姚依隆

摘要：近年來(lái)，反腐工作的開(kāi)展，使得貪污犯罪有了一定數(shù)量的下降，但是在治理賄賂犯罪上，仍然存在著漏洞，為此《刑法修正案九》對(duì)行賄罪進(jìn)行了相關(guān)修改，限制了行賄罪從寬處罰條件，對(duì)特定關(guān)系人行賄的行為犯罪化，同時(shí)行賄罪的適用問(wèn)題也引發(fā)了人們的關(guān)注。為此，本文擬對(duì)《刑法修正案九》中行賄罪的修改規(guī)定進(jìn)行評(píng)析，同時(shí)對(duì)在司法適用中，“犯罪較輕”、“關(guān)鍵作用”、“重大立功表現(xiàn)”的認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行淺析。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案九》、行賄罪、修改內(nèi)容、司法適用

刑法修正案（九）草案去年10月首次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，今年6月進(jìn)行了第二次審議，于2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議正式通過(guò)?！缎谭ㄐ拚妇拧返闹攸c(diǎn)之一是響應(yīng)黨的十八屆四中全會(huì)提出的反腐工作，對(duì)貪污賄賂犯罪的相關(guān)規(guī)定做了相應(yīng)的修改。其中不僅加重了對(duì)受賄犯罪的處罰力度，同時(shí)也加重了對(duì)行賄犯罪的處罰力度。本文擬以《刑法修正案九》為基礎(chǔ)，對(duì)修改行賄罪的合理性依據(jù)、具體規(guī)定和對(duì)行賄罪新增規(guī)定的司法適用問(wèn)題進(jìn)行解讀。

一、修改行賄罪的合理性依據(jù)

（一）廉政建設(shè)趨于法制化

縱觀中國(guó)五千年的文明史，腐敗的問(wèn)題從未中斷，我們同腐敗作斗爭(zhēng)的歷史也歷歷在目，近代以來(lái)，特別是十八大以來(lái)，人們對(duì)于反腐的關(guān)注也愈加凸顯。習(xí)近平在中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第五次全體會(huì)議上發(fā)表重要講話，他強(qiáng)調(diào)要保持高壓姿勢(shì)不放松，查處腐敗問(wèn)題，必須堅(jiān)持零容忍不變、猛藥去疴的決心不減、刮骨療毒的勇氣不泄、嚴(yán)厲懲處的尺度不松。另外中央明確提出了“老虎”、“蒼蠅”一起打、“將權(quán)力放進(jìn)制度的籠子里”的反腐宣言，反腐的矛頭深入到了社會(huì)的每一個(gè)角落，一個(gè)個(gè)“老虎”被打掉，也加快廉政建設(shè)法律化的進(jìn)程。時(shí)隔18年，現(xiàn)行《刑法》雖然先后經(jīng)歷了8次修改，卻均未對(duì)行賄罪定罪量刑情況做過(guò)相應(yīng)的調(diào)整。本次《刑法修正案九》為何擬對(duì)貪 污 賄 照黨的十八屆三中全會(huì)對(duì)加強(qiáng)反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪力度，擬對(duì)刑法作出相應(yīng)修改。

（二）受賄罪與行賄罪處罰的不對(duì)等

眾所周知，行賄罪和受賄罪是對(duì)向犯，而《刑法》對(duì)受賄罪的懲處進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，反而對(duì)行賄罪的相關(guān)規(guī)定則顯得相對(duì)寬松，在實(shí)踐過(guò)程中，只要行賄人如實(shí)交代犯罪事實(shí)，檢舉揭發(fā)受賄人，刑法則會(huì)減輕處罰，甚至于網(wǎng)開(kāi)一面，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍存在“重受賄、輕行賄”，懲治賄賂犯罪時(shí)“一手硬、一手軟”的現(xiàn)象。究其原因，一方面受賄者大部分是掌握著權(quán)力的官員，大部分行賄者多是被動(dòng)的，另一方面，有些地方的檢察機(jī)關(guān)大多會(huì)對(duì)行賄者作出“減輕處罰”的承諾，以促使行賄者坦白交代案件的事實(shí)，從而節(jié)省大量的司法資源。下面的這個(gè)案例可以說(shuō)明這一點(diǎn)：

