摘 要：正當(dāng)防衛(wèi)行為是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在進(jìn)行的不法侵害的有利的反擊。我國法學(xué)理論界對正當(dāng)防衛(wèi)適用已有比較多的研究，但是也存在諸多的爭議，在司法實(shí)踐中也有許多審判混亂的地方，比如正當(dāng)防衛(wèi)限度問題

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 適用條件 防衛(wèi)過當(dāng)

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念與爭論問題

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)又稱自我防衛(wèi)，其與緊急避險(xiǎn)、自助行為皆為權(quán)利的自力救濟(jì)的方式。是指為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種：一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)。其構(gòu)成要件包括：防衛(wèi)意識（正當(dāng)防衛(wèi)行為人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)）、防衛(wèi)起因（能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的原因）、防衛(wèi)時(shí)間（指什么時(shí)候可以開始進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)）、防衛(wèi)限度（指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度且對不法侵害人造成損害）、防衛(wèi)對象（正當(dāng)防衛(wèi)的客體）。

（二）爭論的問題

雖然我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行了規(guī)定，要求正當(dāng)防衛(wèi)需要具備防衛(wèi)意識、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時(shí)間、防衛(wèi)限度以及防衛(wèi)對象這五個(gè)構(gòu)成要件，但是在理論界和司法實(shí)踐中存在諸多的爭議，比如說對是否需要防衛(wèi)意識、是否需要防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時(shí)間是否需要具有緊迫性、防衛(wèi)限度如何確定以及防衛(wèi)對象是否要針對不法行為人等等方面都存在爭議。本文就正當(dāng)防衛(wèi)限度問題進(jìn)行討論。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題

正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是它和防衛(wèi)過當(dāng)相區(qū)別的一個(gè)法律界限。在理論界也存在著不同的學(xué)說，主要有如下三種學(xué)說：

（一）基本相適應(yīng)說

基本相適應(yīng)說的觀點(diǎn)是，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，指的是正當(dāng)防衛(wèi)的行為一定要與不法侵害相適應(yīng)，但是相適應(yīng)并不意味著二者完全相等，而是指正當(dāng)防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)。[1]

（二）必需說

必需說的觀點(diǎn)是，判斷正當(dāng)防衛(wèi)有沒有超過必要限度，應(yīng)當(dāng)從正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際需要出發(fā)，進(jìn)行全面的衡量，以有效地制止不法侵害的客觀實(shí)際需要作為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)在客觀上有必要，防衛(wèi)強(qiáng)度就可以小于侵害強(qiáng)度、也可以大于侵害強(qiáng)度、還可以等于侵害強(qiáng)度。[2]

（三）適當(dāng)說

適當(dāng)說的觀點(diǎn)是，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是指正當(dāng)防衛(wèi)行為人的行為掐好足以制止加害人的不法加害行為，而并未對不法加害人造成不應(yīng)當(dāng)有的危害結(jié)果，并認(rèn)為應(yīng)將基本相適應(yīng)說與必需說相結(jié)合起來進(jìn)行判斷。[3]

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)行刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定以及我國現(xiàn)狀來進(jìn)行判斷。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條規(guī)定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。從該法條可以看出很明顯的立法意圖，就是鼓勵公民積極利用正當(dāng)防衛(wèi)同違法犯罪利益做斗爭。其次，我國公力救濟(jì)制度相對欠缺，該法條在一定程度上適度的擴(kuò)張了防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，而不是約束和制止正當(dāng)防衛(wèi)行為。所以筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中采取必需說較為合理。

三、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)作為一種重要的法律制度，能及時(shí)有效地保障國家、公共利益和公民人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預(yù)防犯罪。但是在司法實(shí)踐中依然存在較大的爭議，在對案件的適用時(shí)應(yīng)當(dāng)理論結(jié)合實(shí)際，積極的發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度的作用，以保護(hù)公民的合法權(quán)利。

注釋：

[1] 楊春洗等.《刑法總論》[M].北京大學(xué)出版社1981年版.第174頁

[2] 曾憲信、江任天、朱繼良.[M]《犯罪構(gòu)成論》.武漢大學(xué)出版社1988年版.第133頁

[3] 高銘暄.《中國刑法學(xué)》[M].中國人民大學(xué)出版社1989年版.第152頁以下

參考文獻(xiàn)：

[1] 團(tuán)藤重光[日]，《刑法綱要總論》[M].東京：創(chuàng)文社，1990（3）；

[2] 福田平[日]，《全訂刑法總論》[M].東京：有斐閣，2001（3）；

[3 村龜二[日]，《刑法總論》[M].東京：有斐閣，1959；

[4 田良[日].《講義刑法學(xué)·總論》.東京：有斐閣，2008年；

[5 野龍一[日].《刑法總論Ⅱ》[M].東京：有斐閣，1975；

[6 山口厚[日].《刑法總論（補(bǔ)訂版）[M].東京：有斐閣，2005；

[7 關(guān)哲夫[日].《偶然防衛(wèi)にぃてつの一考察》，《國士館法學(xué)》第37號；＼

[8 趙秉志.《刑法爭議問題研究（上卷）》[M].鄭州：河南人民出版社，1996年；

[9 楊春洗等.《刑法總論》[M].北京：北京大學(xué)出版社.1981；

[10 曾憲信、江任天、朱繼良.[M]《犯罪構(gòu)成論》.武漢：武漢大學(xué)出版社，1988；

[11 高銘暄.《中國刑法學(xué)》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.1989；

[12] 陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)：指導(dǎo)性案例以及研析[J].東方法學(xué)，2012，02：3-13.

[13] 山口厚，王昭武.正當(dāng)防衛(wèi)論[J].法學(xué)，2015，11：80-87.

[14] 趙秉志，劉志偉.正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，02：66-79.

[15] 李本燦，姜睿雅.正當(dāng)防衛(wèi)問題新論[J].中國刑事法雜志，2013，07：27-34.

[16] 山口厚，鄭軍男.日本正當(dāng)防衛(wèi)的新動向[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，05：1-6.

[17] 陳璇.正當(dāng)防衛(wèi)中風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則之提倡[J].法學(xué)評論，2009，01：102-110.

[18] 游小華.正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].河北法學(xué)，2009，04：161-164.

作者簡介：劉佳堉（1995.12-）女，漢，浙江嘉興人，嘉興學(xué)院南湖學(xué)院學(xué)生，研究方向：法學(xué)。