該數(shù)值降為3人，（Junker, 2004），基民盟黨團(tuán)曾建議將該數(shù)值增加為20人（BT-Drucks,14/5753），自由民主黨（FDP）黨團(tuán)曾建議將其增加為50人（BT-Drucks,14/5754），但這些都沒有為立法所接受。該數(shù)值相對(duì)比較穩(wěn)定的根本原因在于，在德國(guó)法中，工廠委員會(huì)的設(shè)置并不具有強(qiáng)制性，由勞動(dòng)者根據(jù)自己的需要設(shè)置；同時(shí)在小工廠中，勞動(dòng)者可以和雇主直接交流和協(xié)商，勞動(dòng)者甚至不愿意在自己和雇主之間插入一個(gè)利益代言者。從實(shí)際情況看，2001年的一項(xiàng)調(diào)查表明，“在雇員人數(shù)5-20人的工廠，只有4%建立了工廠委員會(huì)，在21-100人的工廠，只有28%建立了工廠委員會(huì)。” （BT-Drucks.,14/5741）而另一項(xiàng)調(diào)查顯示，2004年5-49人的工廠中，只有7%建立了工廠委員會(huì)。（Junker, 2004）在中小工廠對(duì)工廠委員會(huì)的需求不旺盛的背景下，提高還是降低法定臨界值，并不是一個(gè)引起很大利益沖突的問題。工廠委員會(huì)本質(zhì)上是一種適合于大企業(yè)中勞資雙方合作和溝通的機(jī)制。

1.工廠委員會(huì)構(gòu)成的臨界值

工廠委員會(huì)構(gòu)成的臨界值從1920年的《工廠委員會(huì)法》開始采取的就是臨界值列表的方式，1952年《工廠組織法》繼續(xù)采納了該方式，在此后40年間該臨界值列表的數(shù)值基本沒有變化。直到2001年《工廠組織法》改革中，該列表中100人以上的工廠里，工廠委員會(huì)構(gòu)成人數(shù)比例被做了進(jìn)一步下調(diào)。其立法理由是，在過去的幾十年中，“工廠委員會(huì)的職責(zé)大大的增加。這種職責(zé)的擴(kuò)張?zhí)貏e源于新技術(shù)引入和使用所引發(fā)的復(fù)雜問題以及現(xiàn)代生產(chǎn)和勞動(dòng)方式、培訓(xùn)、就業(yè)安全以及勞動(dòng)和環(huán)境保護(hù)。通過降低勞動(dòng)者的臨界值應(yīng)使工廠委員會(huì)有能力更好的完成其職責(zé)?！?（BTDrucks,14/5741）此后10多年間該數(shù)值未變，如表3所示。

2.工廠委員會(huì)權(quán)限的臨界值

《工廠組織法》上的第三類臨界值主要涉及根據(jù)勞動(dòng)者人數(shù)的多少設(shè)置不同特殊的機(jī)構(gòu)或者賦予相關(guān)機(jī)構(gòu)特殊的權(quán)利。比較重要的臨界值及其規(guī)則如下（Junker, 2003；Wolfgang Hromadka,Frank Maschmann，2010）：如表4所示。