2014年9月24日，河北省廊坊市中級(jí)法院開(kāi)庭審理國(guó)家發(fā)改委原副主任、國(guó)家能源局原局長(zhǎng)劉鐵男涉嫌受賄案。河北省廊坊市人民檢察院廊檢刑訴（2014）25號(hào)起訴書(shū)指控，被告人劉鐵男于2002年至2012年，利用其擔(dān)任國(guó)家計(jì)委產(chǎn)業(yè)發(fā)展司司長(zhǎng)、國(guó)家發(fā)改委工業(yè)司司長(zhǎng)、國(guó)家發(fā)改委副主任等職務(wù)上的便利，為山東南山集團(tuán)有限公司等人在項(xiàng)目審批、設(shè)立汽車(chē)4S店等方面謀取利益，單獨(dú)或與其子劉德成共同非法收受上述人員給予的財(cái)物，共計(jì)價(jià)值人民幣3558.3592萬(wàn)元。2014年12月10日，廊坊中院對(duì)劉鐵男受賄一案作出一審判決，以受賄罪判處劉鐵男無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。 但是，我們卻發(fā)現(xiàn)竟然沒(méi)有追究行賄者的法律責(zé)任，這引起了社會(huì)人士和法律界人士的質(zhì)疑，也引發(fā)了我們對(duì)行賄罪條文規(guī)定的思考。

但是對(duì)于行賄罪的處罰是否應(yīng)與受賄罪相對(duì)等的問(wèn)題，學(xué)界卻有不同的看法，有的學(xué)者認(rèn)為行賄行為的社會(huì)危害性是小于受賄行為的，因而根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，對(duì)行賄罪的處罰應(yīng)該輕于受賄罪。但是有的學(xué)者認(rèn)為作為對(duì)向犯，行賄罪與受賄罪應(yīng)承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，也有專(zhuān)家認(rèn)為行賄是受賄的先導(dǎo)，沒(méi)有行賄便不可能有受賄，故行賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于受賄罪。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，既然刑法規(guī)定了行賄罪和受賄罪是對(duì)向犯，那么基于罪刑法定原則，我們也應(yīng)該認(rèn)為行賄罪和受賄罪應(yīng)該承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，況且沒(méi)有行賄行為也不會(huì)有受賄行為，在基于目前刑法理論和實(shí)踐的前提下，我們應(yīng)該重視行賄罪與受賄罪不對(duì)等的問(wèn)題，然而《刑法修正案九》也對(duì)這一問(wèn)題，做出了相應(yīng)的回應(yīng)，加重了對(duì)行賄罪的處罰。

（三）是在法律全球化的背景下，接軌國(guó)際的表現(xiàn)

在當(dāng)前法律全球化，經(jīng)濟(jì)一體化的格局中，不僅要基于本國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，對(duì)行賄罪的規(guī)定做出相應(yīng)修改，也要充分借鑒別國(guó)的先進(jìn)的立法理念，才能更好完善本國(guó)的法律規(guī)定。另外新加坡、新西蘭、瑞士等清廉度極高的國(guó)家也無(wú)不對(duì)行賄受賄實(shí)施同等處罰。如《新西蘭刑法典》第105條“官員的受賄罪”和“向官員行賄罪”規(guī)定： “（1）任何官員在新西蘭境內(nèi)外利用權(quán)力使自己或他人實(shí)施某項(xiàng)作為或不作為，從而收受獲取或同意幫助收受或試圖索取賄賂的，判處7年以下監(jiān)禁。（2）非法地向執(zhí)法官員提供賄賂，或圖提供賄賂，從而通過(guò)執(zhí)法官的職權(quán)使自己或他人實(shí)施某項(xiàng)作為和不作為的，判處7年以下監(jiān)禁。” 因而，我國(guó)刑法對(duì)行賄罪加重處罰是順應(yīng)《公約》，履行《公約》締結(jié)國(guó)義務(wù)的表現(xiàn)，同時(shí)也是在法律全球化的大背景下，進(jìn)行法律融合的產(chǎn)物。

二、《刑法修正案九》對(duì)行賄犯罪的修改及其評(píng)析

（一）對(duì)行賄行為增加了財(cái)產(chǎn)刑

《刑法修正案九》將原刑法中的第三百九十條修改為“對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從法條的修改來(lái)看，我們可以看出，修改前的刑法對(duì)行賄罪的處罰主要是以人身罰為主，除了情節(jié)特別嚴(yán)重的情況下規(guī)定“可以沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)”之外，對(duì)于其它的行賄罪犯均無(wú)財(cái)產(chǎn)刑的處罰要求。但是《刑法修正案九》對(duì)于行賄行為新增了罰金這種財(cái)產(chǎn)刑，除了情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的可以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)以外，其他的情節(jié)必須對(duì)犯罪人處以罰金。endprint