3.工廠委員會(huì)臨界值計(jì)算的幾個(gè)特殊規(guī)則

（1）派遣工的計(jì)算

根據(jù)2001年《工廠組織法》修改前原第7條的規(guī)定以及長(zhǎng)期以來理論界的主流意見，只有與工廠的雇主存在勞動(dòng)關(guān)系的人才具有組成工廠委員會(huì)時(shí)的選舉權(quán)，并且才可以計(jì)入計(jì)算雇傭人數(shù)臨界值時(shí)的人員范圍。但2001年《工廠組織法》改革過程中增加了第7條第2句，根據(jù)該句，在工廠中用工超過3個(gè)月的派遣工也享有組成工廠委員會(huì)時(shí)的選舉權(quán)。其立法理由在于，在現(xiàn)代工廠中，多樣化的用工方式導(dǎo)致工廠中的勞動(dòng)者不一定與雇主具有勞動(dòng)關(guān)系，但這些勞動(dòng)者也處于用工單位的指示權(quán)之下，所以有保護(hù)的必要性。（BT-Drucks,14/5741）此外，讓這些不具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者享有選舉權(quán)，也可以對(duì)雇主使用他人雇員產(chǎn)生相對(duì)的作用力。（BT-Drucks,14/5741）派遣工享有選舉權(quán)是否就意味著在計(jì)算臨界值時(shí)應(yīng)將其計(jì)算在內(nèi)？長(zhǎng)期以來的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)只計(jì)算具有勞動(dòng)關(guān)系的人，但是2013年聯(lián)邦勞動(dòng)法院放棄了該長(zhǎng)期以來它也采納的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在臨界案件中應(yīng)更多以規(guī)范的目的為導(dǎo)向。從賦予小企業(yè)特權(quán)的目的出發(fā)，派遣工也應(yīng)當(dāng)被計(jì)入《工廠組織法》第1條第1款第1句（計(jì)算臨界值的規(guī)則——作者注）的框架內(nèi)?！?（瓦爾特曼、沈建峰，2014; Fitting 2014）。

（2）非全日制勞動(dòng)者的計(jì)算

在其他法律中，非全日勞動(dòng)者在計(jì)算臨界值時(shí)往往被特

殊處理，但德國(guó)的主流理論和實(shí)踐認(rèn)為，“在工廠組織法中，非全日勞動(dòng)者也是工廠中的勞動(dòng)者?！?，各個(gè)非全日勞動(dòng)的時(shí)間長(zhǎng)度和狀態(tài)以及是否存在社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)（對(duì)此）都不重要?！保‵itting 2014; Preis, 2010）在計(jì)算臨界值人數(shù)時(shí)，非全日制勞動(dòng)者被按人頭計(jì)算，在工廠委員會(huì)的選舉中，非全日制勞動(dòng)者享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。針對(duì)非全日制勞動(dòng)者的人事措施，工廠委員會(huì)也有參與管理權(quán)。在理論界，也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)非全日制勞動(dòng)者也應(yīng)像在解雇保護(hù)法中一樣，按比例計(jì)算。另外，根據(jù)歐洲委員會(huì)2003年5月6日《關(guān)于小微企業(yè)以及中小企業(yè)界定的建議》第5條第2句也規(guī)定，在計(jì)算勞動(dòng)者人數(shù)時(shí)，“非全年工作或者非全日制工作的勞動(dòng)者以及季節(jié)工按照其在每年的工作時(shí)間份額計(jì)算?！痹诠S組織法上，將非全日制用工和全日制用工一樣看待，對(duì)使用非全日制勞動(dòng)者的企業(yè)來說是很大的壓力，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致企業(yè)在同等條件下不愿使用非全日制勞動(dòng)者。但如下原因?qū)е轮髁骼碚摵蛯?shí)踐采取了將非全日制勞動(dòng)者和普通勞動(dòng)者同樣看待的立場(chǎng)：其一，禁止非全日制用工歧視的壓力。根據(jù)歐盟相關(guān)指令以及《非全日制以及有期限勞動(dòng)合同法》第4條第1款，非全日制勞動(dòng)者不得因非全日制勞動(dòng)而享受比具有可比性的全日制勞動(dòng)者糟糕的待遇，除非該區(qū)別對(duì)待可以通過實(shí)質(zhì)上的理由被合理化。在參與管理的問題上，并沒有充分的理由將非全日制勞動(dòng)者排除在外或者作出不同于全日制勞動(dòng)者的處理。其二，禁止婦女歧視的壓力，“非全日制勞動(dòng)一如既往的主要由婦女來承擔(dān)。在2012年，婦女中從事非全日制工作的比例占到了45%，男性只占到了9%。”（瓦爾特曼、沈建峰，2014; Waltermann，2010）在此現(xiàn)狀下，將非全日用工排除在參與管理的制度外，或者做不利處理，會(huì)發(fā)生對(duì)女性的間接歧視。而2001年的《工廠組織法》改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是提高女性在工廠組織等中的地位。（BT-Drucks.14/5741）其三，就業(yè)市場(chǎng)的新形勢(shì)。在德國(guó)，由于各種原因，非全日雇傭經(jīng)歷了極大繁榮，其中1991年，非全日制勞動(dòng)者占到全體勞動(dòng)者的14.1%；2012年，該數(shù)值達(dá)到25.7%。（瓦爾特曼、沈建峰，2014）將非全日用工排除在參與管理的制度外，或者做不利處理將會(huì)使大量勞動(dòng)者參與管理的可能性受到損害，同時(shí)參與管理制度本身的存在也會(huì)因此受到挑戰(zhàn)。