對(duì)行賄罪增加財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定，筆者認(rèn)為是有利于打擊行賄犯罪的，同時(shí)還可以起到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用。一方面，罰金作為一種古老的刑罰方式，既可以節(jié)約司法資源，防止罪犯在牢中“交叉感染”，又可以增加國(guó)庫(kù)收入；另一方面，行賄罪作為一種利益性質(zhì)的犯罪，處以罰金，從而剝奪其再犯罪的資本，消除其犯罪的能力，使犯罪人在經(jīng)濟(jì)上遭受痛苦，往往比在人身上遭受痛苦，對(duì)犯罪人的刺激更大，影響更深遠(yuǎn)，所起的警惕作用也更大。

（二）嚴(yán)格了對(duì)行賄罪的從寬處罰條件

《刑法修正案九》將現(xiàn)行刑法中“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！币蚨覀兛梢钥闯?，行賄人要想免除處罰，滿足三個(gè)條件任一即可，一個(gè)是犯罪較輕，一個(gè)是對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用，一個(gè)是要有重大立功表現(xiàn)，且僅僅是可能被免除處罰，修改后的規(guī)定無(wú)疑嚴(yán)格了對(duì)行賄人的從寬處罰條件，改變了司法實(shí)踐中大量的行賄人被免除處罰的情況。

但是對(duì)于是否應(yīng)該對(duì)行賄行為限制從寬處罰的條件，在社會(huì)中是存在爭(zhēng)議的。有的學(xué)者認(rèn)為，限制行賄罪的從寬處罰條件，不利于打擊賄賂犯罪，不利于受賄人積極主動(dòng)交代行賄事實(shí)，從而增加了司法負(fù)擔(dān)，破壞了賄賂犯罪的證據(jù)鏈條，同時(shí)也是不符合世界立法的潮流趨勢(shì)。 受賄犯罪常常具有很高的隱蔽性，行賄人主動(dòng)供述的重要性是不言而喻的，因而沒(méi)有必要對(duì)行賄行為從寬處罰的條件嚴(yán)格化。但是筆者認(rèn)為，既然刑法規(guī)定行賄罪和受賄罪是對(duì)向犯，那么就要使其兩者在刑法處罰上趨于平等，如果一味的對(duì)行賄行為采取寬大的刑事政策，一方面會(huì)使行賄人變得有恃無(wú)恐，另一方面會(huì)消除行賄人的后顧之憂，體現(xiàn)不出刑法的嚴(yán)肅性和嚴(yán)厲性。

三、淺析行賄罪中從寬處罰條件的適用

（一）犯罪較輕

對(duì)于新增的規(guī)定中，什么是犯罪較輕？如何認(rèn)定犯罪較輕？在司法實(shí)踐中，可能存在著困難。本文認(rèn)為，這里的犯罪較輕，主要是指犯罪情節(jié)較輕，“犯罪情節(jié)”主要是指犯罪的經(jīng)過(guò)和變化，再來(lái)分析“較輕”，較輕明顯是表示程度深淺的詞語(yǔ)，在刑法條文中表示犯罪情節(jié)輕重的等級(jí)詞匯有犯罪情節(jié)顯著輕微，犯罪情節(jié)輕微，犯罪情節(jié)較輕，情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)特別嚴(yán)重等。處于最輕等級(jí)的犯罪情節(jié)顯著輕微僅出現(xiàn)在刑法第十三條的規(guī)定中，第十三條但書(shū)規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?但書(shū)的精神在于限制刑法的處罰范圍，把大量的僅有輕微社會(huì)危害性的行為排除出去，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中判斷行賄罪的犯罪情節(jié)較輕時(shí)，應(yīng)該綜合犯罪構(gòu)成要件的四個(gè)方面。從犯罪客體上來(lái)看，行賄罪的成立以侵犯了國(guó)家工作人員的不可收買(mǎi)性為前提。從犯罪客觀方面來(lái)看，主要是指行賄后所得到的利益，如果通過(guò)行賄得到的利益較少，相比較于獲得巨大的利益，所造成的社會(huì)危害性也更小。從犯罪主體來(lái)說(shuō)，行賄罪的主體可以是任何具備刑事責(zé)任能力的個(gè)人、國(guó)家工作人員、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。相比于國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，普通具備刑事責(zé)任能力的個(gè)人，對(duì)國(guó)家工作人員的廉潔性沖擊沒(méi)有那么大，對(duì)整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)系統(tǒng)的腐敗滋生造成的影響較小。從犯罪的主觀方面來(lái)說(shuō)，如果行賄人是被迫、不情愿行賄的或者行賄后主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)自首舉報(bào)的，可以由此判斷行賄人的犯罪動(dòng)機(jī)小，人身危險(xiǎn)性小。應(yīng)該注意的是，行賄罪中的“犯罪較輕”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。由于規(guī)范要素的認(rèn)定需要借助某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)， 因此也不可避免地帶有主觀評(píng)判色彩， 在某種程度上不利于限制法官的恣意裁判， 有損于司法裁判的規(guī)范統(tǒng)一。因而，判斷“犯罪較輕”時(shí)不能僅僅考慮其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，而應(yīng)該將每個(gè)因素綜合起來(lái)考慮。