表3 工廠委員會(huì)組成的臨界值

表4 工廠委員會(huì)權(quán)限的臨界值

（3）家庭勞動(dòng)者

嚴(yán)格意義上，家庭勞動(dòng)者并不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者。（瓦爾特曼、沈建峰，2014）但在德國(guó)卻存在著將其納入《工廠組織法》適用范圍的傳統(tǒng)。從1920年的《工廠委員會(huì)法》第11條將一定條件下的家庭經(jīng)營(yíng)者視為勞動(dòng)者，當(dāng)時(shí)的學(xué)者認(rèn)為，“家庭勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)上幾乎與勞工處于同等地位，立法通過大量特別規(guī)定將其作為勞動(dòng)者對(duì)待?！保╓alter Kaskel，1925）在此基礎(chǔ)上，該法第3規(guī)定使用20人以上家庭經(jīng)營(yíng)者的企業(yè)應(yīng)為其建立專門的工廠委員會(huì)。1952年的《工廠組織法》第5條和1972年《工廠組織法》第6條第1款則直接將家庭勞動(dòng)者也納入了該法的勞動(dòng)者范疇，規(guī)定“主要為本工廠工作的家庭勞動(dòng)者也視為本法意義上的勞動(dòng)者?！贝撕蟮姆尚薷奈磳?duì)該規(guī)定作出實(shí)質(zhì)性調(diào)整。

五、代結(jié)論：德國(guó)制度對(duì)中國(guó)勞動(dòng)法律修改的啟示

在我國(guó)勞動(dòng)法律修改和完善的過程中，除了具體技術(shù)方面的做法外，德國(guó)根據(jù)企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行分類處理的思路在如下方面尤其值得我們關(guān)注和借鑒：

1.勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)制制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)化立法

勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)是一個(gè)利益分配的過程，在國(guó)家通過立法對(duì)這種利益分配進(jìn)行管制和干預(yù)的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)化立法，以滿足在多樣化的企業(yè)和勞動(dòng)者形態(tài)之間進(jìn)行合理利益分配的需要。對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行分類處理實(shí)際上也是一個(gè)基本國(guó)際趨勢(shì)。“許多國(guó)家根據(jù)企業(yè)規(guī)模進(jìn)行區(qū)分，以減少小企業(yè)和新企業(yè)的負(fù)擔(dān)。許多國(guó)家都存在家庭勞動(dòng)、培訓(xùn)關(guān)系以及商事代表的特殊規(guī)則。法國(guó)法區(qū)分了30多種勞動(dòng)合同。英國(guó)則區(qū)分employee和worker，employee享有解雇保護(hù)、補(bǔ)償金和報(bào)酬繼續(xù)支付等；而Worker則只享有部分適用于employee的規(guī)則。”（Rebhahn, 2009）

2.并不存在一刀切的適用于中小企業(yè)的勞動(dòng)法規(guī)則

按企業(yè)規(guī)模對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行分類處理的過程中，應(yīng)承認(rèn)并不存在一刀切的大企業(yè)、中小企業(yè)，如果這樣那又是一種新形式的僵化；而只存在根據(jù)特定規(guī)則或者規(guī)則群的目的進(jìn)行政策考慮和利益考量之后確定的規(guī)則適用對(duì)象。也就是僅存在針對(duì)特定規(guī)則的規(guī)范意義上的中小企業(yè)。從德國(guó)的實(shí)踐來看，在確定各個(gè)規(guī)則適用的中小企業(yè)臨界值，其主要標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)者人數(shù)，計(jì)算單位是生產(chǎn)單位。這主要是出于規(guī)則簡(jiǎn)潔明確以及歷史傳統(tǒng)等需要。