（二）對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用

作為行賄罪從寬處罰條件之一的“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用”，其中的“關(guān)鍵作用”應(yīng)該如何認(rèn)定，同樣作為規(guī)范的要素，如何避免法官的恣意適用，不免會(huì)存在適用上的困難。尤其在限制行賄罪從寬處罰條件的前提下，行賄人和受賄人是一條繩子上的螞蚱，為了使行賄人如實(shí)交代案件事實(shí)，這一規(guī)定就顯得異常重要了。筆者認(rèn)為，偵破受賄案件，離不開(kāi)行賄人的積極配合和支持，所以在偵破案件的過(guò)程中，行賄人如果提供了重大的線索，直接使案件快速得到了偵破，同時(shí)節(jié)約了司法資源或者行賄人提供了受賄人受賄的證據(jù)，積極轉(zhuǎn)作“污點(diǎn)證人”指認(rèn)受賄人時(shí)，可以視為行賄人對(duì)偵破案件起到了關(guān)鍵的作用。

（三）有重大立功表現(xiàn)

在判斷行賄人是否有重大立功表現(xiàn)時(shí)，應(yīng)該明確重大立功的本質(zhì)，筆者認(rèn)為主要有四點(diǎn)：第一、時(shí)間條件，重大立功必須是發(fā)生在犯罪人犯罪之后，不可能發(fā)生在犯罪預(yù)備階段和犯罪著手之時(shí)，如行賄人的揭發(fā)行為必須發(fā)生在犯罪分子歸案以后，生效判決或裁定宣告以前，不包括判決生效后，刑罰執(zhí)行過(guò)程中。第二、對(duì)象條件，即揭發(fā)行為和阻止他人重大的犯罪活動(dòng)的對(duì)象必須是“他人”的犯罪行為，而“他人”的犯罪行為說(shuō)明該犯罪行為不是自己所實(shí)施，同時(shí)自己也不能與該犯罪行為有任何關(guān)聯(lián)，也就是說(shuō)，行賄人所揭發(fā)和阻止的犯罪行為不能是受賄人的受賄行為和與自己的行賄行為有對(duì)應(yīng)或者上下游關(guān)系的行為。第三、前提條件，即行賄人的重大立功行為必須是真實(shí)、有效的。所謂真實(shí)，是指重大立功行為確實(shí)是犯罪人本人實(shí)施的，如行賄人檢舉揭發(fā)的他人犯罪，為司法機(jī)關(guān)提供偵破案件的線索的內(nèi)容都必須客觀屬實(shí)。所謂有效，是指行賄人重大立功的內(nèi)容具有實(shí)質(zhì)意義，即有利于及時(shí)準(zhǔn)確地懲治犯罪，有效地保護(hù)了國(guó)家利益。第四、實(shí)質(zhì)條件，重大立功的實(shí)質(zhì)條件是指重大立功的各種表現(xiàn)形式都必須是符合刑法規(guī)定且對(duì)國(guó)家和社會(huì)的貢獻(xiàn)達(dá)到重大突出以上程度。只有對(duì)國(guó)家和社會(huì)的貢獻(xiàn)達(dá)到重大程度的行為才能構(gòu)成重大立功。

四、結(jié)語(yǔ)

反腐工作仍然受到黨和國(guó)家的高度重視，《刑法修正案九》對(duì)行賄罪加大了處罰力度，限制了從寬處罰條件，增加了罰金刑，嚴(yán)密了賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，這些修改將對(duì)國(guó)家的行賄受賄行為予以沉重的打擊和處罰，在對(duì)條文規(guī)定進(jìn)行理論分析的同時(shí)，更重要的是要在司法實(shí)踐中，將法律條文進(jìn)行靈活的適用，才能起到修改條文的最終目的。endprint