3.影響相關(guān)規(guī)則臨界值選擇的有理性計(jì)算、傳統(tǒng)、相互妥協(xié)等各種因素

在決定相關(guān)規(guī)則的臨界值時(shí)，首先的是理性計(jì)算這一因素。所有的臨界值設(shè)置都首先建立在調(diào)查、統(tǒng)計(jì)和計(jì)算的技術(shù)上。但勞動(dòng)力市場(chǎng)本身的復(fù)雜性以及影響勞動(dòng)者和用人單位之間利益分配因素的多元性，決定了臨界值計(jì)算不可能完全是理性的結(jié)果，而是受到傳統(tǒng)、就業(yè)形勢(shì)、力量對(duì)抗等因素的影響。為了防止非理性因素的主導(dǎo)，在此過程中必須保證立法過程的民主性和相關(guān)利益群體的參與，要在充分討論、妥協(xié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)則設(shè)計(jì)。在此過程中，不斷調(diào)整和試錯(cuò)也可能再所難免。從我國(guó)的情況看，在立法技術(shù)上，也可以考慮先授權(quán)特定地區(qū)進(jìn)行一定的試點(diǎn)和嘗試。

4.對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行特殊處理的目的是回應(yīng)其勞動(dòng)關(guān)系本身的特殊性而不是降低勞動(dòng)者保護(hù)

對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行特殊處理的根本目的，是要根據(jù)其勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，例如勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)部靈活性較弱、中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系雙方人身信賴色彩濃、勞資力量懸殊小等，對(duì)其進(jìn)行特殊調(diào)整，實(shí)現(xiàn)符合中小企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系狀況的勞資利益均衡，而不是要降低勞動(dòng)者保護(hù)，涉及勞動(dòng)者尊嚴(yán)、生命、健康等的生產(chǎn)安全、最低工資等基本事項(xiàng)，即使在中小企業(yè)中也不能減損。

1. 謝增毅：《我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2017年第2期，第123-143頁(yè)。

2. 瓦爾特曼，沈建峰譯：《德國(guó)勞動(dòng)法》，法律出版社，2014年版。

3.Lena Koller und Claus Schnabel, Schwellenwerte im Arbeitsrecht:H?here Transparenz und Effizienz durch Vereinheitlichung, in:Perspektiven der Wirtschaftspolitik, 2007,8(3)：S242-255.

4. Junker, Arbeitsrecht zwischen Markt und gesellschaftspolitischen Herausfoerdungen, Verlag C.H.Beck, 2004.

5.Vereinfachungen und Ausnahmerregelungen im deutschen Arbeits und Sozialrecht für kleine und mittlere Unternehemen,WD6-3000-090/16.

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7. http://www.ifm-bonn.org/definitionen/kmu-definition-der-eu-kommission/.

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9.Preis,Individualarbeitsrecht,3.Au fl age, Verlag Dr. Otto Schmidt,2009.

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11. Junker, Schwellenwerte in arbeitsrechtlichen Gesetzen, in: NZA,2003, S1057-1078.

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25.Preis, Arbeitsrecht,Kollektivarbeitsrecht, 2.Auflag, Verlag Dr. Otto Schmidt,2009.

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28. Wolfgang Hromadka, Frank Maschmann, Arbeitsrecht, Band 2,Kollektivarbeitsrecht, Arbeitsstreitigkeiten, Springer，2010.

■ 責(zé)編 / 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Techniques and Methods of Classification of Labor Relations in Accordance with Enterprise Size in German Law

Shen Jianfeng
（Law School, China Institute of Labour Relations）

In order to promote the development of small and medium-sized enterprises,the development of the middle class and to adapt to the particularity of the labor relations in small and medium-sized enterprises, the German labor law has developed many special regulations. Those special regulations use the legislative technique of critical value. The critical value of many regulations is determined by the number of workers in the factory. However, there is some situation，in which company or employers are the unit of account. The determination of the critical value is a process of rational calculation, digital preference and interest game. There are more than 160 critical values in the German labor law. The critical value of dismissal protection law is an important field in the application of these legislative techniques. The critical value of the dismissal protection law has gone through 5 to 10 people. The critical value of the Factory organization law is very complex, but relatively stable. The setting of the critical value reflects the scale relationship between firm size and the intensity of participation in management. We can learn from Germany’s legislative techniques and methods.

Labour Relations; Solution by Types; Dismissal; Participation Management

沈建峰，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)院，副教授。電子郵箱：shenjianfengly@sina.com。